AVIG

1.

1.1

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) in sachlicher Hinsicht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG; SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02).

1.2

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Infolgedessen ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, die Ablehnung des Leistungsanspruches sei korrekt. Der Beschwerdeführer habe lediglich vier Beitragsmonate, statt der gesetzlich geforderten zwölf, vorzuweisen. Die Tätigkeit bei F____ sei als selbstständige Tätigkeit nicht anrechenbar. Hinzu komme, dass der Beschwerdeführer keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten habe. Da die Voraussetzungen für die Ausrichtung von Taggeldern nicht erfüllt seien, sei die Ablehnung zu schützen.

2.2

Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, seine Tätigkeit bei F____ sei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung als unselbstständig zu werten. Vor diesem Hintergrund sei die geforderte Beitragsdauer von mindestens zwölf Monaten als erfüllt zu betrachten, da er insgesamt für die Dauer von dreizehn Monaten bei F____ tätig war. Der Einspracheentscheid sei folglich aufzuheben und Taggelder auszurichtgen.

2.3

Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Arbeitslosentaggelder des Beschwerdeführers zu Recht ablehnte.

3.

3.1

Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG [SR 837.0]). Als ganz arbeitslos gilt laut Art. 10 Abs. 1 AVIG, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Als teilweise arbeitslos gilt nach Art. 10 Abs. 2 AVIG, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. a) oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. b). Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert.

3.1.2

Sowohl für Kompensationszahlungen als auch für die Differenzzahlungen ist der Verdienstausfall eine zentrale Anspruchsvoraussetzung. Ein entschädigungspflichtiger Verdienstausfall liegt vor, wenn das erzielte Einkommen geringer ist, als die der versicherten Person zustehende Arbeitslosenentschädigung. Demzufolge sind Verdienstausfälle, die nicht mehr als 20 bzw. 30% des versicherten Verdienstes ausmachen, nicht entschädigungsberechtigt, weil sie im Sinne von Art. 16 AVIG zumutbar sind (Weisung AVIG ALE Rz. B94, Stand 1.Januar 2023 [AVIG-Praxis ALE] und massgebend zum Zeitpunkt des angefochtenen Einspracheentscheids).

3.2

3.2.1. Zur Arbeit auf Abruf ist den Weisungen Folgendes zu entnehmen: Arbeit auf Abruf ist in der Regel ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, das sich durch unregelmässige Arbeitszeiten auszeichnet. Die arbeitnehmende Person übt die Tätigkeit aus, wenn der Arbeitgeber ihre Dienste verlangt. Die Anzahl entlöhnter Arbeitsstunden hängt somit von den Ansprüchen und Bedürfnissen des Arbeitgebers ab. Endet das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist und sind alle rechtlichen Voraussetzungen erfüllt, so hat die Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Während der Zeit, in welcher die arbeitnehmende Person nicht zur Arbeit aufgefordert wird, erleidet sie keinen Arbeits- und Verdienstausfall (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Bei dieser Art von Arbeitsverhältnis ist die unregelmässige Arbeitszeit als normal zu betrachten (BGE 107 V 59). Die arbeitnehmende Person hat demnach Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Weisung AVIG ALE Rz. B94, Stand 1. Januar 2023 [AVIG-Praxis ALE]). Vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit kann abgewichen werden, wenn sich die arbeitnehmende Person dazu verpflichtet, unbefristet Arbeit auf Abruf zu leisten, sie dann aber vorübergehend gar nicht mehr oder weniger zur Arbeit aufgefordert wird. Wurde die Person während einer gewissen Zeit (Beobachtungszeitraum) mehr oder weniger regelmässig zur Arbeit aufgefordert, ist der Arbeitsausfall anrechenbar. Als Beobachtungszeitraum zu wählen sind die letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses oder die gesamte Dauer, sofern es zwischen sechs und zwölf Monaten gedauert hat. Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20% nach unten oder nach oben ausmachen. Diese Praxis wurde höchstrichterlich bestätigt in Urteil des Bundesgericht 8C_379/2010 vom 28.2.2011 (ARV 2011 S. 150).

3.2.2

Bei einem Beobachtungszeitraum von sechs Monaten ist die maximale zulässige Beschäftigungsschwankung 10%. Bei einem Beobachtungszeitraum zwischen sechs und zwölf Monaten ist die maximale zulässige Beschäftigungsschwankung proportional anzupassen. Das heisst, bei einem Beobachtungszeitraum von zum Beispiel acht Monaten beträgt die maximal zulässige Schwankung 13% (20% : 12 x 8). Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die maximal zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist (Weisung AVIG ALE Rz. B94, Stand 1. Januar 2023 [AVIG-Praxis ALE]).

3.2.3

Bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig, sondern um die Arbeitslosigkeit zu überbrücken, eingegangen wurde, handelt es sich gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung um eine notgedrungene Zwischenlösung, was sich auch aus der Tatsache ergibt, dass die versicherte Person bereit ist, diese Tätigkeit unverzüglich aufzugeben. Eine versicherte Person hat dann mit der Aufnahme eines Abrufverhältnisses nur das getan, wozu sie gemäss der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht (Art. 17 AVIG) gehalten ist (BGE 139 V 259 E. 5.1 mit Hinweis auf Urteil C 266/06 vom 26. Juli 2007 E. 3.2 in: SVR 2008 ALV Nr. 3 S. 6). Deshalb ist die Annahme eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf nach Verlust einer Vollzeitstelle als Überbrückungstätigkeit zu werten und nicht anstelle der letzten Vollzeittätigkeit als massgebendes letztes Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AVIV (SR 837.02) zu betrachten (SVR 1996 ALV Nr. 74 S. 227, C 279/95 E. 3a; Urteil 8C_403/2015 vom 21. September 2015 E. 5.2). Wenn jedoch das Behelfsmässige, Vorläufige, das über die Arbeitslosigkeit hinweg helfen sollte, den vorübergehenden Charakter verliert und zur Dauerlösung wird, ist dies aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht grundsätzlich systemfremd. Je länger ein Arbeitsverhältnis auf Abruf dauert, desto mehr ist davon auszugehen, dass die neue Arbeitssituation für die versicherte Person zur Normalität wird, desto mehr geht der Gedanke der Schadenminderung verloren (BGE 139 V 259 E. 5.1). Dementsprechend entschied das Bundesgericht in BGE 139 V 259 E. 5., dass bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf, das während einer laufenden Rahmenfrist aufgenommen und auch in der folgenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug als Zwischenverdiensttätigkeit abgerechnet worden war, im Rahmen der Neuprüfung der Anspruchsvoraussetzungen zur allfälligen Eröffnung einer weiteren Rahmenfrist angesichts der langen Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht mehr von einer zur Schadenminderung überbrückungsweise ausgeübten Tätigkeit gesprochen werden kann. In BGE 146 V 112 präzisierte das Bundesgericht, dass in Nachachtung des Gleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV) bei den Arbeitsverhältnissen auf Abruf wie bei den übrigen Arbeitsverhältnissen bei einer Folgerahmenfrist eine Neubeurteilung aller Anspruchsvoraussetzungen zu erfolgen hat. Dabei kann nicht mehr entscheidend sein, dass die Arbeit auf Abruf vor Beginn oder während der laufenden ersten Leistungsrahmenfrist zur Schadenminderung aufgenommen worden ist. Der Überbrückungscharakter ist infolge Zeitablauf verloren gegangen. Weist die versicherte Person für eine Folgerahmenfrist (zweite Rahmenfrist für den Leistungsbezug) einzig Beitragszeit aus einer Tätigkeit auf Abruf aus und übt sie diese weiterhin aus, ist ein anrechenbarer Arbeitsausfall und somit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung […] zu verneinen (E. 5.5).

3.3

Vor diesem Hintergrund (E. 3.2.3. hiervor) sehen die aktuellen Weisungen bei einer Folgerahmenfrist vor, dass immer eine Neuprüfung aller Anspruchsvoraussetzungen durchgeführt werden muss (einschliesslich der Beschäftigungsschwankungen und der Mindestbeschäftigungsdauer von sechs Monaten). In diesem Fall ist nicht mehr entscheidend, dass das Arbeitsverhältnis auf Abruf vor Beginn oder während der ersten Rahmenfrist für den Leistungsbezug zur Schadenminderung eingegangen wurde (Weisung AVIG ALE B100).

4.

4.1

Vorweg zu prüfen ist, ob eine Normalarbeitszeit festgelegt werden kann.

4.2

4.2.1. Der Beschwerdeführer war innerhalb der zwölf Monate vor der Anmeldung vom 15. November 2022 per 1. Dezember 2022 als Kurierfahrer bei F____ tätig. Vorweg zu nehmen ist, dass der Umfang der Tätigkeit des Beschwerdeführers für F____ im Folgenden aus den Selbstangaben des Beschwerdeführers gemäss den der Beschwerdegegnerin monatlich eingereichten Bescheinigungen errechnet wird. Diese Selbstangaben erweisen sich im Übrigen mit Blick auf die von F____ an den Beschwerdeführer monatlich ausgerichteten Zahlungen als plausibel.

4.2.2

Im Monat Dezember 2021 belief sich die Tätigkeit (vgl. Bescheinigung vom 4. Januar 2021 [recte] 2022, AB 19 und 21) auf zweiundfünfzig Stunden und fünf Minuten. Im Januar 2022 ging der Beschwerdeführer insgesamt einundsiebzig Stunden und sechsunddreissig Minuten seiner Kuriertätigkeit nach (vgl. Bescheinigung vom 3. Februar 2022, AB 30). Im Februar 2022 fuhr der Beschwerdeführer insgesamt für einundzwanzig Stunden und dreissig Minuten (vgl. Bescheinigung vom 3. März 2022, bei den AB). Im März 2022 wurde der Beschwerdegegnerin seitens des Beschwerdeführers keine Tätigkeit für F____ gemeldet. Im April 2022 gab der Beschwerdeführer an, einundsechzig Stunden und einundzwanzig Minuten für Kurierfahren aufgewendet zu haben (Bescheinigung Zwischenverdienst vom 2. Mai 2022, bei den AB). Im Mai 2022 wendete der Beschwerdeführer sechsundachtzig Stunden für die Kuriertätigkeit auf (Bescheinigung vom 2. Juni 2022, bei den Beschwerdebeilagen). Im Juni 2022 arbeitete der Beschwerdeführer gemäss Bescheinigung vom 4. Juli 2022 (bei den Antwortbeilagen) insgesamt zweiundfünfzig Stunden und dreissig Minuten. Im Juli 2022 sind die Arbeitsstunden auf dreiundsechzig beziffert (Bescheinigung vom 3. August 2022, bei den AB). Die Bescheinigung über Zwischenverdienst vom Monat August 2022 vom 5. September 2022 (bei den AB) weist einen Arbeitsaufwand von fünfundachtzig Stunden auf. Im September 2022 verrichtete der Beschwerdeführer Kurierfahrten mit einem Stundenaufwand von siebenundneunzig (Bescheinigung vom 5. Oktober 2022, bei den AB). Im Oktober 2022 beträgt die für Kurierfahrten aufgewendete Stundenanzahl hundert Stunden und fünfzehn Minuten (Bescheinigung vom 2. November 2022, bei den AB). Im November 2022 beläuft sich die Anzahl Stunden schliesslich auf siebenundsiebzig und dreissig Minuten.

4.3

4.3.1. Die Monate Februar 2022 und März 2022 sind für die Berechnung der Normarbeitszeit nicht repräsentativ, da der Beschwerdeführer vom 7. Februar 2022 bis zum 28. Februar 2022, vom 14. März 2022 bis zum 19. März 2022 und vom 30. März bis zum 1. April 2022 arbeitsunfähig war (vgl. Angaben der versicherten Person für den Monat Februar 2022 vom 24. Februar 2022; Abrechnung vom 16. März 2022; E-Mail vom 6. April 2022 bei den BB). Dies hat zur Folge, dass sich der Beurteilungszeitraum von zwölf auf zehn Monate reduziert und die maximale Beschäftigungsschwankung bei 17% (20% : 12 x 10) festzusetzen ist (vgl. E. 3.2.2. hiervor).

4.3.2

Gemäss den vorstehend aufgeführten Zahlen ergibt sich für die Monate Dezember 2021 bis und mit Januar 2022 und April 2022 bis und mit November 2022 eine durchschnittliche Stundenanzahl von vierundsiebzig Stunden und siebendunddreissig Minuten und zweiundvierzig Sekunden (746 Stunden und 17 Minuten : 10). 17% der monatlich im Durchschnitt geleisteten Stunden ist gleichbedeutend mit einer Stundenzahl von zwölf Stunden und einundvierzig Minuten und zwölf Sekunden. Das bedeutet, dass die gegen oben maximal zulässige Abweichung bei gerundet siebenundachtzig Stunden und neunzehn Minuten und die gegen unten maximal zulässige Abweichung bei gerundet einundsechzig Stunden und sechsundfünfzig Minuten liegt. Blickt man auf die vom Beschwerdeführer im Beobachtungszeitraum geleisteten Arbeitsstunden ist ersichtlich, dass in den Monaten Dezember 2021 und April, Juni, September und Oktober 2022 die geleisteten Stunden ausserhalb des vorab definierten Referenzbereichs liegen. Wie bereits dargelegt (E. 3.2.2. hiervor) ist daher - mangels Vorliegen einer Normalarbeitszeit – ein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall zu verneinen.

4.4

4.4.1. Nachdem feststeht, dass sich beim Beschwerdeführer wegen der Beschäftigungsschwankungen keine Normalarbeitszeit errechnen lässt und er die Arbeit auf Abruf im Zeitpunkt der Anmeldung im November 2022 weiterhin ausübte (Beilagen Eingabe 24. August 2024 mit [...]-Steuerzusammenfassungen Dezember 2022 Brutto-Fahrpreis ohne Nebeneinkünfte Fr. 1112.06 und Januar 2023 Brutto-Fahrpreis ohne Nebeneinkünfte Fr. 1116.80; Ziff. 12 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 18. November 2022, AB 1), erleidet er mit Blick auf die Folgerahmenfrist (vgl. E. 3.2.3 hiervor) keinen anrechenbaren Arbeitsausfall, weshalb die Anspruchsvoraussetzungen für weitere Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung in einer zweiten Rahmenfrist nicht erfüllt sind. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

4.4.2

Angesichts dieses Ergebnisses erübrigen sich grundsätzlich Weiterungen in Bezug auf die Frage des Beitragsstatus hinsichtlich der Tätigkeit des Beschwerdeführers für F____. Der Vollständigkeit halber ist allerdings darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer bei der bei F____ ausgeführten Tätigkeit gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung als Arbeitnehmer bzw. AHV-rechtlich als unselbständig Erwerbender zu qualifizieren ist (vgl. hierzu BGE 148 II 426 E. 6 [Pra 111 Nr. 96]; BGE 149 V 45 E. 7. und 9.2 sowie BGE 149 V 57 E. 6 ff. in Bezug auf [...]-Fahrer). Mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung qualifizierte die SVA Zürich die für F____ tätigen Personen – unbesehen des im IK-Auszuges hinterlegten Status – als unselbstständig erwerbend (vgl. Schreiben SVA-Zürich vom 27. Juni 2023, Beilage 2 zur Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 10. Oktober 2023). Inwiefern der Umstand, dass sich F____ weigert, ihre Stellung als Arbeitgeberin zu akzeptieren (vgl. IK Auszug, AB 35) und in diesem Zusammenhang keine Lohnabrechnungen der Ausgleichskasse einreicht sowie Beiträge bezahlt, daran etwas zu ändern vermag, legt die Beschwerdegegnerin nicht dar (vgl. ergänzende Beschwerdeantwort vom 10. Oktober 2023 Ziff. 15). Letztendlich hat die Beschwerdegegnerin den Lohn des Beschwerdeführers als Zwischenverdienst eingerechnet und damit den Lohnbezug anerkannt (Abrechnungen Dezember 2021 bis November 2022 in den Antwortbeilagen). Unter diesem Gesichtspunkt hätte die Ablehnung des Anspruchs nicht geschützt werden können.

5.

5.1

Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen.

5.2

Das Verfahren ist kostenlos.

5.3

Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen. Dem Beschwerdeführer wurde allerdings der Kostenerlass ab dem zweiten Schriftenwechsel bewilligt. Folglich ist seiner Vertreterin ein angemessenes Kostenerlasshonorar zuzusprechen (Art. 61 lit. f ATSG). Bei der Bemessung des Honorars in Kostenerlassfällen geht das Sozialversicherungsgericht von der Faustregel aus, dass bei Fällen mit einem einfachen Schriftenwechsel ein Kostenerlasshonorar CHF 2'000.00 und bei einem doppelten Schriftenwechsel ein solches von CHF 3'000.00 nebst Mehrwertsteuer zugesprochen werden, wobei diese Ansätze bei komplizierten Verfahren erhöht und bei einfachen Verfahren reduziert werden. Vorliegendes Verfahren ist in Bezug auf die Entschädigung im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege wie ein Verfahren mit einfachem Schriftenwechsel zu behandeln. Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers wurde erst im Rahmen der Replik tätig und hatte daher lediglich den Aufwand für einen Schriftenwechsel zu betreiben. Da es sich ferner hinsichtlich der Komplexität um einen durchschnittlichen Fall handelt, erscheint ein Kostenerlasshonorar von Fr. 2'000.00 (inkl. Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von Fr. 162.00 als angemessenen. Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung ist der Vertreterin des Beschwerdeführers, B____, Rechtsanwältin, ein Kostenerlasshonorar von Fr. 2'000.00 (inkl. Auslagen) zuzüglich Fr. 162.00 Mehrwertsteuer auszurichten.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. R. Schnyder MLaw N. Marbot