ACJC/1576/2017

A.

Par ordonnance OTPI/437/2017 du 23 août 2017, expédiée pour notification aux parties le 25 du même mois, le Tribunal de première instance, statuant sur mesures provisionnelles dans la procédure de divorce opposant A______ et B______, a attribué à cette dernière la garde sur les enfants C______ et D______ (ch. 1 du dispositif), a dit que le domicile légal des enfants était auprès de leur mère (ch. 2), a réservé au père un large droit de visite devant se dérouler, à défaut d'accord contraire des parties, à raison au minimum de tous les mardis de 18h00 jusqu'au mercredi 18h00 et d'un week-end sur deux du vendredi 18h00 au lundi matin ainsi que durant la moitié des vacances scolaires (ch. 3), a condamné A______ à verser en mains de B______, par mois et d'avance, au titre de contribution des enfants, les sommes de 1'413 fr. pour C______ et de 1'465 fr. pour D______, allocations familiales non comprises, ce dès le prononcé de la décision (ch. 4), a exhorté les parties à continuer le processus de médiation entamé (ch. 5), a réservé le sort des frais judiciaires à sa décision finale (ch. 6), a dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 7) et a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 8).

B.

a. Par acte déposé le 30 août 2017 au greffe de la Cour de justice, A______ appelle de cette décision. Il conclut à son annulation et à ce qu'une garde partagée sur les enfants soit instaurée, à ce que le domicile légal des enfants soit fixé à son domicile, à ce qu'il lui soit donné acte de ce qu'il s'engage à assumer l'entier des primes d'assurances maladies des enfants, les parties devant se partager par moitié les autres frais relatifs aux enfants, et au partage des frais judiciaires d'appel par moitié, chacune des parties supportant ses propres dépens.

Il produit deux pièces nouvelles, soit ses décomptes d'impôts ICC (17'533 fr.) et IFD (2'035 fr.) relatifs à l'année 2015 (pièces 33 et 34).

b. Dans sa réponse du 28 septembre 2017, B______ conclut au déboutement de A______ de toutes ses conclusions, avec suite de frais et dépens.

Elle produit trois pièces nouvelles, soit des échanges d'e-mails et de messages concernant les enfants ainsi qu'un courrier daté du 6 septembre 2017 (pièces 173 à 175).

c. Dans leurs réplique et duplique, les parties ont persisté dans leurs conclusions.

d. Elles ont ont été avisées par plis du greffe du 6 novembre 2017 de ce que la cause était gardée à juger.

C.

Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :

2009.

b. Les époux se sont séparés durant l'année 2011. A______ est resté vivre dans le logement conjugal, soit un appartement de six pièces sis dans le quartier de G______ (à E______), alors que B______ a emménagé avec les enfants dans un appartement de quatre pièces de 65 m2 situé dans l'immeuble voisin de l'ancien domicile conjugal. Les enfants y occupaient chacun une chambre tandis que B______ dormait dans le salon.

Depuis la séparation, les enfants ont vécu principalement avec leur mère qui se charge majoritairement des aspects administratifs les concernant. Leur père les prenait en charge du mardi, en fin d'après-midi, jusqu'au mercredi 18h00 ainsi qu'un week-end sur deux. Depuis janvier 2016, les enfants mangeaient en outre avec leur père trois midis par semaine, et ce jusqu'à la rentrée scolaire 2017 à tout le moins.

Selon sa déclaration fiscale, B______ a perçu, pour l'année 2015, un montant total de 21'600 fr. au titre de contribution d'entretien, soit un montant de 1'800 fr. par mois ainsi que les allocations familiales pour les enfants.

c. Le 5 janvier 2016, les époux ont formé une requête commune de divorce avec accord partiel. Ils ont pris des conclusions communes s'agissant du prononcé du divorce, du maintien de l'autorité parentale commune sur les enfants, du partage de leurs avoirs de prévoyance professionnelle acquis durant le mariage, de leur renoncement respectif à une contribution port-divorce et du partage des frais de justice, dépens compensés.

L'attribution de la garde des enfants, l'éventuel droit de visite et les contributions d'entretien à leur égard ainsi que la liquidation du régime matrimonial sont restés litigieux.

d. Au mois d'avril 2016, B______ a demandé à A______ son accord pour un déménagement dans un appartement de 5,5 pièces situé au I______. Ce dernier a refusé de donner son consentement s'agissant d'un logement situé en dehors de la région J______ - K______ - E______ - L______, afin qu'une garde alternée puisse être mise en place et que les enfants puissent continuer à fréquenter la même école.

e. Lors de l'audience de conciliation du 14 juin 2016, les parties ont confirmé leur accord avec les termes de la requête commune de divorce et ont sollicité l'établissement d'un rapport d'évaluation par le Service de protection des mineurs (ci-après : SPMi).

f. Dans son rapport du 24 octobre 2016, le SPMi a préconisé le statu quo. L'organisation mise en place convenait globalement aux enfants et une garde alternée n'était pas envisageable dès lors que les parents, bien que tous deux adéquats sur le plan parental, n'arrivaient pas à s'entendre.

g. Dans ses conclusions du 30 novembre 2016, B______ a notamment conclu à ce que la garde sur les enfants lui soit attribuée, un droit de visite devant être réservé au père, sauf accord contraire des parties, du mardi 18h00 au mercredi 18h00 y compris le repas de midi, d'un week-end sur deux du vendredi 18h00 au lundi matin et durant la moitié des vacances scolaires. Elle a également conclu à ce que l'entretien convenable des enfants soit fixé, avec effet rétroactif au 5 janvier 2015, allocations familiales ou d'études non comprises, par mois et d'avance, par enfant à 1'400 fr. jusqu'à l'âge de 10 ans révolus, puis de 1'600 fr. jusqu'à l'âge de 18 ans, voire jusqu'à 25 ans en cas d'études sérieuses et suivies.

h. Sur ces points, A______ a conclu à ce que la garde sur les enfants soit partagée, les parties devant chacune prendre en charge la moitié des frais relatifs aux enfants et se partager les allocations familiales.

i. Le 3 avril 2017, B______ a informé son époux avoir signé un contrat de bail pour un logement de cinq pièces à F______ et que les enfants y emménageraient à la fin des vacances de Pâques.

j. Dans ses conclusions du 10 avril 2017 sur nouveau droit, B______ a persisté dans ses conclusions s'agissant de la garde et de l'étendue du droit de visite. Elle a, pour le surplus, conclu à ce que A______ soit condamné à lui payer une contribution à l'entretien de chacun des enfants de 2'400 fr. jusqu'à l'âge de 10 ans révolus, puis de 2'500 fr. jusqu'à l'âge de 18 ans, voire jusqu'à 25 ans en cas d'études sérieuses et suivies.

k. A______ a conclu à ce que la garde sur les enfants lui soit attribuée et qu'un droit de visite soit réservé à la mère, à raison d'un week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires, B______ devant être condamnée à lui verser, au titre de contribution à l'entretien de chacun des enfants, 800 fr. jusqu'à l'âge de 10 ans, puis de 1'100 fr. jusqu'à l'âge de 15 ans, et de 1'200 fr. jusqu'à leur majorité voire jusqu'à 25 ans en cas d'études sérieuses et suivies. Subsidiairement, il a conclu à l'instauration d'une garde alternée, les parties devant être condamnées à se partager par moitié les charges relatives aux enfants ainsi que les allocations familiales.

l. Parallèlement, le 11 avril 2017, A______ a déposé une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles, concluant à ce qu'il soit fait interdiction à B______ de déplacer le lieu de résidence des enfants sans son consentement, à ce que la garde sur les enfants soit retirée à B______ et à ce que celle-ci lui soit attribuée à compter de la rentrée scolaire de Pâques, un droit de visite devant être réservé à la mère à raison d'un week-end sur deux et de la moitié des vacances scolaires. Sur mesures provisionnelles, il a également conclu à ce que B______ soit condamnée à lui verser la somme de 800 fr. au titre de contribution à l'entretien de chacun des enfants.

m. Par ordonnance du 13 avril 2017, le Tribunal a rejeté les mesures superprovisionnelles déposées par A______, faute d'urgence.

n. Lors de l'audience du 2 mai 2017, A______ a persisté dans les termes de sa requête de mesures provisionnelles.

Le conseil de B______ a exposé que depuis plusieurs années elle avait évoqué la nécessité de trouver un nouveau logement plus grand et que toute proposition faite à A______ avait été systématiquement rejetée par ce dernier. Elle a ajouté que le déménagement n'affecterait pas les relations personnelles de A______ avec les enfants, dès lors qu'elle se chargerait d'effectuer les trajets nécessaires de manière à ce que les enfants continuent de fréquenter leurs écoles respectives.

A l'issue de l'audience, les parties ont accepté la reprise de la médiation précédemment envisagée en vue de fixer les modalités de garde respectivement du droit de visite avec les enfants.

o. Dans son rapport complémentaire du 26 juin 2017, le SPMi a constaté que malgré le déménagement de B______ et des enfants à F______, ces derniers étaient restés scolarisés à E______, leur mère les véhiculant dans leurs écoles respectives. Les enfants continuaient d'être principalement pris en charge par leur mère et partageaient toujours leur repas trois midis par semaine avec leur père.

B______ s'opposait à la garde alternée, non seulement en raison de l'éloignement des domiciles mais aussi, et surtout, car ce mode de prise en charge ne pouvait être mis en œuvre au vu du fait que les parents partageaient des conceptions éducatives trop différentes et ingérables. Selon A______, la garde alternée était possible malgré l'éloignement des domiciles. Il insistait sur le fait que le lieu de scolarité actuel des enfants devait être maintenu afin de faciliter leur vie et qu'il puisse continuer de déjeuner quotidiennement ensemble.

Le SPMi a confirmé l'avis présenté dans son précédent rapport quant aux compétences parentales des parties. Tous deux étaient adéquats, présents et investis auprès de leurs enfants. La mésentente parentale restait également très présente, bien que les intéressés tentent d'y remédier par le biais d'une médiation familiale débutée en mai 2017.

Entendu par le SPMi, C______ a déclaré que l'emménagement à F______ s'était bien déroulé mais que, dans l'idéal, il ne souhaitait pas changer de cycle d'orientation. Il voulait être autant chez ses deux parents et souhaitait donc une garde alternée. D______ a expliqué que sa situation actuelle lui convenait : il dormait plus chez sa maman tout en voyant souvent son père, précisant qu'il aimerait aussi dormir un peu plus chez son papa. Il n'avait pas très envie de changer d'école.

Afin d'offrir aux enfants un maintien de leur environnement, de leurs repères et d'un lien fréquent et régulier avec chacun de leurs parents, le SPMi a préconisé l'instauration d'une garde alternée devant se dérouler, sauf accord contraire des parents, à raison du lundi à la sortie de l'école jusqu'au mercredi matin, entrée à l'école, chez le père, puis dès le mercredi à la sortie de l'école jusqu'au vendredi matin, entrée à l'école, chez la mère, et un week-end sur deux, du vendredi après l'école au lundi matin alternativement chez chacun des parents. Les vacances scolaires devant être partagées par moitié entre les parents et le domicile légal fixé chez A______ afin que les enfants soient maintenus dans leur école actuelle.

p. Lors de l'audience du 2 août 2017 en l'absence des parties, l'avocat de A______ a indiqué que son mandant était d'accord avec les dernières recommandations du SPMi.

Le conseil de B______ a indiqué que sa mandante n'était pas d'accord avec les modalités de garde alternée préconisées par le SPMi, souhaitant que les enfants puissent entamer leur scolarité en septembre prochain à leur domicile actuel à

Les conseils se sont entendus pour qu'une nouvelle audience ait lieu avant la rentrée scolaire en présence des parties.

q. Lors de l'audience du 22 août 2017, A______ n'était pas présent ni excusé. Son conseil a indiqué qu'il ne se trouvait pas à Genève. Il a modifié les conclusions de son mandant, sur mesures provisionnelles, en ce sens qu'une garde alternée soit instaurée conformément aux recommandations du SPMi, à ce que le domicile légal des enfants soit fixé à l'adresse de leur père et à ce que les parties soient condamnées à régler la moitié des frais effectifs de leur enfants.

B______ a repris ses conclusions au fond du 10 avril 2017 sur mesures provisionnelles, et subsidiairement, à sollicité qu'une garde alternée soit instaurée, selon les modalités préconisées dans le rapport du SPMi du 26 juin 2017, excepté en ce qui concernait le domicile légal des enfants qui devrait être fixé à son domicile, et a conclu à ce que A______ soit condamné à lui verser une contribution à l'entretien des enfants de 1'800 fr. par mois, à charge pour elle de continuer de régler les frais effectifs des enfants.

B______ a indiqué que depuis le retour de vacances, les enfants avaient investi leur nouveau lieu de vie et se disaient prêts à changer d'école.

D.

Dans la décision querellée, le Tribunal a retenu que la mère avait assuré une prise en charge prépondérante des enfants depuis leur naissance et qu'elle en détenait la garde de fait depuis la séparation des parties, d'un commun accord avec son époux. La recommandation du 26 juin 2017 du SPMi d'une garde alternée avec la détermination du domicile légal chez le père se fondait essentiellement sur le besoin de ne pas changer les enfants d'école. Or, il semblait que ces derniers se soient adaptés et intégrés progressivement à leur nouvel environnement. Rien ne permettait de retenir en l'état qu'en cas de changement d'école, les enfants pourraient être déstabilisés ou perturbés. Au contraire, lors de la dernière audience, la mère avait évoqué l'évolution de la situation et le fait que les enfants étaient prêts à changer d'école, de sorte que s'ils venaient à être interrogés désormais leur réponse serait différente de celle donnée en juin au SPMi. Cela n'avait pas été contesté par le père, qui n'avait pas assisté à la dernière audience et n'avait par conséquent pas pu éclairer davantage le Tribunal sur ce point. Il se justifiait ainsi de s'écarter des recommandations du SPMi puisqu'au moment où ce dernier avait rendu son rapport, la situation n'était pas encore stabilisée. Au vu des difficultés de communication des parties, une garde alternée ne pouvait être instaurée en l'état, ce indépendamment de l'accord partiel des parties sur ce point, ces derniers n'ayant pas encore réussi à surmonter leurs difficultés après une seule séance de médiation. Il ne se justifiait donc pas de modifier, sur mesures provisionnelles, la garde de fait dont la mère disposait depuis la séparation des parties.

Le Tribunal a également retenu que A______, enseignant à plein temps à _____, percevait un salaire mensuel net de 10'590 fr. et des revenus mobiliers de 200 fr. par mois. Dès lors qu'il vivait en concubinage, ses charges s'élevaient à 3'208 fr. 25 par mois, hors impôts, comprenant la moitié du loyer (1'198 fr.), la prime d'assurance maladie (794 fr. 25), les frais médicaux (366 fr.) et son entretien de base selon les normes OP (850 fr.). B______, enseignante à ______ à 80%, réalisait un salaire mensuel net de 7'511 fr. par mois. Ses charges étaient de 5'271 fr. 30 par mois, comprenant le loyer (1'770 fr., soit 60% de 2'950 fr.), la prime d'assurance maladie (616 fr.), les frais médicaux (95 fr. 65), les frais de transport (519 fr. 65, dont leasing, assurance et impôts du véhicule), les frais de parking (55 fr.), son entretien de base selon les normes OP (1'350 fr.) et les impôts (865 fr.). Le père avait ainsi un disponible mensuel de 7'580 fr. (10'590 fr. + 200 fr. - 3'208 fr. 25) avant impôts, alors que celui de la mère était de 2'240 fr. par mois (7'511 fr. - 5'271 fr. 30).

Les charges de C______ étaient de 1'412 fr. 95, soit sa participation au loyer (590 fr., soit 20% de 2'950 fr.), la prime d'assurance maladie (203 fr. 40), les frais médicaux (81 fr. 60), les loisirs (150 fr. 25), les frais de cantine (42 fr. 70), les frais de transport (45 fr.) et son entretien de base selon les normes OP (600 fr.), sous déduction de 300 fr. d'allocations familiales. Les charges de D______ étaient de 1'464 fr. 90, soit sa participation au loyer (590 fr., soit 20% de 2'950 fr.), la prime d'assurance maladie (197 fr. 50), les frais médicaux (366 fr. 25), les loisirs (96 fr.), les frais de cantine (70 fr. 15), les frais de transport (45 fr.) et son entretien de base selon les normes OP (400 fr.), sous déduction de 300 fr. d'allocations familiales.

Le père avait d'un montant disponible mensuel de l'ordre de 7'580 fr. (10'590 fr. + 200 fr. - 3'208 fr. 25) avant déduction des impôts. Compte tenu du fait que la mère pourvoyait davantage en nature à ses obligations d'entretien envers les enfants, il incombait au père de participer principalement à leur entretien sous la forme de prestations pécuniaires, eu égard à la capacité contributive du père, plus importante que celle de la mère. Dans la mesure où le père avait spontanément contribué à l'entretien de sa famille depuis la séparation des parties, il n'y avait pas lieu de donner effet rétroactif à la présente décision, ce même si cette contribution était inférieure aux charges effectives des enfants, dès lors que la prise en charge de ceux-ci par les deux parents étaient également différentes.

E.

Depuis la rentrée scolaires 2017, les enfants sont scolarisés dans la région de

C______ prend des cours de guitare les mercredis midi à H______ et D______ suit, également à H______, une initiation musicale les jeudis.