Arrêté en matière de droits politiques du 30 mai 2018 relatif au recours de Monsieur A du 16 mai 2018, complété le 17 mai 2018

considérant qu’aucune compétence en matière de surveillance n’aurait été déléguée au Parlement fédéral et au Conseil fédéral par l’article 106 Cst. féd. ;

E. de l'article 9 Cst. féd. en relation avec l'article 2, alinéa 1 Cst. féd., considérant qu’empêcher les citoyens de jouer librement avec des étrangers sur internet, d’utiliser le programme informatique de leur choix pour jouer à un jeu d’argent quel qu’il soit, seraient des atteintes arbitraires à la protection de la liberté ;

F. de l'article 34, alinéa 2 Cst. féd. en relation avec l'article 16 Cst. féd., considérant que les citoyens ne seraient pas informés par la brochure fédérale du fait que la LJAr prévoit la possibilité pour l’Etat de traquer la vie privée des citoyens de manière aléatoire ou ciblée sans restrictions légales, sur de simples prétextes de forme pour justifier une surveillance de la vie privée du citoyen;

G. de l’article 35, alinéas 1 et 2 Cst. féd. en relation avec l’article 34, alinéa 2 Cst. féd. considérant que les électeurs suisses seraient appelés à violer la Constitution sous couvert d'un référendum en votant sur une loi fédérale qui intègre des dispositions de nature pénale qui devraient figurer dans le code pénal ;

H. de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH ; RS 0.101) et plus particulièrement :

1. de l’article 10 considérant que la brochure fédérale est incomplète et silencieuse sur la question de la surveillance pénale mise en place par la LJAr ;

2. de l’article 11 CEDH considérant que la LJAr en empêchant les jeux de poker en ligne empêcherait la réunion de milliers de personnes à travers le monde pour passer un moment convivial ;

3. de l’article 13 CEDH compte tenu de l’absence de voie de recours contre des actes émanant de l’Assemblée fédérale (en l’espèce la LJAr) et du Conseil fédéral (en l’espèce la brochure explicative) ;

4. de l’article 14 CEDH combiné à l’article 8 CEDH, considérant que la LArj serait constitutive d’une discrimination du droit de se réunir en ligne avec des joueurs qui se trouvent en dehors des frontières suisses dans un monde globalisé, que cela pourrait même être perçu comme du racisme ;

I. de l’article 25 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (Pacte II de l’ONU ; RS 0.103.2), considérant que l’Assemblée fédérale et le Conseil fédéral auraient clairement outrepassé les pouvoirs qui leur sont conférés en violant la Constitution.

Au vu des violations exposées ci-dessus, le recourant a conclu à ce que le Conseil d’Etat annule la votation fédérale du 10 juin 2018 concernant l'objet no2, soit la loi fédérale sur les jeux d'argent.

6. Par un second pli recommandé du 17 mai 2018, le recourant a apporté des modifications à son recours, notamment en retirant les griefs A, B et G et en modifiant les arguments du grief D.

7. Par plis recommandés des 17 et 18 mai 2018, la section des recours du Conseil d’Etat a transmis le recours de A______ et son correctif à la Chancellerie fédérale en l'invitant à lui faire parvenir ses observations sur le recours d’ici au 23 mai 2018 à 12h00.

8. Par plis simples envoyés en courrier A les 17 et 18 mai 2018, le recourant a été informé que les éventuelles observations de la Chancellerie fédérale lui seraient remises dès réception et qu'il disposerait d'un délai au vendredi 25 mai 2018 à 12h00 pour une éventuelle réplique.

9. Par pli du 23 mai 2018, la Chancellerie fédérale a indiqué ne pas souhaiter à ce stade formuler des observations, tout en se réservant cette possibilité dans la mesure où elle devait y être appelée ultérieurement dans le cadre d'un recours auprès du Tribunal fédéral.

10. Le même jour, la section des recours au Conseil d’Etat a transmis la réponse de la Chancellerie fédérale au recourant et l’a informé que la cause était gardée à juger.

11. En réponse également du même jour, le recourant a indiqué par courriel que :

- il avait le droit de s’exprimer sur la communication de la Chancellerie fédérale en vertu du droit d’être entendu, qui concerne tout communication quelle qu’elle soit ;

- comme mentionné dans le courrier à la Chancellerie fédéral, il n'avait pas déposé au Conseil d'Etat les 17 et 18 mai les différents courriers, mais il avait envoyé différents courriers recommandés à l'attention du Conseil d'Etat les 16 et respectivement 17 mai 2018 dans les trois jours au sens de l'article 77, alinéa 2 LDP, la date du dépôt postal faisant foi par l'acte du recommandé ;

- vu le silence de la Chancellerie fédérale qui s'assimile à un aveu des griefs soulevés, il convenait de rappeler qu'est applicable par analogie les conclusions qu'on peut inférer d'un silence selon la CEDH lorsqu'une situation appelle une explication : « le juge du fond a le pouvoir de tirer ou non des conclusions des faits de la cause » (John Murray c. ROYAUME-UNI, 18731/91, §51, et donc, prendre les conclusions qui sont dictées par le bon sens (ibidem) ;

- il pourrait recourir au Tribunal fédéral s'il était convaincu de son indépendance.

II. EN DROIT

1. L’organisation des votations et élections fédérales est principalement régie par la loi fédérale sur les droits politiques, du 17 décembre 1976 (LDP ; RS 161.1) et l’ordonnance sur les droits politiques, du 24 mai 1978 (ODP ; RS 161.11). Le droit cantonal – et notamment la loi genevoise sur l’exercice des droits politiques, du 15 octobre 1982 (LEDP/GE ; RS/GE A 5 05) – s'applique dans la mesure où la LDP et les prescriptions d’exécution de la Confédération ne contiennent pas d’autres dispositions (art. 83 LDP).

2. Le titre 6 de la loi fédérale (art. 77 à 82 LDP) traite des voies de recours. L’article 77, alinéa 1, lettre b LDP prévoit notamment un recours au gouvernement cantonal contre « des irrégularités affectant les votations (recours touchant les votations) ».

3. La procédure de recours devant le Conseil d’Etat en matière de votations et élections fédérales est régie par la LDP, ainsi que par les articles 34 à 38 et 61, alinéa 2 de la loi fédérale sur la procédure administrative, du 20 décembre 1968 (PA ; RS 172.021). Pour le surplus, la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA/GE ; RS/GE E 5 10) est applicable.

4. Le recours pour violation du droit de vote est ouvert à tout électeur de la collectivité concernée, de même qu’aux partis politiques et aux autres organisations politiques qui y exercent leurs activités (ATF 121 I 252 cons. 1b et la jurisprudence citée).

5. Selon l’article 77, alinéa 2 LDP, le recours doit être déposé par lettre recommandée dans les trois jours qui suivent la découverte du motif du recours, mais au plus tard le troisième jour après la publication des résultats dans la feuille officielle du canton.

6. Un délai raccourci pour les recours contre les actes en matière de votations et élections se justifie par le fait que ces questions doivent être réglées rapidement pour assurer la sécurité juridique et le respect des décisions du corps électoral (arrêt du Tribunal fédéral du 19 mai 2008 1C_35/2008). S'agissant des irrégularités dans les actes préparatoires d'une votation, elles doivent être attaquées immédiatement, afin qu'elles puissent être éliminées avant la votation (Bénédicte Tornay, La démocratie directe saisie par le juge – L’empreinte de la jurisprudence sur les droits populaires en Suisse, Schulthess 2008, p. 28).

7. Selon le Tribunal fédéral, en matière d'élections et de votations, le citoyen qui veut s'en prendre aux dispositions de l'autorité fixant les modalités du vote doit en principe former son recours immédiatement, sans attendre le résultat du scrutin ; s'il omet de le faire alors qu'il en a la possibilité, il s'expose aux risques de la péremption de son droit de recourir. Dans de tels cas, le délai commence à courir au moment où l'intéressé a connaissance de l'acte préparatoire qu'il critique. Il serait contraire au principe de la bonne foi et à celui de l'économie de procédure démocratique que le recourant attende le résultat du vote pour attaquer les actes antérieurs dont il pourrait, encore avant le vote, faire corriger l'irrégularité alléguée. Si le délai de recours contre l'acte préparatoire n'est pas encore échu au moment du vote, le citoyen peut encore déposer son recours après le vote, mais avant l'expiration du délai (ATF 118 Ia 415 traduit in JdT 1994 I 20).

8. Le gouvernement cantonal tranche le recours dans les dix jours qui suivent son dépôt (art. 79, al. 1 LDP).

9. En l'espèce, le recours concerne l'objet n°2 de la votation fédérale du 10 juin 2018, soit la loi fédérale du 29 septembre 2017 sur les jeux d’argent (LJAr). Il s’agit bien d’une votation fédérale, de sorte que le Conseil d'Etat est l'autorité compétente pour traiter du présent recours.

10. Le recourant est domicilié dans le canton de Genève et titulaire des droits politique, de sorte qu'il dispose de la qualité pour recourir.

11. Le recourant indique avoir pris connaissance d’irrégularités affectant la votation du 10 juin 2018 lorsqu’il a reçu son matériel de votation, en particulier la brochure explicative du Conseil fédéral, le mardi 15 mai 2018. Le délai de trois jours s'applique donc à compter de cette date.

12. Le recours a été adressé par pli recommandé au Conseil d'Etat le 16 mai 2018 et a été modifié, également par pli recommandé, le 17 mai 2018.

13. Le Conseil d'Etat n'a pas d'éléments lui permettant de vérifier la véracité des allégations et il devra donc présumer la bonne foi du recourant. Cela étant, il relève que la distribution du matériel de vote a eu lieu du 14 au 19 mai 2018. Or, c'est généralement à partir de ce moment que les membres du corps électoral prennent connaissance du contenu de la brochure de votations.

14. La chambre constitutionnelle de la Cour de justice a également admis que le moment de la connaissance pouvait être ultérieur à la réception de la brochure, par exemple si les problèmes soulevés ne pouvaient se constater d’emblée en parcourant ladite brochure pour une personne qui n'était pas censée avoir suivi les travaux législatifs de l’objet soumis en votation (ACST/5/2015 du 4 mars 2015, cons. 3).

15. Ces éléments doivent ainsi conduire le Conseil d'Etat à admettre que le recourant a respecté le délai de 3 jours non seulement en déposant son recours le 16 mai 2018, mais également en le modifiant le 17 mai 2018. Ainsi, c’est le recours modifié qui sera seul pris en compte (griefs C, D modifié, E, F, H et I).

16. S’agissant des griefs exposés, certains concernent la conformité de la LJAr à la Constitution fédérale de la Confédération Suisse (griefs C, D et E), d’autres portent sur les violations de conventions internationales (griefs H et I) et les derniers sont dirigés contre la brochure explicative du Conseil fédéral (grief F).

17. Par le biais du recours touchant les votations (art. 77, al. 1, let. b LDP), le recourant peut faire valoir toutes les irrégularités affectant les votations fédérales qu'elles soient liées à l'appréciation des faits ou à l'application de la loi. Il peut ainsi dénoncer des erreurs de calcul, des fautes de procédure, une intervention illicite des autorités dans la campagne référendaire, le non-respect de la liberté de vote et tout ce qui est de nature à frapper le scrutin d'irrégularité (Bénédicte Tornay, La démocratie directe saisie par le juge – L’empreinte de la jurisprudence sur les droits populaires en Suisse, Schulthess 2008, p. 40 et 41).

18. De manière générale, la liberté de vote, droit fondamental consacré par l'article 34, alinéa 2 Cst. féd. garantit aux citoyens qu'aucun résultat de vote ne soit reconnu s'il ne traduit pas de façon fidèle et sûre l'expression de leur libre volonté. Chaque citoyen doit pouvoir se déterminer en élaborant son opinion de la façon la plus libre et complète possible et exprimer son choix en conséquence. La liberté de vote garantit la sincérité du débat nécessaire au processus démocratique et à la légitimité des décisions prises en démocratie directe (ATF 138 I 61 cons. 6.2 traduit in JdT 2012 I 171 ; ATF 135 I 292 cons. 2 traduit in JdT 2010 I 273 et la jurisprudence citée).

19. Le résultat d'une élection ou d'une votation est faussé lorsque les autorités influencent de manière inadmissible les citoyens ; une influence de ce genre peut notamment s'exercer dans les explications officielles adressées aux citoyens (ATF 138 I 61 cons.

6.2 traduit in JdT 2012 I 171 et la jurisprudence citée).

20. L’Etat a l’obligation positive de renseigner ses citoyens sur les modalités, l’objet et les enjeux du scrutin à venir, mais il est également tenu de s’abstenir de toute autre intervention susceptible d’exercer une influence illicite sur le résultat du scrutin. L’autorité doit se borner à une information objective et s’abstenir de toute assertion fallacieuse sur le but et la portée du projet, mais elle n’est pas tenue à la neutralité (Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. 1, 3ème éd., Berne 2013, p. 307 à 313).

21. S'agissant des explications données par les autorités, le Tribunal fédéral a indiqué que « [s]elon la jurisprudence, la liberté de vote admet les explications ou messages officiels relatifs à une votation, où l’autorité explique l’objet du scrutin et recommande son acceptation ou son rejet. L’autorité n’est pas tenue à un devoir de neutralité et elle peut donc formuler une recommandation de vote, mais elle est tenue à un devoir d’objectivité. Elle viole son devoir d’information objective lorsqu’elle informe de manière erronée sur le but et la portée du projet. Les explications de vote satisfont à l’exigence d’objectivité lorsqu’elles sont équilibrées et répondent à des motifs importants, qu’elles fournissent une image complète du projet avec ses avantages et ses inconvénients, et qu’elles mettent les électeurs en mesure d’acquérir une opinion ; au-delà d’une certaine exagération, elles doivent n’être pas contraires à la vérité ni tendancieuses, ni simplement inexactes ou incomplètes. L’autorité n’est pas tenue de discuter chaque détail du projet ni d’évoquer chaque objection qui pourrait être soulevée à son encontre, mais il lui est interdit de passer sous silence des éléments importants pour la décision du citoyen ou de reproduire de manière inexacte les arguments des adversaires du référendum ou de l’initiative (ATF 135 I 292 c. 4.2, JdT 2010 I 273 ; ATF 130 I 290 c. 3.2, JdT 2006 I 384 ; ATF 129 I 232 c. 4.2, JdT 2004 I 588 ; arrêts 1C_412/2007 du 18 juillet 2008, c. 5.1, ZBl 111/2010 p. 507 ;1P.280/1999 du 7 décembre 1999, c. 2a, Pra Ces principes sont de nature constitutionnelle (art. 34 al. 2 Cst.). Ils valent pour tous les messages relatifs aux votations, quelle que soit la collectivité concernée. Ils sont donc également déterminants pour les explications du Conseil fédéral avant une votation fédérale (brochure de vote ; cf. Müller/Schefer, loc. cit., pp. 612 et 633). Ils complètent les dispositions de la loi fédérale sur les droits politiques. Selon l’art. 11 al. 2 LDP, le texte soumis à votation est accompagné des explications courtes et objectives du Conseil fédéral, lesquelles tiennent également compte de l’avis de minorités importantes ; le Conseil fédéral prend en considération les arguments du comité d’initiative ou de référendum. En outre, le Conseil fédéral informe de façon générale les

électeurs selon les principes de l’art. 10a LDP. Ces dispositions législatives doivent être interprétées et mises en œuvre conformément aux principes constitutionnels. » (ATF 138 I 61 cons. 6.2 traduit in JdT 2012 I 171,)

22. Cela étant, le Tribunal fédéral a estimé, en relation avec l'article 34, alinéa 2 Cst. féd., que la brochure de vote du Conseil fédéral et les autres explications préalables à la votation de cette même autorité constituent des actes du gouvernement qui, en vertu de l'article 189, alinéa 4 Cst. féd., ne sont pas susceptible de recours au Tribunal fédéral (ATF 137 II 177 cons. 1.2 traduit in JdT 2011 I 129 ; ATF 138 I 61 cons. 7 traduit in JdT 2012 I 171).

23. Le Tribunal fédéral a néanmoins précisé que, nonobstant cette immunité procédurale, l'information préalable à une votation populaire peut en général être l'objet d'une procédure. Dans les circonstances de chaque cas, c'est la liberté de vote qui est finalement en cause. Sous ce point de vue, c'est l'état de l'information globale où se trouvent les électeurs avant un vote qui est important (ATF 138 I 61 cons. 7.4 traduit in JdT 2012 I 171).

24. En l'état, les critiques du recourant formulées à l'encontre de la brochure explicative du Conseil fédéral n'ont pas besoin d'être examinées plus avant. En effet, le recours devra être déclaré irrecevable car outrepassant la compétence du Conseil d'Etat.

25. Concernant les griefs relevant de la conformité à des conventions internationales, se pose la question de savoir s'ils relèvent d’irrégularités affectant une votation au sens de l’article 77, alinéa 1, lettre b LDP et peuvent ainsi faire l'objet du présent recours. Pour les mêmes raisons que celles évoquées au point précédent, cette question pourra aussi rester ouverte.

26. S'agissant des moyens du recourant relatifs à la conformité à la Constitution fédérale de la Confédération Suisse, ils sont dirigés contre l’objet même du vote, soit une loi fédérale adoptée par le Parlement fédéral. L’on peut ainsi douter qu’ils concernent des irrégularités affectant une votation au sens de l’article 77, alinéa 1, lettre b LDP et qu’ils soient ainsi recevables dans le cadre du présent recours. A cela s’ajoute que, les griefs du recourant portant sur un acte de l'Assemblée fédérale, ils ne peuvent être revus par le Tribunal fédéral, conformément à l'article 189, alinéa 4 Cst. féd.. A fortiori, ils ne peuvent pas non plus être revus par un gouvernement cantonal. Dans le cas contraire, cela reviendrait à permettre aux cantons de contrôler la constitutionnalité des lois fédérales, ce qui est clairement exclu par la Constitution fédérale (David Hofmann/Fabien Waelti, Extraits de la jurisprudence administrative rendue par le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève entre 2000 et 2013, Semaine judiciaire 2013 II 331, p. 343).

27. Pour revenir aux compétences du Conseil d'Etat dans le cadre de recours en matière de droits politiques fédéraux, le Tribunal fédéral a rappelé que la compétence des gouvernements cantonaux comme première instance de recours était adéquate pour des contestations de portée communale ou régionale. Celles-ci peuvent en effet être liquidées rapidement par le gouvernement cantonal chargé de l’organisation de la votation sur son territoire, à qui les conditions locales sont familières. Le gouvernement cantonal peut, le cas échéant, remédier à d'éventuelles irrégularités – en usant aussi de ses pouvoirs d'autorité de surveillance – avant la votation, de sorte que celle-ci puisse encore se dérouler valablement dans le canton concerné (ATF 137 II 177 cons. 1.2.2 traduit in JdT 2011 I 129).

28. Il a confirmé à cette occasion que le recours direct au Tribunal fédéral n'était cependant pas ouvert même si les conclusions présentées ou les faits critiqués outrepassent la compétence d'un gouvernement cantonal. Tel est notamment le cas, selon le Tribunal fédéral, « lorsque le report ou l'annulation d'une votation fédérale sont demandés, ce qui ne se situe manifestement pas dans la compétence d'un gouvernement cantonal. Il en est de même lorsque les interventions dans la campagne préalable à la votation sont contestées et qu'elles dépassent le cadre d'un canton, parce qu'elles émanent d'autorités fédérales, de partis nationaux ou encore d'autres personnes ou associations actives au niveau national, ou sont diffusés par les médias nationaux » (ATF 137 II 177 cons. 1.2.3 traduit in JdT 2011 I 129).

29. Selon le Tribunal fédéral, conformément au texte clair de l'article 77 LDP, le recours doit être formé auprès du gouvernement cantonal quand bien même celui-ci n'est pas compétent pour liquider la contestation qui lui est soumise. Le gouvernement cantonal doit prendre une décision formelle d'irrecevabilité sur lesdites questions (ATF 137 II 177 cons. 1.2.3 traduit in JdT 2011 I 129 ; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. 1, 3ème éd., Berne 2013, p. 243-244).

30. En l'espèce, le recourant conclut à ce que le Conseil d’Etat annule la votation du 10 juin 2018 concernant l’objet n°2, soit la loi fédérale sur les jeux d'argent.

31. Il s’ensuit que l’objet du recours dépasse le cadre d’une contestation de portée communale ou régionale, de sorte que le Conseil d'Etat n'est pas compétent pour en connaître.

32. Au vu de ce qui précède, en application de la jurisprudence susmentionnée, le Conseil d’Etat doit ainsi rendre une décision d’irrecevabilité.

33. Pour ces raisons, le recours interjeté le 16 mai et modifié le 17 mai 2018 sera dès lors déclaré irrecevable.

34. Il sera pour le surplus statué sans frais, conformément à l’article 86, alinéa 1 LDP.