ACJC/1592/2020

1.

1.1 La Chambre civile de la Cour de justice connaît en instance unique des litiges relevant de la loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986 (LCD - RS 241) lorsque la valeur litigieuse dépasse 30'000 fr. (art. 5 al. 1 let. a et d CPC; art. 120 al. 1 let. a LOJ). Cette compétence vaut également pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant litispendance (art. 5 al. 2 CPC).

En l'espèce, la requérante fonde ses prétentions sur la LCD, tandis que la valeur litigieuse est, selon ses indications – non contestées par la citée –, supérieure à 30'000 fr.

La compétence à raison de la matière de la Cour est ainsi donnée.

1.2

En matière provisionnelle, est impérativement compétent le tribunal compétent pour statuer sur l'action principale ou le tribunal du lieu où la mesure doit être exécutée (art. 13 CPC).

Le tribunal du domicile ou du siège du lésé ou du défendeur ou le tribunal du lieu de l'acte ou du résultat de celui-ci est compétent pour statuer sur les actions fondées sur un acte illicite (art. 36 CPC). La notion d'acte illicite doit être interprétée de manière large, ce qui signifie que le for de l'art. 36 CPC est notamment ouvert en ce qui concerne les actions fondées sur la LCD (HALDY, in

En l'espèce, la requérante a son siège à Genève, de sorte la Cour est également compétente à raison du lieu.

1.3

Il n'est par ailleurs pas contesté que la requête respecte les exigences de forme prévues aux art. 130 ss et 252 CPC.

La requête est donc recevable.

1.4

Les mesures provisionnelles sont soumises à la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), dans le cadre de laquelle, sauf exceptions (cf. art. 255 CPC), la maxime des débats s'applique (art. 55 CP; HALDY, op. cit., n. 16 ad art. 55 CPC). La maxime de disposition est par ailleurs applicable (art. 58 al. 1 CPC).

Le juge pourra se limiter à la vraisemblance des faits et à l'examen sommaire du droit, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 139 III 86 consid. 4.2; 131 III 473 consid. 2.3).

2.

Sur mesures provisionnelles, la requérante sollicite qu'il soit ordonné à la citée de cesser divers agissements qui, selon elle, relèvent de la concurrence déloyale. Elle se plaint, en particulier, d'une violation de l'art. 4 let. a LCD, subsidiairement de l'art. 2 LCD.

2.1.1

Aux termes de l'art. 261 al. 1 CPC, le juge ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (let. a) et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b).

L'art. 262 CPC prévoit que le tribunal peut ordonner toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, notamment l'interdiction et l'ordre de cessation d'un état de fait illicite.

2.1.2

Le requérant doit rendre vraisemblable que le droit matériel invoqué existe et que le procès a des chances de succès, la mesure provisionnelle ne pouvant être accordée que dans la perspective de l'action au fond, qui doit la valider (art. 263 et

268 al. 2 CPC). Il n'est pas nécessaire que le juge soit persuadé de l'existence des faits; il suffit que, sur la base d'éléments objectifs, il acquière l'impression que les faits invoqués se sont produits, sans pour autant devoir exclure la possibilité qu'ils aient pu se dérouler autrement (ATF 139 II 86 consid. 4.2; 132 III 715 consid. 3.1; 130 III 321 consid. 3.3, JdT 2005 I 618).

L'octroi des mesures provisionnelles suppose également la vraisemblance, sur la base d'éléments objectifs, qu'un danger imminent menace le droit du requérant, ainsi que la vraisemblance d'un préjudice difficilement réparable – qui peut être patrimonial ou immatériel –, ce qui implique une urgence (Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, in FF 2006 p. 6841 ss, spéc. 6961; arrêts du Tribunal fédéral 5A_931/2014 du 1er mai 2015 consid. 4;5A_791/2008 du 10 juin 2009 consid. 3.1; BOHNET, in CR CPC,

Le requérant doit rendre vraisemblable qu'il s'expose, en raison de la durée nécessaire pour rendre une décision définitive, à un préjudice qui ne pourrait pas être entièrement supprimé même si le jugement à intervenir devait lui donner gain de cause (arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1). En d'autres termes, la condition de l'urgence doit être considérée comme remplie lorsque sans mesures provisionnelles, le requérant risquerait de subir un dommage difficile à réparer au point que l'efficacité du jugement rendu à l'issue de la procédure ordinaire au fond en serait compromise (arrêt du Tribunal fédéral 5A_629/2009 du 25 février 2010 consid. 4.2; SCHLOSSER, Les conditions d'octroi des mesures provisionnelles en matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale, in sic! 2005, p. 354 ss).

2.1.3

Enfin, la mesure ordonnée doit respecter le principe de proportionnalité, ce qui signifie que le juge doit procéder à une balance des intérêts en comparant le préjudice difficilement réparable dont est menacée la partie requérante à celui que pourrait subir la partie citée si la mesure ordonnée est sollicitée. Plus cette mesure sera incisive, plus les exigences auxquelles sera soumis son prononcé seront élevées (BOHNET, op. cit, n. 17 ad art. 261 CPC).

2.2

Selon l'art. 9 al.1 LCD, celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général ou celui qui en est menacé, peut demander au juge : de l'interdire, si elle est imminente (let. a), de la faire cesser, si elle dure encore (let. b) d'en constater le caractère illicite, si le trouble qu'elle a créé subsiste (let. c).

Il peut en outre, conformément au code des obligations, intenter des actions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, ainsi qu'exiger la remise du gain selon les dispositions sur la gestion d'affaires (art. 9 al. 3 LCD).

2.2.1

La LCD vise à garantir, dans l'intérêt de toutes les parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée (art. 1 LCD). Cette loi ne concerne donc que le domaine de la concurrence, compris comme une compétition, une rivalité sur le plan économique entre des personnes qui offrent leurs prestations. Pour que les normes réprimant la concurrence déloyale s'appliquent, il ne suffit pas que le comportement incriminé apparaisse déloyal au regard de la liste d'exemples reproduits aux art. 3 à 8 LCD, mais il faut encore, comme le montre la clause générale de l'art. 2 LCD, qu'il influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients (ATF 136 III 23 consid. 9.1; 133 III 431 consid. 4.1, JdT 2007 I 194; 131 III 364 consid. 3, JdT 2005 I 434).

La LCD fournit tout d'abord une définition générale du comportement déloyal (art. 2 LCD) avant de dresser une liste exemplative de cas de concurrence déloyale (art. 3 à 8 LCD). Il n'est pas nécessaire de faire appel à la clause générale de l'art. 2 LCD si le comportement reproché tombe sous le coup de l'une des dispositions spéciales, raison pour laquelle il convient de commencer par examiner l'applicabilité de ces dernières (ATF 132 III 414 consid. 3).

2.2.2

L'art. 2 LCD qualifie de déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients.

On peut retenir trois éléments constitutifs, à savoir l'existence d'un comportement ou d'une pratique commerciale, une influence sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients et une tromperie ou une contravention aux règles de la bonne foi (PICHONNAZ, in CR LCD, 2017, n. 34-35 ad art. 2 LCD).

L'action en concurrence déloyale vise un défendeur qui a un comportement propre à fausser la concurrence ou à nuire à son caractère loyal (cf. art. 1 LCD). Quel que soit le comportement en cause et indépendamment des moyens qui pourraient avoir été utilisés ou non, l'important est que ce comportement ait eu une influence sur les relations de concurrence économique ou, en d'autres termes, qu'il ait un effet sur le marché (PICHONNAZ, op. cit., n. 37 ad art. 2 LCD). L'art. 2 LCD a pour but de protéger, par exemple, contre une confusion évitable quant à la provenance des produits, contre un risque de confusion, un comportement astucieux ou un rapprochement systématique (ATF 136 III 232 consid. 7.2; 131 III 384 consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_556/2016 du 19 septembre 2017 consid. 3.2.1; PICHONNAZ, op. cit., n. 20 ad art. 2 LCD et les références citées).

2.2.3.1

A teneur de l'art. 4 LCD – portant le titre marginal "Incitation à violer ou à résilier un contrat" –, agit de façon déloyale celui qui, notamment : incite un client à rompre un contrat en vue d'en conclure un autre avec lui (let. a), incite des travailleurs, mandataires ou auxiliaires à trahir ou à surprendre des secrets de fabrication ou d'affaires de leur employeur ou mandant (let. b) ou incite un consommateur qui a conclu un contrat de crédit à la consommation à révoquer ce contrat pour conclure lui-même un tel contrat avec lui (let. c).

Conformément au principe de la relativité des conventions, les contrats n'ont d'effet qu'entre les parties. Il n'est donc pas possible d'opposer une violation du contrat (art. 97 ss CO) au tiers qui porte atteinte aux droits contractuels d'une des parties. Cette atteinte ne constitue pas non plus comme telle un acte illicite au sens de l'art. 41 al. 1 CO, puisque les droits contractuels n'ont qu'une portée relative et ne sont par conséquent pas protégés erga omnes. Dès lors, ce n'est que dans des circonstances particulières qu'un tiers peut se voir reprocher d'avoir perturbé la relation contractuelle d'autrui. Tel sera le cas si le comportement du tiers est déloyal au sens de l'art. 4 LCD (MORIN/OPPLINGER, in CR LCD, 2017, n. 28 ad art. 4 LCD et les références citées).

Cette disposition qualifie en substance de déloyal le fait que le (tiers) perturbateur incite une partie à violer ses engagements contractuels (art. 4 let. a et c LCD) ou à exercer son droit de révoquer le contrat d'une façon contraire à son but (art. 4 let. b LCD) pour en tirer un avantage, soit qu'il cherche à conclure un contrat avec cette partie (art. 4 let. a et c LCD), soit parce qu'il se sert de cette partie pour que lui-même ou un tiers accède aux secrets de fabrication ou d'affaires de l'autre partie (art. 4 let. c LCD) (MORIN/OPPLINGER, op. cit., n. 9 ad art. 4 LCD et les références citées). En somme, l'art. 4 LCD renvoie à des considérations liées à la morale dans les affaires, plus précisément à la correction que les règles de la bonne foi imposent à chacun dans les pratiques commerciales. De fait, même si, dans une économie de marché, un entrepreneur doit compter avec une certaine compétition et donc avec le risque que des tiers tentent de débaucher ses partenaires contractuels ou de s'informer sur l'organisation de ses activités, il doit aussi pouvoir partir de l'idée que cette compétition restera dans le cadre défini par la loi. L'art. 4 LCD repose aussi sur l'idée que la fidélité contractuelle garantit une sécurité et une continuité minimale dans les affaires, et qu'elle doit par conséquent être protégée pour assurer le bon fonctionnement de la concurrence (MORIN/OPPLINGER, op. cit., n. 11 ad art. 4 LCD et les références citées).

2.2.3.2

L'art. 4 LCD exige que, au moment de l'intervention du perturbateur, un contrat lie la partie visée par cette intervention à la partie affectée par celle-ci. Cette disposition ne s'appliquera pas si le contrat n'a pas encore été conclu ou s'il a déjà pris fin lorsqu'intervient le perturbateur. L'incitation à violer un devoir précontractuel ou une obligation subsistant après la fin du contrat peut néanmoins être déloyale en application de l'art. 2 LCD (MORIN/OPPLINGER, op. cit., n. 17 ad art. 4 LCD et les références citées).

Le perturbateur doit être intervenu auprès d'une des parties au contrat pour l'amener à le violer (art. 4 let. a et c LCD) ou le révoquer (art. 4 let. d LCD). Il n'est pas nécessaire qu'il ait expressément exhorté cette partie à agir. Son comportement doit néanmoins revêtir une certaine intensité. L'incitation suppose en particulier que le perturbateur ait agi dans l'intention de provoquer la violation ou la révocation du contrat ou, à tout le moins, en acceptant ce résultat pour le cas où il se produirait. Le simple fait de prendre contact avec le cocontractant d'un concurrent, de lui évoquer la possibilité de conclure un autre contrat sur le même objet ou de lui adresser à sa demande une offre de conclure un tel contrat ne constitue donc pas une incitation au sens de l'art. 4 LCD (MORIN/OPPLINGER, op. cit., n. 18 ad art. 4 LCD et les références citées).

Pour savoir s'il y a incitation, il faut s'en remettre aux circonstances concrètes du cas d'espèce. Le juge ne doit pas se montrer trop sévère à cet égard, pour tenir compte du fait qu'en pratique, il est souvent difficile pour la partie affectée par l'intervention d'un perturbateur d'apporter une preuve ferme de la volonté de celui-ci d'amener l'autre partie à violer le contrat notamment parce que, fréquemment, les discussions entre cette partie et le perturbateur se passent par oral et dans la discrétion. Par exemple, un indice décisif d'une incitation à rompre le contrat peut résider dans le fait que le perturbateur a fait miroiter à la partie à laquelle il s'est adressé la conclusion d'un contrat avec des avantages dont elle ne bénéficie pas dans le contrat qui la lie à l'autre partie, tel un rabais, une prise en charge des frais liés au changement de partenaire ou encore une exonération de responsabilité (MORIN/OPPLIGER, op. cit., n. 19 ad art. 4 LCD et les références citées).

2.2.3.3

Dans le cas de l'art. 4 let. a LCD, l'incitation doit avoir conduit la partie visée à rompre le contrat, en adoptant un comportement contraire à ses engagements contractuels et non justifié par un autre motif juridique (MORIN/OPPLIGER, op. cit., n. 27 ad art. 4 LCD et les références citées). L'on ne peut parler de rupture de contrat au sens de cette disposition que lorsqu'un contrat est violé. Cette condition n'est pas remplie si la résiliation d'un contrat est conforme aux clauses contractuelles; en effet, il ne s'agit pas d'une violation du contrat, mais au contraire, de l'utilisation d'un droit prévu par le contrat (ATF 129 II 497 consid. 6.5.6).

La rupture de contrat s'entend de tout comportement contraire au contrat, pour autant qu'il ait une influence sur la concurrence, en affectant les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Le cas échéant, peu importe que l'obligation contractuelle violée soit principale ou accessoire, que cette violation soit particulièrement grave ou non, ou qu'elle ait entraîné ou non la fin du contrat. On retiendra par exemple une violation du contrat ayant un impact sur la concurrence lorsque le client met fin au contrat le liant à son fournisseur sans respecter le délai de congé, alors qu'il ne bénéficie d'aucun motif propre à fonder une résiliation anticipée (MORIN/OPPLINGER, op. cit., n. 27 et 28 ad art. 4 LCD et les références citées).

L'art. 4 let. a LCD exige que le perturbateur ait incité le client à violer le contrat dans l'intention de conclure un contrat avec lui. Peu importe que ce contrat ait été effectivement conclu ou non (MORIN/OPPLINGER, op. cit., n. 29 et 31 ad art. 4 LCD et les références citées). Si le contrat subséquent a été conclu, la déloyauté du comportement du perturbateur n'affecte pas sa validité matérielle (art. 19 et 20 CO); sa licéité ou sa conformité aux mœurs ne s'apprécient pas, en effet, par rapport aux événements qui ont conduit à sa conclusion, mais par rapport à son contenu (MORIN/ OPPLINGER, op. cit., n. 32 ad art. 4 LCD et les références citées).

D'après l'art. 4 let. a LCD, la personne soumise à l'incitation doit être un client ("Abnehmer"). Cette notion s'entend largement : elle ne vise pas seulement les consommateurs, mais aussi tous les bénéficiaires de marchandises ou de services qui se trouvent aux échelons économiques précédents et qui constituent à ce titre des cocontractants potentiels du perturbateur (MORIN/OPPLINGER, op. cit., n. 24 ad art. 4 LCD et les références citées).

2.3.1

En l'espèce, la requérante reproche à la citée d'avoir incité F______ à rompre le contrat de sous-traitance du 14 septembre 2017, dans le but de se voir adjuger la totalité des travaux visés par ce contrat. Elle soutient notamment qu'après avoir été approchée par F______ en vue d'installer les plafonds froids au niveau de la porte 18 de l'aile Est, la citée aurait usé de "véritables moyens de pression pour amener F______ à mettre un terme au contrat qui la liait à A______ SA", notamment en bloquant l'avancement du chantier.

Cette thèse ne trouve pas d'assise dans le dossier. Il ressort des pièces versées à la procédure que la citée a, de façon répétée et pendant plusieurs mois, exhorté la requérante à honorer ses obligations contractuelles, en s'acquittant des factures en souffrance et en validant les commandes convenues. La requérante, qui s'est abstenue de répondre aux courriels de doléance de la citée, ne remet pas en cause le fait que certaines commandes demeuraient en suspens; à ce sujet, elle s'est limitée à alléguer – sans l'étayer (elle s'est référée, pour l'essentiel, aux revendications émises à l'endroit de F______ et que celle-ci a contestées) – que les problèmes dénoncés par la citée auraient été causés, en amont, par les manquements imputables à l'entreprise générale.

Dans ce contexte, la requérante échoue à rendre vraisemblable que la citée aurait tenté, par des procédés déloyaux, d'amener F______ à mettre un terme à ses rapports contractuels avec la requérante, en violation du contrat les liant. En particulier, aucun indice concret ne tend à démontrer que la citée aurait eu l'intention d'évincer la requérante du chantier pour contracter directement avec l'entreprise générale. Il résulte au contraire des échanges entre les trois sociétés concernées que la citée, confrontée à l'absence de réaction de la requérante, a interpellé F______ dans le but d'obtenir le respect des engagements convenus avec la requérante, préalable nécessaire à l'exécution de ses prestations. C'est du reste en toute transparence que F______ s'est impliquée dans la résolution du litige opposant les parties, dans l'espoir de débloquer la situation; une vidéoconférence a même eu lieu entre les trois sociétés, à l'initiative de la requérante selon ses propres allégations. A cela s'ajoute que c'est F______ qui a approché B______, en vue de lui commander les travaux de fourniture et de pose des plafonds froids de la porte 18 de l'aile Est, et non l'inverse.

En tout état, il n'est pas établi, au stade de la vraisemblance, que F______ aurait résilié le contrat de sous-traitance du 14 septembre 2017, en adoptant un comportement contraire à ses engagements contractuels et non justifié par un autre motif juridique. Comme l'a pertinemment relevé la citée, la requérante n'a pas allégué en quoi la citée aurait, selon elle, conduit F______ à rompre ce contrat, au sens où l'entend l'art. 4 let. a LCD. La requérante n'a consacré aucun développement à cette question dans ses écritures. Elle s'est bornée à produire le contrat du 14 septembre 2017, qui comporte 32 pages, sans spécifier les obligations contractuelles que F______ aurait supposément violées en lui retirant les travaux sous-traités. Or, l'hypothèse d'une résiliation injustifiée est d'autant moins évidente que l'art. 20 du contrat stipule que F______ a la faculté de résilier les rapports contractuels de façon anticipée pour divers motifs, listés de façon non exhaustive (inexécution fautive du contrat, violation grave ou répétée des obligations contractuelles, insolvabilité du sous-traitant, etc.).

2.3.2

Au vu des considérations qui précèdent, aucun acte de concurrence déloyale n'a été rendu vraisemblable, de sorte que la requête de mesures provisionnelles sera rejetée, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres conditions posées aux art. 261 et 262 CPC.

La Cour relèvera néanmoins qu'au vu de la récente conclusion, entre F______ et la citée, d'un contrat de sous-traitance portant sur les plafonds froids des portes 2/3______ de l'aile Est (contrat dont la validité matérielle n'est pas affectée par un éventuel comportement déloyal imputable à la citée), l'intérêt de la requérante au prononcé de mesures provisionnelles fait dorénavant défaut. Dans un tel contexte en effet, seule une action réparatrice pourrait être envisageable, à l'exclusion d'une action défensive que le prononcé de mesures conservatoires viserait à anticiper.

3.

Les frais judiciaires, comprenant l'émolument de décision sur mesures superprovisionnelles, seront arrêtés à 4'000 fr. (art. 17 et 26 RTFMC), mis à la charge de la requérante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC), et compensés avec l'avance de frais effectuée par celle-ci (art. 111 al. 1 CPC), laquelle demeure acquise à l'Etat de Genève.

La requérante sera condamnée à verser à la citée 3'000 fr., débours et TVA compris, à titre de dépens (art. 84, 85 et 88 RTFMC; art. 20 al. 1, 23, 25 et 26 LaCC).

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