ATA/1158/2019

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) La recourante ne conteste pas les faits reprochés, ni que ceux-ci contreviennent à la LRDBHD et à son règlement d’exécution. Elle fait uniquement valoir que seuls ses sous-locataires en répondaient.

3) Compte tenu de l’écoulement du temps, il convient, en premier lieu, d’examiner – d’office – si des infractions sont prescrites.

a. Les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des contraventions pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut, au demeurant, aussi exister (ATA/12/2015 du 6 janvier 2015 et les références citées ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif : les actes administratifs et leur contrôle, vol. 2, 2011, ch. 1.4.5.5 p. 160 s).

En vertu de l’art. 1 al. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), les dispositions de la partie générale du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) s’appliquent à titre de droit cantonal supplétif, sous réserve de celles qui concernent exclusivement le juge pénal (notamment les art. 34 ss, 42 ss, 56 ss, 74 ss, 106 al. 1 et 3 et 107 CP). La LRDBHD ne contenant pas de disposition réglant la question de la prescription, il y a lieu de faire application, par analogie, de l’art. 109 CP, à teneur duquel la prescription de l'action pénale est de trois ans (ATA/1365/2017 du 9 octobre 2017 et les références citées).

b. Compte tenu du délai de prescription de trois ans, les faits survenus les 17 janvier 2016 et 2 juin 2016 sont prescrits. Demeurent non prescrits, les faits survenus les 13 septembre 2016 et 11 août 2017, soit pour les deux dates l’infraction à l’art. 8 LRDHBD (exploitation d’un établissement public sans autorisation) et, en sus le 11 août 2017, l’infraction à l’art. 25 LRDBHD (non-respect des heures d’ouverture et de fermeture).

4) a. Le 1er janvier 2016, sont entrés en vigueur la LRDBHD et le RRDBHD, abrogeant respectivement la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 17 décembre 1987 (aLRDBH) et son règlement d’exécution du 31 août 1988 (aRRDBH).

Selon l’art. 70 LRDBHD relatif au droit transitoire, les personnes au bénéfice d’une autorisation d’exploiter délivrée sur la base de l’ancienne législation peuvent poursuivre l’exploitation de leur établissement et offrir les mêmes prestations, à condition qu’elles obtiennent dans les douze mois à compter de l’entrée en vigueur de la présente loi les éventuelles autorisations complémentaires ou de remplacement nécessaires, leur permettant d’offrir lesdites prestations (al. 3). Ces personnes sont pour le surplus tenues de respecter les obligations relatives à l’exploitation, qui sont prévues pour leur catégorie d’entreprise, dès l’entrée en vigueur de la nouvelle loi (al. 4).

b. Sous le nouveau – comme d’ailleurs sous l’ancien droit –, l’exploitation de toute entreprise vouée à la restauration, au débit de boissons et à l'hébergement est soumise à l'obtention préalable d'une autorisation d'exploiter délivrée par le département (art. 8 al. 1 LRDBHD ; art. 4 al. 1 aLRDBH). Cette autorisation doit être requise lors de chaque création, changement de catégorie ou de lieu, agrandissement et transformation, changement d'exploitant ou de propriétaire de l’entreprise, ou modification des conditions de l'autorisation antérieure (art. 8 al. 2 LRDBHD ; art. 4 al. 2 aLRDBH).

La requête en autorisation est valablement déposée, lorsqu’elle est faite au moyen de la formule officielle dûment remplie par l'exploitant (art. 19 al.1 let. a RRDBHD), signée par l'exploitant propriétaire. Si l'exploitant n'est pas propriétaire, le formulaire doit être contresigné par le propriétaire. En cas de gérance, le formulaire doit également comporter la signature du gérant au sens de l'art. 39 al. 2 let. b.

c. Est exploitant la ou les personnes physiques responsables de l'entreprise, qui exercent effectivement et à titre personnel toutes les tâches relevant de la gestion de celle-ci (art. 3 let. n LRDBHD ; art. 40 al. 1 RRDBHD). Le propriétaire est défini comme la personne physique ou morale qui détient le fonds de commerce de l'entreprise, soit les installations, machines et autres équipements nécessaires à l'exercice de l'activité de celle-ci, et qui désigne l'exploitant (art. 3 let. o LRDBHD ; art. 39 al. 1 RRDBHD). En cas de conclusion d'un contrat de gérance ou de bail à ferme, le propriétaire au sens de la loi est le gérant ou le fermier qui jouit des locaux et installations de l'établissement et en assume l'entière responsabilité (art. 39 al. 2 RRDBHD).

Le propriétaire qui n’entend pas se charger lui-même de l’exploitation de son entreprise est tenu d’annoncer au département la personne à laquelle il la confie (art. 23 al. 1 LRDBHD). Les manquements graves de l’exploitant, au sens de l'art. 63 al. 3 LRDBHD, sont opposables au propriétaire, en tant que responsable subsidiaire (art. 23 al. 5 LRDBHD).

d. Aux termes de l’art. 63 al. 3 LRDBHD, « sont notamment considérées comme graves les infractions aux dispositions de la présente loi relatives aux horaires d'ouverture et à la vente d'alcool, à la législation sur le travail (usages, LTr) et aux assurances sociales, les inconvénients engendrés pour le voisinage, ainsi que les animations organisées sans autorisation » (art. 63 al. 3 LRDBHD).

Examinant si cette liste pouvait être élargie, la chambre de céans a retenu que le législateur avait clairement voulu limiter la responsabilité du propriétaire d’un établissement aux infractions graves listées à l’art. 63 al. 3 LRDBHD, les différents intervenants dans le processus législatif considérant que l’exploitant – et non le propriétaire – devrait être responsable du comportement des personnes participant à l’exploitation ou à l’animation, et exigeant qu’une liste des manquements pouvant être reprochés à l’un ou à l’autre soit établie. Le catalogue des infractions graves avait évolué au cours du processus législatif et contenait finalement les infractions aux dispositions de la loi relatives aux horaires d'ouverture et à la vente d'alcool, à la législation sur le travail et aux assurances sociales, les inconvénients engendrés pour le voisinage ainsi que les animations organisées sans autorisation. Ainsi, une interprétation étendue de l’art. 63 al. 3 LRDBHD irait à l’encontre de la volonté du législateur telle qu’elle ressortait des travaux préparatoires (ATA/1235/2017 du 29 août 2017 consid. 5d et les références citées).

e. Il ressort de ce qui précède que, pour la période pendant laquelle un contrat de gérance existait, la recourante, en sa qualité de propriétaire du fonds de commerce qu’elle a mis en location, ne peut être recherchée que si les infractions commises sont graves, au sens de l’art. 63 al. 3 LRDBHD.

En l’espèce, les deux infractions non prescrites se rapportent à l’exploitation du fonds de commerce sans autorisation les 13 septembre 2016 et 11 août 2017 ainsi qu’au non-respect des heures d’ouverture et de fermeture le 11 août 2017.

Les 13 septembre 2016 et 11 août 2017, le fonds de commerce était exploité par M. F______ et Mme H______. Dans la mesure où l’exploitation du fonds de commerce sans autorisation ne figure pas dans la liste des infractions graves au sens de l’art. 63 al. 3 LRDBHD, la recourante ne peut être recherchée pour ce manquement.

En revanche, le non-respect des heures d’ouverture et de fermeture figure dans la liste des infractions graves engendrant la responsabilité du propriétaire du fonds de commerce. Partant, la recourante doit répondre de cette infraction, commise le 11 août 2017.

Au vu de ce qui précède, la recourante ne peut donc être recherchée que pour cette dernière infraction, les autres infractions étant soit prescrites soit ne lui étant pas imputables.

5) Il convient encore d’examiner si les critères fixant le montant de l’amende ont été respectés.

a. Selon l’art. 65 al. 1 LRDBHD, en cas d’infraction à la LRDBHD et à ses dispositions d’exécution, ainsi qu’aux conditions des autorisations, le département peut infliger une amende administrative de CHF 300.- à CHF 60'000.- en sus du prononcé de l’une des mesures prévues aux art. 61, 62 et 64, respectivement à la place ou en sus du prononcé de l’une des mesures prévues à l'art. 63 LRDBHD.

Si l’infraction a été commise dans la gestion d’une personne morale ou d’une entreprise en raison individuelle, la sanction de l’amende est applicable aux personnes qui ont agi ou auraient dû agir en son nom. La personne morale, la société ou le propriétaire de l’entreprise individuelle répondent solidairement des amendes. La sanction est applicable directement aux sociétés ou entreprises précitées lorsqu’il n’apparaît pas de prime abord quelles sont les personnes responsables (art. 65 al. 2 LRDBHD).

b. L’autorité qui prononce une amende administrative ayant le caractère d’une sanction doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss CP (principes applicables à la fixation de la peine ; par renvoi de l’art. 1 let. a LPG ; 2015). Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d’une simple négligence.

Par ailleurs, l’amende doit respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101). Il y a lieu de tenir compte de la culpabilité de l’auteur et de prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est, notamment, déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu des circonstances (art. 47 al. 2 CP ; ATA/1457/2017 précité consid. 7b ; ATA/824/2015 précité).

Le PCTN jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour fixer le montant de l’amende. La juridiction de céans ne le censure qu’en cas d’excès (ATA/331/2018 du 10 avril 2018 consid. 8b et les références citées).

c. En l’espèce, plusieurs infractions étant prescrites et d’autres ne pouvant être imputées à la recourante, le montant de l’amende devra être réduit en conséquence.

Le PCTN jouissant cependant d’un large pouvoir d’appréciation en la matière, la chambre de céans ne peut se substituer à celui-ci pour fixer le montant de l’amende. Il convient ainsi de lui renvoyer la cause pour nouvelle décision.

En conclusion, le recours sera partiellement admis, la décision querellée annulée et le dossier renvoyé au PCTN pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

6) La recourante n’obtenant que partiellement gain de cause, un émolument réduit, de CHF 300.-, sera mis à sa charge (art. 87 al. 1 LPA) et une indemnité de procédure réduite de CHF 500.- lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

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