Assurance-invalidité - révision - nouvelle demande.

1.

Dès lors que la décision a été expédiée sous pli simple et que l'autorité intimée ne prétend pas qu’elle ait été notifiée avant le 14 novembre 2019, le recours déposé le 14 décembre 2019 (date du sceau postal) doit être considéré comme recevable sur le plan temporel.

Pour le surplus, le recours, dûment régularisé, est également recevable. Il a été interjeté dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu ainsi que de la matière, le recourant étant en outre directement atteint par la décision querellée et ayant dès lors un intérêt digne de protection à ce que celle-ci soit, cas échéant, annulée ou modifiée.

2.

Selon l'art. 25 al. 1 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), auquel renvoie l'art. 95 al. 1 de la loi du 25 juin 1982 sur l'assurancechômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile.

2.1

D'après l'alinéa 2 de cette même disposition, le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant.

2.2

La procédure de restitution de prestations implique trois étapes en principe distinctes: une première décision sur le caractère indu des prestations, soit sur le point de savoir si les conditions d'une reconsidération de la décision par laquelle celles-ci étaient allouées sont réalisées; une deuxième décision sur la restitution en tant que telle des prestations, qui comprend en particulier l'examen des effets rétroactifs ou non de la correction à opérer en raison du caractère indu des prestations, à la lumière de l'art. 25 al. 1, 1ère phr. LPGA et, le cas échéant, une troisième décision sur la remise de l'obligation de restituer au sens de l'art. 25 al. 1, 2ème phr. LPGA (cf. art. 3 et 4 de l'ordonnance du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales, OPGA; RS 830.11; arrêt TF 9C_678/2011 du 4 janvier 2012 consid. 5.2).

2.3

La première décision sur le caractère indu des prestations vise à déterminer si les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale des décisions par lesquelles les prestations litigieuses ont été allouées sont remplies (ATF 126 V 46 consid. 2b et les références citées).

La reconsidération et la révision sont désormais explicitement réglées à l'art. 53 LPGA, qui codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur: selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque

sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, pouvant conduire à une appréciation juridique différente (ATF 127 V 466 consid. 2c et les références citées).

Pour juger s'il est admissible de reconsidérer une décision pour le motif qu'elle est sans nul doute erronée, il faut se fonder sur les faits et la situation juridique existant au moment où cette décision a été rendue, compte tenu de la pratique en vigueur à l'époque (ATF 125 V 383 consid. 3 et les références citées).

Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée. Il y a force de chose décidée si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée par l'administration et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits dans un acte administratif susceptible de recours (ATF 129 V 110 consid. 1.1; arrêt TF 8C_39/2019 du 10 juillet 2019 consid. 4.2).

3.

D'après l'art. 22 LACI, l’indemnité journalière pleine et entière s’élève à 80% du gain assuré (al. 1) ou, dans certains cas, à 70% du gain assuré (al. 2). Selon l'alinéa 1, l’assuré perçoit en outre un supplément qui correspond au montant, calculé par jour, de l’allocation pour enfant et l’allocation de formation professionnelle légales auxquelles il aurait droit s’il avait un emploi. Ce supplément n’est versé qu’aux conditions suivantes: les allocations ne sont pas versées à l’assuré durant la période de chômage (let. a); et aucune personne exerçant une activité lucrative ne peut faire valoir de droit aux allocations pour ce même enfant (let. b).

Dans ses directives (cf. Bulletin LACI Indemnité de chômage [IC] Marché du travail / Assurancechômage, C81, dans sa version en vigueur depuis janvier 2019), le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: SECO) précise que les prestations de l’assurance-chômage en la matière sont des prestations subsidiaires. Si une autre demande d’allocations familiales a déjà été déposée pour le même enfant et pour la même période, l’assurance-chômage n’octroie pas de supplément.

Ce supplément est calculé d'après la loi régissant les allocations familiales du canton où l'assuré est domicilié (art. 34 al. 1 de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité, OACI; RS 837.02). S'agissant des principes applicables et des montants minimaux, les dispositions de la loi du 24 mars 2006 sur les allocations familiales et les aides financières allouées aux organisations familiales (LAFam; RS 836.2) sont déterminantes (RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 13 ad art. 22).

4.

En vertu de l'art. 4 al. 3 LAFam, pour les enfants vivant à l’étranger, le Conseil fédéral détermine les conditions d’octroi des allocations. Le montant des allocations est établi en fonction du pouvoir d’achat du pays de résidence.

Ainsi, selon l'art. 7 al. 1 de l'ordonnance du 31 octobre 2007 sur les allocations familiales (OAFam; RS 836.21), pour les enfants ayant leur domicile à l’étranger, les allocations familiales ne sont versées que si une convention internationale le prévoit.

4.1

La Suisse a notamment conclu un tel accord avec l'Union Européenne par le biais de l’Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), accord qui s’applique

aux ressortissants de ces Etats et à ceux de la Suisse ainsi qu'aux apatrides ou réfugiés résidant sur le territoire d’un des Etats membres, et qui renvoie aux règlements (CEE) no 1408/71 et no 574/724. Une décision no 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012 (RO 2012 2345) a actualisé le contenu de l'Annexe II à l'ALCP avec effet au 1er avril 2012 en prévoyant en particulier que les Parties appliqueraient désormais entre elles le règlement (CE) no 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.1; ci-après: règlement 883/2004) et le règlement (CE) no 987/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 fixant les modalités d'application du règlement 883/2004 (RS 0.831.109.268.11; ci-après: règlement 987/2009).

Ces deux règlements ont été modifiés ultérieurement, notamment au 1er janvier 2015 par le Règlement (UE) no 465/2012 du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2012 (RO 2015 345) et le Règlement (UE) no 1224/2012 de la Commission du 18 décembre 2012 (RO 2015 353) sur des points qui ne sont pas déterminants en l'espèce.

4.2

Le champ d'application personnel du règlement 883/2004 est fixé à son art. 2. En vertu du 1 paragraphe de cette disposition, le règlement s'applique aux ressortissants de l'un des Etats er

membres, aux apatrides et aux réfugiés résidant dans un Etat membre qui sont ou ont été soumis à la législation d'un ou de plusieurs Etats membres, ainsi qu'aux membres de leur famille et à leurs survivants.

Le champ d'application matériel est déterminé à l'at. 3 par. 1 selon lequel le règlement s'applique à toutes les législations relatives aux branches de sécurité sociale qui concernent les prestations familiales (let. j).

Aux termes de l'art. 1er let. z du règlement, le terme "prestations familiales" désigne toutes les prestations en nature ou en espèces destinées à compenser les charges de famille, à l'exclusion des avances sur pensions alimentaires et des allocations spéciales de naissance ou d'adoption visées à l'annexe I.

4.3

Le Titre II contient des règles qui permettent de déterminer la législation applicable pour toute la généralité des cas.

Son article 11 par. 1 énonce ainsi le principe de l'unicité de la législation applicable en fonction des règles contenues aux art. 11 par. 2 à 16, dans le sens de l'applicabilité de la législation d'un seul Etat membre. Ce principe a pour but d'éviter, notamment, l'application simultanée de plusieurs législations nationales et les complications qui peuvent en résulter (arrêt TF 8C_39/2019 du 10 juillet 2019 consid. 8.2).

En principe, l'Etat compétent pour le versement des prestations de chômage est celui du dernier pays d'emploi, conformément au principe de la lex loci laboris, à savoir l'assujettissement du travailleur au régime de sécurité sociale de l'Etat membre où il travaillait (art. 11 al. 3 let. a et 61 par. 2 règlement 883/2004; cf. arrêt TF 8C_577/2015 du 29 novembre 2016 consid. 4.2 et la référence citée).

4.4

Le Titre III contient des dispositions particulières aux différentes catégories de prestations.

L'art. 67 prévoit qu'une personne a droit aux prestations familiales pour les membres de sa famille qui résident dans un autre État membre, comme si ceux-ci résidaient dans l'État membre compétent. Les personnes assurées qui entrent dans le champ d'application personnel ont par

conséquent droit à un supplément pour les allocations familiales pour leurs enfants qui résident dans un État membre entrant dans le champ d'application territorial (SECO, Circulaire IC 883, 2e éd., dans sa version en vigueur depuis juillet 2019, F32), notamment le Portugal (idem, B16).

Les législations nationales ne permettent pas de déterminer qui est compétent pour l’octroi de prestations familiales lorsque plusieurs Etats sont impliqués, par ex. lorsque les parents sont assujettis à la législation d’Etats différents. Afin d’éviter que des prestations familiales puissent être demandées dans plusieurs Etats pour le même enfant, les règlements 883/2004 (art. 68) et 987/2009 (art. 58) établissent des règles de priorité (Office fédéral des assurances sociales [OFAS], Guide pour l’application de l’Accord sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l’Union européenne dans le domaine des prestations familiales, version en vigueur en août 2017, point 7.1).

Si plusieurs droits sont ouverts en vertu d'une activité salariée ou non salariée (p.ex. suite au chômage d'un des parents en Suisse et de l'activité lucrative de l'autre parent dans un État membre de l'UE), les prestations sont dues en vertu de la législation de l'État de résidence de l'enfant, à condition qu’une telle activité lucrative existe. Dans ce cas, le lieu de résidence des enfants prime (SECO, Circulaire IC 883, F36; cf. art. 68 par. 1 let. b i du règlement 883/2004).

En effet, les droits aux prestations ouverts pour cause de chômage sont à considérer comme "ouverts au titre d'une activité salariée ou non salariée", selon la Décision F1 du 12 juin 2009 de la Commission administrative pour la coordination des systèmes de sécurité sociale concernant l'interprétation de l'art. 68 du règlement 883/2004 du Parlement européen et du Conseil relatif aux règles de priorité en cas de cumul de prestations familiales.

4.5

A la teneur de l'art. 68 par. 2 du règlement 883/2004, les États dont la législation ne s’applique pas en priorité versent une allocation différentielle si leurs prestations sont plus élevées (OFAS, Guide pour l’application de l’Accord sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l’Union européenne dans le domaine des prestations familiales, point 7.1.2).

Il existe toutefois une exception à cette règle, à savoir qu'il n'est pas nécessaire de servir un tel complément différentiel pour les enfants résidant dans un autre Etat membre que celui dans lequel vit le parent bénéficiaire lorsque le droit aux prestations de ce dernier se fonde uniquement sur le lieu de résidence (arrêt TF 8C_39/2019 précité consid. 9.2 et les références citées).

Le formulaire E411 ou F001 (ou tout autre document équivalent) est utilisé afin de vérifier si la caisse de compensation pour allocations familiales peut suspendre tout ou partie du versement de ses prestations, en raison du fait qu’il revient en priorité à un autre État de servir les prestations et de calculer le montant d’une éventuelle allocation différentielle (OFAS, Guide pour l’application de l’Accord sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l’Union européenne dans le domaine des prestations familiales, point 7.2).

5.

Est, en l'espèce, seule litigieuse la restitution d'un montant de CHF 938.40 correspondant aux suppléments AF versés du 1er janvier au 30 avril 2018 et du 1er décembre 2018 au 31 janvier 2019.

5.1

Cette question nécessite que l'on examine dans un premier temps si les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale exposées ci-dessus (cf. consid. 2.3) sont remplies dans le cas présent.

5.1.1

Il ressort du dossier de la cause que la Caisse a alloué des prestations de chômage à son assuré durant les mois de février à avril 2016, décembre 2016 à mars 2017, décembre 2017 à avril 2018 et décembre 2018 à janvier 2019 pour un total de CHF 35'427.50 dont CHF 2'178.35 de suppléments AF.

En juillet 2019, elle a été informée par la Caisse de compensation du canton de B.________ (ciaprès: la Caisse de compensation) que l'institution du Portugal allouait des prestations familiales pour le fils du recourant depuis 2016 selon un formulaire E411 établi par ladite institution (dossier Caisse, p. 71).

La Caisse a donc découvert subséquemment un nouveau moyen de preuve qui ouvrait la voie à la révision formelle au sens de l'art. 53 al. 1 LPGA et justifiait d'établir une décision de restitution le 22 juillet 2019, pour les prestations indûment perçues au cours des années 2016-2019 au titre de supplément AF, à hauteur de CHF 2'178.35 (dossier Caisse, p. 68 s.), étant précisé que le délai d'un an prévu par l'art. 25 al. 2 LPGA a été respecté.

5.1.2

A la suite de l'opposition de l'assuré contre cette décision, la Caisse a demandé des informations supplémentaires à la Caisse de compensation, qui lui a confirmé avoir versé des prestations familiales en 2016 et 2017 sur la base de formulaires E411 datés du 23 mars 2016, 17 octobre 2018 et 10 mai 2019. Cette dernière a également précisé qu'en 2018 et 2017 c'est le Portugal, pays de résidence de l'enfant du recourant, qui avait accordé des prestations à la mère (cf. courriel du 31 octobre 2019, dossier Caisse, p. 28).

Compte tenu de ces nouveaux éléments, la Caisse a fini par réduire le montant de la restitution à CHF 938.40 dans sa décision sur opposition du 12 novembre 2019.

Cela étant, même si cet élément ne peut plus faire l'objet d'une révision (le délai d'un an prévu par l'art. 25 al. 2 LPGA s'étant écoulé), l'on doit tout de même constater que le formulaire E411 daté du 23 mars 2016 sur lequel s'est fondée la Caisse de compensation pour octroyer des prestations familiales en 2016 et 2017 et sur lequel la Caisse de chômage intimée s'est basée pour annuler la restitution des suppléments AF de février à avril 2016 et de décembre 2016 à mars 2017 n'est, de l'avis de la Cour, pas suffisant pour établir que la mère de l'enfant n'a bénéficié d'aucune prestation familiale au Portugal durant les mois qui ont suivi l'établissement dudit formulaire (avril 2016 à décembre 2017).

Il aurait en effet été nécessaire – comme l'a considéré dans un premier temps la Caisse de chômage intimée – que de nouveaux formulaires E411 portant sur les mois d'avril 2016 à décembre 2017 soient fournis par le recourant, ce qu'il a du reste tenté de faire vraisemblablement sans succès (cf. lettre de la Caisse à l'assuré datée du 26 septembre 2019, dossier Caisse, p. 41 et réponse de l'assuré datée du 5 octobre 2019, dossier Caisse, p. 39).

5.2

Il s'agit ensuite de déterminer si les prestations perçues durant les mois de janvier à avril 2018 et décembre 2018 à janvier 2019 lui ont bien été octroyées à tort, fondant dès lors la Caisse intimée à prononcer la restitution.

Pour arriver à cette conclusion, elle s'est fondée sur les formulaires E411 faisant état du versement de prestations familiales par le Portugal à l'épouse pour les mois de janvier à octobre 2018 (cf. formulaire E411 daté du 17 octobre 2018, dossier Caisse, p. 16) et pour les mois de janvier à mai 2019 (cf. formulaire E411 daté du 10 mai 2019, dossier Caisse, p. 23).

5.2.1

La Cour constate d'emblée que les suppléments AF versés par la Caisse au recourant ont pour objectif d’alléger les charges découlant de l’entretien des enfants, de telle sorte qu'ils entrent dans le champ d'application matériel du règlement 883/2004 au titre de prestation familiale (cf. art. 3 par. 1 let. j et art. 1 let. z), tout comme les allocations familiales versées par C.________, à la mère de l'enfant, en sa qualité de salariée au Portugal.

Par ailleurs, le recourant est entré en Suisse en juin 2014 avec un permis de séjour de courte durée en raison de l'exercice d'une activité salariée. Il a dû recourir aux prestations de l'assurancechômage suisse à plusieurs reprises durant les années 2015 à 2019, période durant laquelle il restait soumis à la législation suisse dès lors qu'il s'agissait de l'Etat dans lequel il a exercé sa dernière activité salariée (cf. art. 11 par. 3 let. a et 61 par. 2 règlement 883/2004).

A la lumière des règles précitées (cf. consid. 4.4), force est de reconnaître qu'il avait en principe droit, durant les mois au cours desquels il a perçu des indemnités de chômage, au supplément AF pour son fils résidant au Portugal, comme si celui-ci résidait en Suisse.

Quant à son épouse, elle était domiciliée au Portugal durant les années litigieuses et y exerçait une activité salariée, de sorte qu'elle pouvait en tout état de cause prétendre au droit à des prestations familiales de l'institution compétente au Portugal, sous réserve d'une rémunération trop élevée conformément à la législation portugaise.

Un droit aux prestations familiales en faveur du fils du recourant était dès lors octroyé tant en vertu de celle-ci que de la législation suisse, de sorte qu'une situation de surcompensation injustifiée des charges familiales pouvait se présenter.

5.2.2

Les prestations familiales étant dues au même titre, soit en raison d'une activité salariée ou non salariée, l'Etat prioritaire était donc le Portugal dans le cas d'espèce puisqu'il s'agit de l'Etat de résidence du fils et d'emploi de la mère (art. 68 par. 1 let. b règlement 883/2004).

Il résulte de ce constat que le Portugal devait verser prioritairement les allocations familiales, et que les suppléments AF octroyés au titre de l'allocation familiale par la Caisse devaient être suspendus jusqu'à concurrence du montant prévu par le Portugal.

Il incombait toutefois encore à la Caisse de déterminer si un éventuel complément différentiel devait être versé par la Suisse et d'en calculer le montant, le cas échéant, ce qu'elle a précisément omis de faire dans le cas d'espèce.

5.3

Au vu de ces éléments, force est d'admettre que les suppléments AF versés pour les mois de janvier à octobre 2018 et janvier 2019 d'un montant total de CHF 875.95 l'ont été indûment et qu'ils devaient être, en partie du moins, restitués.

En revanche, il n'est pas établi que le versement du supplément AF pour le mois de décembre 2018 était manifestement erroné.

L'argumentation de la Caisse se base exclusivement sur le formulaire E411 daté du 17 octobre 2018 relatif à l'année 2018 faisant seulement état du versement d'allocations familiales à la mère de l'enfant pour les mois de janvier à octobre 2018 (point 7 du formulaire, dossier Caisse, p. 17).

En l'absence de preuve démontrant que son épouse a également perçu des allocations en décembre 2018, la Caisse n'était pas en mesure de conclure que le supplément AF de

l'assurance-chômage suisse a été octroyé manifestement à tort au recourant lors du mois de décembre 2018.

Il n'est pas impossible que les revenus de son épouse pour ce mois-ci aient été supérieurs au seuil fixé par la législation portugaise pour l'octroi d'allocations familiales, cette situation s'étant d'ailleurs vraisemblablement déjà produite à tout le moins durant les mois de février et mars 2016 (cf. formulaire E411 daté du 21 mars 2016, points 6.2 et 7, dossier Caisse, p. 26 s.).

La Caisse n'était ainsi pas fondée à exiger de la part du recourant la restitution du supplément AF pour le mois de décembre 2018 d'un montant de CHF 62.45 et à l'opérer par compensation sur les décomptes d'indemnités journalières de décembre 2019 et janvier 2020.

De même, c'est à tort qu'elle a exigé de la part du recourant la restitution entière des suppléments AF pour les mois de janvier à avril 2018 et décembre 2018 à janvier 2019, sans procéder à la détermination du droit à un éventuel complément différentiel.

6.

Il s'ensuit que le recours du 14 décembre 2019 doit être admis et la décision sur opposition du 12 novembre 2019 annulée.

La cause est renvoyée à la Caisse intimée pour instruction complémentaire concernant le supplément AF pour le mois de décembre 2018, dans un premier temps.

Dans un second temps, la Caisse intimée réexaminera, à l’occasion de la fixation du montant final à restituer sur la période litigieuse, le droit du recourant à prétendre à un complément différentiel, résultant précisément de la différence entre le supplément AF perçu par le recourant alors au chômage en Suisse et les allocations familiales perçues par la mère au Portugal.

En application du principe de la gratuité de la procédure valant en la matière (cf. art. 61 let. a LPGA, applicable par le renvoi de l'art. 1 al. 1 LACI), il n'est pas perçu de frais de justice.

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