ACJC/717/2018

1.

1.1 Le jugement querellé est une décision finale de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC), rendue dans une affaire patrimoniale dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions était d'un montant supérieur à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC), de sorte que la voie de l'appel est ouverte.

1.2

Déposé dans le délai utile et selon la forme prescrite par la loi (art. 130 al. 1, 131 et 311 al. 1 CPC), l'appel est recevable.

1.3

Il en va de même de l'appel joint, formé dans le mémoire réponse du 27 août 2017, conformément à l'art. 313 al. 1 CPC.

2.

La Cour revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC), dans les limites posées par les maximes des débats et de disposition applicables au présent contentieux (art. 55 al. 1 et 58 al. 1 CPC).

Le juge d'appel contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par le juge de première instance (art. 157 CPC en lien avec l'art. 310 let. b CPC) et vérifie si celui-ci pouvait admettre les faits qu'il a retenus (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1).

3.

L'intimée a produit une pièce nouvelle devant la Cour.

A teneur de l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b).

En l'espèce, la pièce nouvelle produite par l'intimée est postérieure au jour où le Tribunal a gardé la cause à juger, de sorte qu'elle est recevable.

4.

L'appelant fait grief au premier juge d'avoir considéré que les conditions du cautionnement légal étaient remplies. Il soutient que le Tribunal a mal apprécié les preuves en retenant que l'intimée avait mené sur le chantier des activités autres que celles de transport, de mise à disposition de son personnel à la journée et de location de bennes. Il considère également que l'intimée n'a pas établi l'existence d'un accord avec B______ relatif aux tarifs appliqués.

L'intimée, quant à elle, soutient, dans le cadre de son appel joint, que le cautionnement légal vaut également pour les frais de poursuite et de procès engagés contre B______.

4.1.1

Selon l'art. 839 al. 4 CC, si l'immeuble fait incontestablement partie du patrimoine administratif et que la dette ne résulte pas de ses obligations contractuelles, le propriétaire répond envers les artisans et les entrepreneurs des créances reconnues ou constatées par jugement, conformément aux règles sur le cautionnement simple, pour autant que les créanciers aient fait valoir leur créance par écrit au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux en se prévalant du cautionnement légal.

Une amplification de la créance n'est pas possible après l'échéance du délai de quatre mois précité, dès lors qu'il s'agit d'un délai de péremption (BOVEY, Commentaire romand CC II, 2016, n. 72 et 73 ad art. 839 CC).

Les effets du cautionnement légal de la collectivité publique sont ceux d'un cautionnement simple au sens des art. 495 à 499 CO. Pour l'essentiel, la collectivité publique n'est donc tenue de payer le montant dû à l'ayant droit que si le débiteur principal a été déclaré en faillite ou a obtenu un sursis concordataire ou a fait l'objet de poursuites infructueuses (STEINAUER, Les droits réels Tome III,

Aux termes de l'art. 499 al. 2 CO, la caution est tenue au montant de la dette (ch. 1), aux frais des poursuites et des actions intentées contre le débiteur pourvu qu'elle ait été mise, en temps utile, à même de les prévenir en désintéressant le créancier (ch. 2) et aux intérêts conventionnels (ch. 3).

La caution répond en effet de tous les frais de poursuite (frais du commandement de payer, de la mainlevée d'opposition, de l'action en libération de dette, etc.) et des frais judiciaires (frais et dépens, honoraires d'avocat), que le créancier a dû engager de bonne foi et à bon escient. La caution ne répond de ces frais qu'à la condition qu'elle ait été mise en temps utile en mesure de prévenir les poursuites et les actions intentées contre le débiteur initial, en désintéressant le créancier. Le créancier prudent informera donc la caution des démarches qu'il a l'intention d'effectuer et lui fixera un délai pour décider de payer elle-même la dette principale. Si le créancier omet cette information, les frais engagés demeureront à sa charge (MEIER, Commentaire romand CO I, 2012, n. 11 ad art. 499 CO).

Si les conditions d'une action en paiement contre la collectivité publique au titre de caution simple sont d'ores et déjà remplies, cette action peut être ouverte en même temps que l'action en constatation de la créance (STEINAUER, op. cit., n. 2827f p. 307).

Les conditions du cautionnement légal quant à la personne de l'ayant droit, à l'objet des travaux et aux travaux eux-mêmes sont celles prévues par l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC (STEINAUER, op. cit., n. 2878a p. 306).

4.1.2

Aux termes de l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2012, les artisans et entrepreneurs (ou les sous-traitants : arrêt du Tribunal fédéral 5A_420/2014 du 27 novembre 2014 consid 3.1) employés à la construction ou à la destruction de bâtiments ou d'autres ouvrages, au montage d'échafaudages, à la sécurisation d'une excavation ou à d'autres travaux semblables, peuvent requérir l'inscription d'une hypothèque légale sur l'immeuble pour lequel ils ont fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement, que leur débiteur soit le propriétaire foncier, un artisan ou un entrepreneur, un locataire, un fermier ou une autre personne ayant un droit sur l'immeuble.

Sont notamment considérés comme "autres ouvrages" au sens de cet article, les routes ou chemins, les ponts, les voies de chemin de fer, les conduites ou encore les tunnels (STEINAUER, op. cit., n. 2872 a p. 301-302; BOVEY, op. cit., n. 16 ad art. 839 CC).

Le point de savoir quels travaux ou activités sont visés par les termes "autres travaux semblables" est controversé. Il apparaît cependant justifié d'y inclure notamment les travaux de déblaiement ou de défrichage, la pose de gabarits ou de clôtures de chantier, ou encore le montage et le démontage de grues. Pour des raisons de prévisibilité et de sécurité du droit, il faut retenir que seules les activités de chantier qui peuvent être raisonnablement ou sont usuellement considérées comme indispensables à la construction du bâtiment ou de l'ouvrage entrent dans cette catégorie (BOVEY, op. cit., n. 13 ad art. 839 CC et les références citées).

Il en va de même du montage d'échafaudages ou de la sécurisation d'une excavation, c'est-à-dire des travaux d'entrepreneur qui, sans consister en la construction ou la destruction d'un ouvrage, sont néanmoins nécessaires à leur réalisation (sécurisation préalable de la zone du chantier, assèchement du terrain, mise en place de gabarits, montage d'une grue, etc.) (STEINAUER, op. cit., n. 2874a p. 303).

La seule formulation de l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC révisé met en évidence que l'exécution de travaux sur un immeuble en relation avec un projet de construction suffit, la liaison corporelle du travail avec l'immeuble n'étant plus exigée depuis le 1er janvier 2012. L'adjonction "d'autres travaux semblables" signifie qu'en définitive, toute fourniture de matériaux et de travail ou de travail seulement sur un immeuble donne un droit à l'inscription d'une hypothèque, si et dans la mesure où elle est en relation avec un projet concret de construction (dans ce sens ATF 136 III 6 consid. 6, JdT 2010 I 303; EIGENMANN, La réforme des droits réels immobilier, les modifications du Code civil entrées en vigueur le 1er janvier 2012, 2012, p. 91).

4.1.3

Selon l'art. 363 CO, le contrat d'entreprise est un contrat par lequel une des parties (l'entrepreneur) s'oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l'autre partie (le maître) s'engage à lui payer.

L'exécution d'un ouvrage constitue la prestation caractéristique du contrat d'entreprise. L'ouvrage se définit comme le résultat d'une activité. Il est dès lors sans pertinence que l'entrepreneur doive ou non fournir des matériaux. En revanche, il est nécessaire, pour qu'il y ait ouvrage, que l'activité produise un résultat qui sera fourni au maître (ATF 130 III 458 consid. 4).

L'art. 837 al. 1 ch. 3 CC ne suppose pas nécessairement l'existence d'un contrat d'entreprise, condition que ne pose d'ailleurs pas le texte légal. La jurisprudence a admis que les prestations fournies sur la base d'un contrat de livraison d'ouvrage profitent de la garantie légale. A l'inverse, les architectes et ingénieurs n'y ont pas droit, alors même qu'ils auraient agi en vertu d'un contrat d'entreprise (ATF 131 III 300 consid. 2.2 et les références citées).

Ainsi, il ne faut pas s'en tenir strictement à la forme juridique qu'ont revêtue les relations entre les parties, mais appréhender ces rapports dans leur ensemble. Lorsque les prestations découlent d'un "seul travail spécifique", l'artisan ou l'entrepreneur est en droit de faire inscrire l'hypothèque légale pour le montant total de sa facture (ATF 131 III 300 consid. 3).

4.1.4

La présente cause est soumise à la procédure ordinaire et à la maxime des débats, laquelle implique, pour les parties, l'obligation d'alléguer les faits à l'appui de leurs prétentions et d'offrir les preuves permettant d'établir ces faits (art. 219 et 55 CPC).

Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit (art. 8 CC).

Le juge est lié par les faits allégués par le demandeur (art. 55 al. 1 CPC), comme par les faits non contestés par le défendeur (art. 150 al. 1 CPC). Le défendeur supporte la charge de la contestation, ce qui implique qu'il formule ses contestations de manière suffisamment concrète. Le demandeur doit ainsi pouvoir déterminer quels allégués particuliers de sa demande sont contestés et, partant, savoir quels allégués il doit prouver (cf. ATF 141 III 433 consid. 2.6 et les références citées).

Il n'est pas nécessaire d'alléguer explicitement ce qui est manifestement compris dans d'autres allégués, expressément formulés (faits dits implicitement allégués). Le demandeur ne doit alléguer (explicitement) et établir un fait implicite (comme la qualité pour agir) que si le défendeur le conteste. Le demandeur peut donc se déterminer en audience sur la contestation d'un fait implicite formulée pour la première fois par le défendeur dans sa duplique et prendre des conclusions en relation avec celle-ci (arrêts du Tribunal fédéral 4A_625/2015 du 29 juin 2016 consid. 4.1 n. p. in ATF 142 III 581;4A_283/2008 du 12 septembre 2008 consid. 6 n. p. in ATF 134 III 541). Lorsque le demandeur allègue une facture, sans alléguer formellement le montant et le mode de calcul de la prétention – découlant de la facture – dans son mémoire de demande, il faut admettre qu'il allègue le contenu de la facture, sous peine de tomber dans le formalisme excessif (arrêt du Tribunal fédéral 4A_146/2015 du 19 août 2015 consid. 5.1).

Dans les procès soumis à la maxime des débats, la contestation d'un fait implicite, comme toute contestation de faits, doit intervenir dans la réponse (art. 222 al. 2 CPC), voire, s'il n'y a pas de second échange d'écritures ni de débats d'instruction, au début des débats principaux (art. 229 al. 2 CPC). À défaut de contestation, le fait implicite est censé admis (art. 150 al. 1 CPC; arrêt du Tribunal fédéral 4A_404/2016 du 7 décembre 2016 consid. 2.2).

4.1.5

Selon l'art. 106 al. 3 CPC, lorsque plusieurs personnes participent au procès en tant que parties principales ou accessoires, le tribunal détermine la part de chacune aux frais du procès. Il peut les tenir pour solidairement responsables.

Cet article implique que même un intervenant accessoire peut être chargé des frais ou avoir droit à des dépens. Pour le surplus, il ne fixe guère de critères de telle sorte que le tribunal dispose d'une large liberté d'appréciation. Il en va de même pour une éventuelle solidarité active ou passive. L'une et l'autre pourront être prévues si elles se justifient, sans jamais être imposées par la loi, quel que soit le type de consorité des parties (TAPPY, Code de procédure civile commenté, 2011, n. 35 et 36 ad art. 106 CPC).

En vertu de l'art. 150 al. 2 CO, en cas de solidarité active, le paiement fait à l'un des créanciers solidaires libère le débiteur envers tous.

4.2.1

En l'espèce, il n'est pas contesté que les parcelles sur lesquelles l'intimée est intervenue font partie du patrimoine administratif. En outre, l'appelant ne conteste plus devant la Cour que le délai de quatre mois prescrit par l'art. 839 al. 4 CC a été respecté par l'intimée.

L'appelant soutient en revanche que les activités effectuées par l'intimée sur les différents chantiers de E______ se limitaient à du "pur transport", avec la mise à disposition de son personnel et la location de son matériel, de sorte que cette dernière ne peut pas se prévaloir du cautionnement légal, réservé aux entrepreneurs et artisans au sens de l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC.

établissent que l'intimée a effectivement réalisé plusieurs tâches spécifiques de transport sur les chantiers concernés et qu'elle a mis à disposition ses propres bennes. Cela étant, l'intimée a également facturé d'autres activités sous la désignation "divers transports" et "heures supplémentaires". Il ressort des bons de travail afférents à ces factures que ces activités ont consisté notamment en des travaux de terrassement, de déblaiement, de remblaiement, d'enrochement, de chargement de boue, de sécurisation du terrain ou encore de démolition.

Le témoin N______ a d'ailleurs confirmé avoir œuvré à la préparation du terrain en créant des plateformes, à la sécurisation de celui-ci en installant des palesplanches, ainsi qu'au chargement de l'argile. Il a également découvert les murettes nécessaires pour guider les machines excavatrices.

Ces travaux de préparation du terrain et d'évacuation de matériaux apparaissent étroitement liés au projet de construction d'une voie ferrée souterraine et indispensables à la réalisation de celle-ci. En effet, comme relevé par le premier juge, la nature particulière de ce projet nécessite la création de tranchées très profondes sur plusieurs kilomètres, ce qui implique un important travail de terrassement préparatoire et d'évacuation de terre et autres gravats. Ainsi, les travaux effectués par l'intimée étaient nécessaires à la réalisation de E______.

Il s'ensuit que le Tribunal a correctement apprécié les preuves en retenant que l'intimée avait réalisé divers travaux au sens de l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC.

Par ailleurs, l'appelant soutient qu'en ce qui concerne les tâches "hors transport", l'intimée n'a pas utilisé ses propres machines de chantier et qu'elle a uniquement mis son personnel à disposition. Il en déduit que l'intimée a conclu avec B______ un contrat mixte de transport, de bail et de location de services et non un contrat d'entreprise lui permettant de bénéficier d'un cautionnement légal.

Cet argument ne résiste pas à l'examen. Conformément aux principes rappelés supra, l'application de l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC ne suppose pas l'existence d'un contrat d'entreprise. Par ailleurs, un tel contrat n'est pas obligatoirement conditionné au fait que l'entrepreneur fournisse son propre matériel pour l'exécution de l'ouvrage. En tous les cas, il ne ressort pas de la procédure que B______ aurait eu recours à la location de personnel en lieu et place de soustraiter les travaux qui lui ont été adjugés par J______. Il ressort au contraire du effectivement sous-traité l'exécution de travaux à l'intimée.

Les rapports ayant liés B______ et l'intimée doivent être appréhendés dans leur ensemble. Dès lors que les prestations de cette dernière découlent d'un seul travail spécifique, soit la préparation du terrain des parcelles nos 2______ et 3______ pour permettre la construction de E______, il n'y a pas lieu de considérer, comme le soutient l'appelant, que l'intimée était exclusivement un prestataire de services ayant conclu un contrat mixte de transport, de bail et de location de services.

Le fait que l'intimée ne figurait pas sur les listes des sous-traitants œuvrant sur les différents chantiers de E______ ne change rien aux considérations qui précèdent. Ces listes sont en effets dénuées de force probante. A titre d'exemple, B______ – dont il n'est pas contesté qu'elle était un sous-traitant du consortium J______ – figurait uniquement sur la liste afférente au chantier 4______ et non sur celle du chantier 5______. En outre, bien que le témoin O______ ait indiqué que les prestataires de services, comme les transporteurs, ne figuraient pas sur ces listes, il appert que C______ y est tout de même mentionnée sous la désignation de transporteur. Le témoin O______ a alors expliqué que cette entreprise avait peutêtre effectué d'autres activités que du transport au sens strict, tout en admettant ne pas connaître l'entier des activités déployées par l'intimée sur les chantiers de

Au regard de ce qui précède, le Tribunal a retenu, à raison, que l'intimée avait fourni des prestations ouvrant le droit à l'hypothèque légale selon l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC.

4.2.2

L'appelant soutient encore que l'intimée n'a pas démontré à satisfaction de droit que les prix unitaires facturés avaient été convenus avec B______.

L'intimée a produit les factures dont elle réclame le paiement; le prix facturé à l'heure ressort clairement de ces factures. Dans sa demande du 10 février 2016, l'intimée a régulièrement allégué que B______ n'avait jamais émis de doute ou de contestation au sujet des prix unitaires pratiqués. De son côté, l'appelant, à qui incombait la charge de la contestation, n'a élevé aucune critique sur ces faits dans sa réponse du 10 juin 2016. Il n'a pas non plus contesté les prix unitaires facturés par l'intimée dans ses déterminations du 24 octobre 2016, de sorte que l'instruction de la cause n'a pas porté sur cette question. Dans la mesure où l'appelant a critiqué les prix pratiqués par l'intimée – pour la première fois – dans ses plaidoiries finales, une telle contestation est tardive. Les prix unitaires facturés à B______ par l'intimée doivent ainsi être considérés comme admis par l'appelant.

En tout état, le jugement JTPI/8427/2014 permet de retenir que B______ n'a jamais contesté les prix appliqués, ou encore l'étendue et la qualité des prestations fournies par l'intimée, que ce soit à réception des factures litigieuses ou dans le cadre de sa procédure de faillite. L'appelant ne le conteste du reste pas.

Le montant correspondant auxdites factures a d'ailleurs été colloqué dans la faillite de B______.

Dans ces circonstances, le Tribunal a correctement retenu que les prix unitaires facturés par l'intimée étaient conformes à l'accord conclu avec B______.

Les autres conditions du cautionnement légal n'étant pas remises en cause, l'intimée est fondée à en bénéficier. Le montant de la créance litigieuse, 16______, s'élève à 341'274 fr. 60, de sorte que le chiffre 1 du dispositif du jugement attaqué sera confirmé.

4.2.3

Dans son appel joint, l'intimée fait valoir que les frais de poursuite et de procès engagés contre B______, à hauteur de 8'672 fr. (203 fr. + 500 fr. + 5'469 fr. + 2'500 fr.), doivent être mis à la charge de l'appelant.

Conformément aux principes rappelés supra, l'appelant répond de la créance de l'intimée en qualité de caution simple au sens des art. 495 à 499 CO. Or, la caution simple est tenue, en sus du montant de la dette, aux frais des poursuites et des procès intentés par le créancier contre le débiteur initial.

Dans son courrier du 18 septembre 2013, l'intimée a fait appel au cautionnement légal de l'appelant, en signifiant à ce dernier sa volonté d'entreprendre toutes les démarches utiles pour recouvrer sa créance auprès de son débiteur initial. Bien que l'intimée n'ait pas spécifiquement octroyé un délai à l'appelant pour lui permettre de prévenir les poursuites et actions formées contre B______, celui-ci a néanmoins été averti de ces démarches en temps utile, de sorte qu'il aurait pu désintéresser l'intimée afin de s'épargner les dépenses correspondantes. Il ressort en effet des pièces produites que l'intimée a fait notifier un commandement de payer à B______ le 21 octobre 2013 et qu'elle a déposé sa requête en faillite le 5 novembre 2013.

Le fait que l'avance de frais (de la procédure de faillite) a été payée conjointement par l'intimée et C______ et que les dépens octroyés à ces dernières l'ont été en leur qualité de "créancières conjointes et solidaires" n'empêche pas l'intimée de réclamer le paiement intégral de la créance. En effet, en sa qualité de créancière solidaire, elle peut solliciter le paiement de l'entier de ces frais, un tel paiement libérant le débiteur (l'appelant) envers C______.

Par conséquent, le chiffre 2 du dispositif du jugement attaqué sera annulé et l'appelant sera condamné à payer en mains de l'intimée la somme totale de 349'947 fr. (341'274 fr. 60 + 8'672 fr.), avec intérêt à 5% dès le 18 septembre 2013, étant précisé que le dies a quo des intérêts moratoires n'est pas critiqué.

5.

5.1 Aux termes de l'art. 318 al. 3 CPC, si l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance.

Les frais sont mis à la charge de la partie succombante. Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (art. 106 al. 1 et 2 CPC).

En l'espèce, les frais de première instance et leur répartition, conformes aux normes précitées et non contestés par les parties, seront confirmés.

5.2

Les frais judiciaires de l'appel (13'650 fr.) et de l'appel joint (880 fr.) seront fixés à 14'530 fr. (art. 5, 17 et 35 RTFMC), mis à la charge de l'appelant, qui succombe, et entièrement compensés avec les avances de frais versées par les parties, lesquelles restent acquises à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC). L'appelant sera condamné à rembourser le montant de 880 fr. à l'intimée.

Un montant de 7'000 fr., débours et TVA compris, sera également alloué à titre de dépens à l'intimée (art. 85 et 90 RTFMC).

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