ATA/1017/2023

A.

a. B______ est gardien de prison depuis plusieurs années, vice-président de l’A______ (ci-après : A______) et président du groupe « C______ » de

b. L’A______ est une association au sens des art. 60 ss du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210), ayant son siège à Genève et pour but statutaire de veiller à la défense des conditions de travail et salariales de ses membres. Elle représente les intérêts de membres issus de trois groupes principaux (D______, C______ et E______) et d’un représentant de la société des retraités de la police.

B.

a. Sur demande de B______, informé de l’usage à venir de bodycam, ou caméra piéton, au sein de la prison F______, le directeur général de l’office cantonal de la détention (ci-après : OCD) de l’ancien département de la sécurité, de la population et de la santé, devenu entre-temps le département des institutions et du numérique (ci-après : le département), lui a transmis, le 11 mai 2021, la directive n° 5.04 (ciaprès : la directive) de l’OCD sur l’utilisation des bodycams, dont l’entrée en vigueur était prévue pour le 1er juin 2021, avec quelques explications relatives aux bases légales et au fait qu’il ne serait pas nécessaire de consulter le préposé à la protection des données et à la transparence (ci-après : PPDT).

b. Selon la directive, le système de bodycam permet de couvrir l’événement dans l’action à l’intérieur des locaux ne disposant pas de système de vidéosurveillance en enregistrant tant l’image que le son (ch. 1). Elle s’applique aux établissements de l’OCD pourvus de bodycams, soit la prison F______, l’établissement fermé G______, celui de H______ et l’établissement de I______. Elle s’adresse aux directions et aux cadres de ces établissements ainsi qu’à l’ensemble du personnel « appelé à utiliser une bodycam ».

La directive décrit le matériel déployé, l’utilisation de la bodycam (ch. 3), le cas particulier de la fouille d’une personne détenue, nécessitant une mise à nu en deux temps (ch. 4), le déchargement des bodycams sur le système d’enregistrement et extraction des séquences, l’accès à ces systèmes et la transmission des données enregistrées.

La directive prévoit l’utilisation systématique de la bodycam pour quatre types de situations planifiées : l’extraction d’une cellule d’une personne détenue récalcitrante ou présentant un danger pour le personnel ou elle-même ; la mise en cellule forte ; la mise en cellule de soins intensifs (CSI de H______) ; l’intervention dans le cadre d’une médication sous contrainte selon une procédure spécifique. La directive règle aussi l’utilisation de la bodycam en dehors de ces situations.

Concernant la fouille d’une personne détenue nécessitant une mise à nu en deux temps, la directive indique que le porteur de la bodycam veille à ne pas filmer le sexe de la personne détenue ainsi que la poitrine s’il s’agit d’une femme. Le porteur de la bodycam place sa main sur l’objectif de la caméra durant ce moment de la fouille en deux temps ou se place de manière à garantir l’invisibilité des parties du corps précitées. En aucun cas la bodycam ne doit être éteinte lors de cette opération. Une fois la personne rhabillée, le porteur de la bodycam retire sa main de l’objectif ou se replace pour poursuivre l’enregistrement de la scène. Toutefois, dans le cas où la personne détenue s’agite au point de mettre en péril la sécurité du personnel présent (perte de maîtrise de la sécurité), le porteur de la bodycam peut intervenir immédiatement en renfort de ses collègues même si cela implique un risque de filmer les parties intimes de la personne détenue.

c. Informé que l’A______ n’était pas favorable au déploiement de bodycams au sein des établissements pénitentiaires genevois, le directeur juridique de l’OCD a, le 26 mai 2021, invité le président du syndicat à en discuter le 15 juin 2021 avec le directeur général de l’OCD.

d. Le 9 juin 2021, l’A______ a demandé à l’OCD d’ouvrir une procédure administrative au sens de l’art. 4A de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) au sujet de la mise en fonction des bodycams afin de constater, en l’état du droit, l’illicéité de cette pratique et de faire cesser immédiatement sa mise en œuvre. Il doutait de l’existence de bases légales suffisantes pour justifier pareille obligation au personnel de la prison, sans évoquer les droits des personnes détenues.

e. Interpellé par une prise de position étayée de l’A______ du 7 décembre 2021, l’OCD lui a, le 18 mai 2022, communiqué les bases légales et les raisons à l’origine de la mise en place de bodycams au sein des prisons genevoises. Les intérêts en jeu étaient importants puisqu’il s’agissait non seulement de protéger les membres du personnel pénitentiaire d’accusations infondées, mais également de dissuader les personnes détenues de s’en prendre physiquement à eux dans les zones visées par la directive, qui étaient hors de portée des caméras. L’emploi des bodycams représentait une atteinte limitée aux droits des membres du personnel compte tenu d’une utilisation ciblée et maîtrisée. Le PPDT serait informé du traitement par l’OCD des données récoltées à l’aide des bodycams. Un bilan au terme d’une période d’essai de six mois était proposé.

f. Le 13 juin 2022, l’A______ a interpellé le PPDT au sujet de l’introduction des bodycams au sein des établissements pénitentiaires genevois, lui signalant que le personnel n’avait jamais été consulté à ce sujet. Elle lui a demandé de faire cesser immédiatement cette pratique qu’elle jugeait illicite.

g. L’A______ a, le lendemain, renouvelé auprès de l’OCD sa requête tendant à faire constater l’illicéité de l’usage des bodycams au sens de l’art. 4A LPA et à faire cesser immédiatement son utilisation.

h. Le PPDT a rendu son avis le 10 octobre 2022, concluant à ce que l’OCD élabore un projet de base légale relative à l’utilisation de bodycams dans les établissements pénitentiaires genevois.

i. Le 12 octobre 2022, l’A______ a sollicité du conseiller d’État alors en charge du département de mettre fin immédiatement à l’utilisation des bodycams et de procéder à la destruction de toute éventuelle donnée recueillie. Elle n’était pas, par principe, opposée au port et à l’usage de ces dispositifs, mais ses modalités devaient être soigneusement examinées et discutées en sus du fondement légal nécessaire. Elle lui a également demandé de faire part, dès le début, du groupe de travail à mettre en place à ce sujet. Une copie de ce courrier était adressée à l’OCD.

j. En l’absence de réponse du département, malgré la relance du 18 octobre 2022, l’A______ et B______, son vice-président et président du groupe « C______ », ont, par acte du 14 novembre 2022, déposé un recours pour déni de justice auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) en concluant à la suspension immédiate de l’usage des bodycams dans les établissements pénitentiaires genevois, au constat de déni de justice par le conseiller d’État du département et au renvoi de la cause auprès de ce dernier pour rendre, dans les dix jours dès le prononcé de l’arrêt sous la menace de la peine prévue à l’art. 292 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), une décision, sujette à recours, constatant l’illicéité de l’emploi des bodycams dans lesdits établissements.

k. Le 29 novembre 2022, le PPDT a informé l’A______ que le département avait pris note de la nécessité d’adopter une base légale plus précise dans les meilleurs délais et qu’il allait œuvrer dans ce sens.

l. À la question posée le 30 novembre 2022 par l’A______ de savoir si le traitement, en cours, des données en lien avec les bodycams était conforme au droit, le PPDT a, le 9 décembre 2022, répondu en rappelant à l’A______ son avis rendu le 10 octobre 2022 et l’intention susmentionnée du département, de sorte qu’il considérait que celui-ci avait suivi son avis. Lui répondre directement à sa question reviendrait à court-circuiter la procédure prévue par la loi sur l’information du public, l’accès aux documents et la protection des données personnelles du 5 octobre 2001 (LIPAD - A 2 08), notamment l’art. 49 LIPAD qu’il l’invitait à suivre si elle voulait faire valoir des prétentions conformément aux art. 47 ss LIPAD. Elle devait ainsi s’adresser d’abord à la responsable LIPAD du département ; il appartenait ensuite à cette dernière de solliciter une recommandation écrite du PPDT.

m. Le 9 décembre 2022, l’A______ a, sur cette base, saisi ladite responsable du département en lui demandant de mettre immédiatement fin au système des bodycams et de constater la violation des droits des fonctionnaires concernés protégés par la LIPAD. Divers échanges entre eux s’en sont suivis, l’A______ priant le 20 février 2023 la responsable de statuer sur sa demande qui n’avait rien à voir avec la procédure introduite devant la chambre administrative, entre-temps jugée.

C.

a. Par arrêt du 14 février 2023 (ATA/147/2023), la chambre administrative a partiellement admis le recours de B______ et renvoyé la cause au conseiller d’État en charge du département en lui enjoignant de rendre, dans un délai de trente jours dès l’entrée en force de l’arrêt, une décision relative à la légalité de l’utilisation des bodycams dans les établissements pénitentiaires genevois.

Elle a déclaré irrecevable le recours de l’A______, faute de qualité pour recourir. Cette dernière n’avait ni précisé le nombre de membres concernés par le port des bodycams, ni démontré qu’une grande majorité de ses membres était touchée par leur utilisation des bodycams. Elle avait au contraire indiqué que la problématique concernait uniquement ses membres qui étaient agents de C______, les caméras n’étant utilisées que dans quatre établissements pénitentiaires.

Concernant l’articulation entre les procédures fondées respectivement sur l’art. 4A LPA et l’art. 49 LIPAD, la chambre administrative a précisé que, bien que tendant vers le même objectif, il s’agissait de deux procédures distinctes, la procédure LIPAD visant plus spécifiquement la protection des données personnelles de la personne l’invoquant. Dès lors, la procédure LIPAD, dont le département avait été saisi après le recours pour déni de justice fondé sur l’art. 4A LPA, ne rendait pas sans objet la procédure de recours relative à cette disposition-ci.

Cet arrêt a été notifié le 20 février 2023 aux recourants et par courrier interne au département qui l’a reçu le 21 février 2023.

D.

a. Par acte mis à la poste le 22 mars 2023, l’A______ et B______ ont formé recours pour déni de justice auprès de la chambre administrative « contre le refus du [département] de statuer sur [leurs] prétentions en constatation et en cessation du traitement illicite des données du Personnel du Corps de Police » en prenant diverses conclusions. Les conclusions prises à titre superprovisionnel et provisionnel ont été respectivement rejetées les 24 mars et 2 mai 2023.

Ils ont en outre conclu préalablement à la production, par le département, du dossier complet concernant leur requête ; principalement au constat du « déni de justice commis par la responsable juridique départementale du [département] », à celui du caractère illicite de l’emploi des bodycams dans les établissements pénitentiaires genevois et à ce qu’il soit mis fin à l’emploi des bodycams dans ces établissements ; et subsidiairement à ce qu’il soit ordonné à l’autorité intimée, sous la menace de la peine prévue à l’art. 292 CP, de rendre, dans les dix jours suivant le prononcé de l’arrêt, une décision sujette à recours constatant l’illicéité et mettant fin à l’emploi des bodycams dans lesdits établissements.

Malgré les demandes des 31 janvier et 20 février 2023 de statuer, le département ne l’avait, un mois plus tard, toujours pas fait. Dès lors et compte tenu du traitement quotidien illicite de données sur lequel l’autorité intimée refusait de statuer et en vertu des art. 47 al. 1 et 49 LIPAD et 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ils n’avaient pas d’autre choix que de recourir pour déni de justice. L’A______ représentait la quasi-totalité des gardiens concernés par le système bodycams, ce qu’elle proposait de prouver par audition des parties en sus de la liste des membres de ses instances dirigeantes. Elle se devait d’agir à ce stade pour éviter l’extension ultérieure de cette mesure à toutes les professions exercées par ses membres. Ils fondaient l’illicéité du traitement des données lié aux bodycams sur l’avis du 10 octobre 2022 du PPDT, plus précisément sur l’absence d’une base légale spéciale à ce sujet dans la loi sur l’organisation des établissements et le statut du personnel pénitentiaires du 3 novembre 2016 (LOPP - F 1 50) et sur une atteinte potentiellement très importante à la sphère privée des personnes détenues, relevée dans ledit avis. Leur requête n’avait pas été traitée avec célérité et aucune décision sur leurs prétentions n’avait été rendue, en violation des al. 2 respectivement al. 6 de l’art. 49 LIPAD.

b. Le 5 juin 2023, le département a conclu principalement à la radiation de la cause, subsidiairement, à l’irrecevabilité du recours et, plus subsidiairement, au rejet de toutes les conclusions des recourants.

Les recourants n’avaient pas de droit à obtenir une décision puisqu’au moment du dépôt du recours, le PPDT n’avait pas rendu de recommandation dans le cadre de la procédure LIPAD. Ils n’avaient en outre plus d’intérêt à agir depuis le prononcé de la décision du 8 mai 2023, le recours étant devenu sans objet sur ce point. Sur le fond, les atteintes alléguées à la personnalité, si elles devaient être établies, seraient limitées de sorte qu’il se demandait si leur degré de gravité justifierait une protection juridique in casu. Il rappelait au surplus les faits exposés ci-après.

Le 29 mars 2023, le conseiller d’État du département avait transmis à l’A______ l’avant-projet de loi modifiant la loi sur la police, contenant aussi des modifications de la LOPP et de la loi sur les agents de la police municipale, les contrôleurs municipaux du stationnement et les gardes auxiliaires des communes du 20 février 2009 (LAPM - F 1 07), en lui fixant un délai au 14 avril 2023 pour faire parvenir ses observations. Ces modifications concernaient l’utilisation des caméras portatives au sein des établissements pénitentiaires ainsi que par la police et les agents municipaux, celle des caméras embarquées par ces deux derniers et une clarification de l’emploi de la vidéosurveillance dans les locaux abritant les services de police et de police municipale. L’A______ y avait répondu par courriel du 13 avril 2023.

Concernant la requête des recourants fondée sur l’art. 49 LIPAD, le département, saisi d’un doute quant à son bien-fondé, l’avait transmise, le 4 avril 2023, au PPDT. Celui-ci avait rendu, le 26 avril 2023, une recommandation invitant le département à examiner la qualité pour agir de B______ et à finaliser le projet de base légale concernant l’utilisation de bodycams dans les prisons. Vu l’ATA/147/2023 précité l’enjoignant de rendre une décision relative à la légalité de l’utilisation des bodycams sur la base de l’art. 4A LPA et distinguant cette procédure de celle prévue à l’art. 49 LIPAD, le conseiller d’État du département avait, par décision du 8 mai 2023, estimé que le déploiement de bodycams dans les établissements pénitentiaires genevois reposait sur une base légale suffisante, soulignant notamment l’intérêt du personnel pénitentiaire à être filmé dans des situations à risque de violences à leur encontre afin de prévenir celles-ci. Le 17 mai 2023, les recourants avaient confirmé au département avoir la qualité pour agir dans le cadre de la demande fondée sur l’art. 49 LIPAD, notamment pour l’A______ en sa qualité d’association syndicale non consultée dans le cadre du processus de mise en place des bodycams et de représentante d’une « écrasante » majorité du personnel pénitentiaire directement visé. Ils avaient alors transmis au département trois rapports des 12 et 14 mars et 29 avril 2023, signés par B______ en tant que responsable d’étage dans des incidents ayant abouti à la mise en cellule forte de détenus, avec usage de bodycam. Selon ces rapports, B______ n’avait ni ordonné ni effectué le visionnement, ni fouillé le détenu. Il avait été informé du comportement des détenus et était intervenu dans un cas auprès du détenu, à la demande de celui-ci.

Le 5 juin 2023, le département avait remis ces trois rapports au PPDT en l’invitant à donner la suite utile à la procédure fondée sur l’art. 49 LIPAD, considérant qu’ils ne mettaient pas en évidence la présence de B______ lors de l’utilisation des bodycams, et en l’informant avoir consulté l’A______ dans le cadre du projet de base légale encadrant l’emploi de bodycams. Il était ainsi difficile de savoir si et dans quelle mesure B______ avait été atteint par l’utilisation de bodycam lors desdits incidents. Même à considérer que cela pût être le cas, que ce soit pour ce dernier ou pour les autres personnes présentes, les atteintes liées au déploiement de bodycam seraient manifestement limitées, de sorte que la décision du conseiller d’État précitée du 8 mai 2023 demeurait fondée.

c. Les recourants ont persisté dans leurs conclusions.

La responsable LIPAD du département, qu’ils avaient interpellée le 9 décembre 2022, avait transmis la requête au PPDT le 4 avril 2023 seulement, soit près de quatre mois plus tard, ce qui n’était pas conforme aux exigences de célérité posées par l’art. 49 al. 2 LIPAD. Même à considérer que le recours eût perdu son objet, ils avaient obtenu gain de cause, l’autorité intimée ayant agi uniquement après le dépôt de leur recours, de sorte qu’elle devait être condamnée aux frais et dépens.

d. Puis, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.