ACJC/808/2019

1.

1.1 L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance, dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure, est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). En ce qui concerne la motivation, l'appelant a le fardeau d'expliquer les motifs pour lesquels le jugement attaqué doit être annulé et modifié. Un simple renvoi aux écritures et pièces de première instance n'est pas conforme à l'exigence de motivation. L'instance supérieure doit pouvoir comprendre ce qui est reproché au premier juge, sans avoir à chercher des griefs par elle-même (arrêt du Tribunal fédéral 5A_488/2015 du 21 août 2015 consid. 3.2.1; JEANDIN, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2019, n. 3 ad art. 311).

La valeur litigieuse étant, en l'espèce, supérieure à 10'000 fr., l'appel, motivé et formé par écrit dans un délai de trente jours à compter de la notification de la décision attaquée, est recevable (art. 130, 131, 145 al. 1 let. b et 311 al. 1 CPC). Il ne sera toutefois pas tenu compte des simples renvois aux écritures de première instance contenus tant dans l'appel que dans sa réponse, cette manière de procéder ne répondant pas aux exigences de motivation de l'art. 311 CPC.

1.2

La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d’examen (art. 310 CPC). Elle applique la maxime des débats et le principe de disposition (art. 55 al. 1 et 58 al. 1 CPC).

2.

Les parties ne contestent, à raison, pas avoir été liées par un contrat de mandat du 21 août 2013 au 30 décembre 2014. Elles s'opposent néanmoins sur l'existence d'une renonciation - valable - des appelants à requérir la restitution des rétrocessions perçues par l'intimée dans le cadre de son activité.

2.1.1

Les règles du mandat sont applicables au contrat de gestion de fortune conclu entre les parties. Selon l'art. 400 al. 1 CO, le mandataire est tenu, à la demande du mandant, de lui rendre en tout temps compte de sa gestion et de lui restituer tout ce qu'il a reçu de ce chef, à quelque titre que ce soit. Ce devoir de restitution couvre non seulement les valeurs que le mandataire reçoit directement de son mandant dans le cadre de l'exécution du mandat, mais également les avantages indirects que le mandataire reçoit de tiers dans le cadre de l'accomplissement du mandat, telles les rétrocessions ou ristournes. Ces termes désignent notamment les paiements que le gérant de fortune reçoit en vertu d'un accord avec la banque dépositaire et qui sont prélevés sur les frais de transaction encaissés par la banque (ATF 137 III 393 consid. 2.1, SJ 2012 I 137, JdT 2012 II 168; 132 III 460 consid. 4.1, SJ 2006 I 407, JdT 2008 I 58).

L'obligation de restitution prévue par l'art. 400 CO n'est pas impérative. Le mandant peut y renoncer. La validité d'une telle renonciation dépend d'une information complète et véridique du mandant sur les rétrocessions attendues, et sa volonté de renoncer à la restitution de celles-ci doit ressortir expressément de l'accord avec le mandataire (ATF 137 III 393 consid. 2.2; 132 III 460 consid. 4.2).

Pour qu’une renonciation anticipée à la restitution soit valable, il faut dès lors que le mandant connaisse les paramètres qui sont nécessaires pour calculer le montant global des rétrocessions et permettent une comparaison avec les honoraires convenus pour la gestion de fortune. En cas de renonciation anticipée, il n’est pas possible de donner des chiffres exacts, parce que le montant global de la fortune gérée se modifie constamment et que le nombre exact, respectivement le volume des transactions à effectuer est inconnu au moment de la renonciation. Pour que le client puisse saisir l’ampleur des rétrocessions escomptées et les mettre en opposition avec les honoraires convenus, il doit connaître au moins les valeurs déterminantes des conventions de rétrocession passées avec des tiers ainsi que l’ordre de grandeur des restitutions escomptées. Cette dernière exigence est satisfaite, en cas de renonciation anticipée, lorsque le montant des rétrocessions escomptées est indiqué dans un pourcentage de la fortune gérée. La mise en relation de ces deux éléments permet au mandant de saisir en considération d’une renonciation l’ensemble des coûts de la gestion de fortune et de reconnaître les conflits d’intérêts pouvant se présenter pour le gérant de fortune en raison des structures d’incitation (ATF 137 III 393 2.4; cf. ATF 138 III 755 consid. 6.3, SJ 2013 I 218).

La question de savoir si le mandataire a une obligation active d’information envers le mandant afin d’assurer que ce dernier ait une connaissance suffisante des rétrocessions, doit se déterminer en fonction des circonstances du cas concret et notamment en fonction de l’expérience du mandant (ATF 137 III 393 2.5).

2.1.2

D'après l'art. 7 LFINMA, la FINMA adopte des ordonnances lorsque la législation sur les marchés financiers le prévoit et des circulaires afin de préciser les modalités d'application de la législation sur les marchés financiers.

Dans une circulaire 2009/1 intitulée "Règles-cadres pour la gestion de fortune", entrée en vigueur le 1er janvier 2009 et modifiée sur ce point le 1er juillet 2013, la FINMA précise que le gérant de fortune rend ses clients attentifs aux conflits d'intérêts pouvant résulter de la perception de prestations de la part de tiers. Il informe ses clients des paramètres de calcul et des fourchettes de valeurs des prestations qu'il reçoit ou pourrait recevoir de tiers. Pour autant que cela soit possible, il le fait pour chaque catégorie de produit.

2.2

En l'espèce, l'art. 7.4 du mandat de gestion informe les appelants que l'intimée reçoit, outre ses honoraires, des rétrocessions de tiers.

La notice d'information, établie par l'intimée et signée par les appelants, précise, à son art. 1, que l'intimée fait partie de E______ et, partant, l'application du Code de conduite édicté par cette association.

L'art. 6.25 du Code E______ reprend, tout comme la circulaire 2009/1 édictée par la FINMA, les exigences de la jurisprudence fédérale en matière d'information sur d'éventuelles rétrocessions : le gérant doit informer ses clients des paramètres de calcul et des fourchettes de valeurs des bonifications reçues.

La notice d'information indique, à son art. 4, que les rétrocessions s'élèvent entre 0% et 62% des montants que les tiers facturent aux appelants, le pourcentage dépendant de la catégorie de revenus facturés comme commission d'administration, courtage suisse, etc. La rémunération sur la masse détenue en fonds de placements, produits structurés, autres produits bancaires ou sur les apports effectués par les appelants se montent au surplus entre 0% et 1% du volume investi.

Selon les appelants, cette disposition ne contiendrait que les paramètres de calcul des rétrocessions litigieuses, à l'exclusion de toute indication sur l'ordre de grandeur des rétrocessions par rapport à la masse sous gestion. Par ailleurs, la notice d'information ne préciserait pas qui étaient les tiers visés à son art. 4 et elle ne détaillerait pas, pour chaque catégorie de produit, le pourcentage des rétrocessions concernées, les empêchant ainsi de vérifier si l'intimée privilégiait des investissements sur des produits plus rémunérateurs en termes de rétrocession.

Ce raisonnement ne saurait être suivi, dans la mesure où la jurisprudence n'exige pas que le mandant connaisse le montant exact de chaque rétrocession. Il suffit que ce dernier soit informé de l'ampleur et du mode de calcul des rétrocessions pour lui permettre de reconnaître les structures de coût du mandat ainsi que les conflits d'intérêts de son mandataire qui en découlent.

Les paramètres de calcul mentionnés, soit des rétrocessions se situant entre 0% et 62% des montants facturés par les tiers, apparaissent suffisants pour comprendre l'essentiel des accords passés avec ceux-ci. Contrairement aux allégués des appelants, l'art. 4 § 1 de la notice d'information indique l'identité desdits tiers : il s'agit en particulier des banques dépositaires, des brokers ou des sociétés de gestion de fonds.

L'art. 4 § 2 de la notice d'information précise en outre que les rétrocessions escomptées se montent entre 0% et 1% du volume investi par les appelants en fonds de placements, produits structurés, autres produits bancaires ou apport effectués. Cette indication, couplée avec les paramètres de calcul précités, permettent aux appelants de comprendre l'ampleur des ristournes attendues et de les comparer aux honoraires convenus. Les appelants ont donc approuvé le modèle concrètement utilisé par l'intimée en connaissance de cause. Au vu de leur formation, du fait qu'ils étaient titulaires d'un portefeuille de titres depuis vingt ans et des stratégies d'investissements choisies par eux (de volatilité moyenne à très haute), ils disposaient d'une expérience suffisante pour que la banque n'ait pas un devoir d'information accrue à leur égard. C'est au demeurant en vain qu'ils soutiennent ne pas être liés par la notice d'information, dès lors qu'ils l'ont signée lors de la conclusion du mandat.

Par conséquent, c'est à bon droit que le Tribunal a débouté les appelants de leur demande en paiement.

Compte tenu de ce qui précède, l'appel est rejeté et le jugement entrepris confirmé.

3.

Les frais judiciaires d'appel sont arrêtés à 3'600 fr. (art. 13 et 17 RTFMC) et compensés avec l'avance du même montant, acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).

Ils seront mis à la charge des appelants qui succombent (art. 106 al. 1 CPC). Ces derniers seront en outre condamnés aux dépens de leur partie adverse, arrêtés à 2'500 fr., débours et TVA compris (art. 95 al. 3, art. 96 CPC, art. 85, 90 RTFMC, art. 25, 26 al. 1 LaCC), en tenant compte, notamment, de l'ampleur du travail de l'avocat de l'intimée qui n'a dû rédiger qu'une seule écriture de six pages.

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