ATA/1212/2018

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) a. Le 1er juillet 2017 est entrée en vigueur la loi sur les taxis et les voitures de transport avec chauffeur du 13 octobre 2016 (LTVTC - H 1 31) et le règlement d'exécution de la LTVTC du 21 juin 2017 (RTVTC - H 1 31.01), abrogeant l’ancienne loi sur les taxis et limousines (transport professionnel de personnes au moyen de voitures automobiles) du 21 janvier 2005 (aLTaxis) et son règlement d’exécution du 4 mai 2005 (aRTaxis ; art. 40 LTVTC et 53 RTVTC).

b. Aux termes des dispositions transitoires du RTVTC, les faits constatés avant l'entrée en vigueur de la LTVTC se poursuivent selon l'ancien droit et devant les autorités compétentes sous l'empire de ce droit. L’art. 48 aLTaxis, concernant la commission de discipline, n’est toutefois pas applicable (al. 1). L’application du nouveau droit est réservée, si ce dernier est plus favorable à l’auteur de l’infraction (al. 2 ; art. 66 RTVTC).

c. En règle générale, s'appliquent aux faits dont les conséquences juridiques sont en cause, les normes en vigueur au moment où ces faits se produisent (ATA/629/2018 du 19 juin 2018 ; Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/ Vincent MARTENET, Droit administratif, vol. 1, 3ème éd., 2012, p. 184).

d. En l’espèce, les faits retenus dans la décision attaquée se sont déroulés entièrement sous l’ancien droit. S’agissant de l’amende, la chambre administrative a déjà retenu que le nouveau droit (art. 38 al. 1 LTVTC), prévoyant en cas de violation de ses prescriptions ou de ses dispositions d’exécution une amende de CHF 200.- à CHF 20'000.-, n’était pas plus favorable que l’art. 45 al. 1 aLTaxis, punissant d’une amende administrative de CHF 100.- à CHF 20'000.- toute personne ayant enfreint les prescriptions de l’aLTaxis ou de ses dispositions d’exécution (ATA/629/2018 précité et les références citées).

La présente cause est donc soumise à l’aLTaxis et au aRTaxis.

3) a. Les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des contraventions pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut, au demeurant, aussi exister (ATA/313/2017 du 21 mars 2017).

b. En vertu de l’art. 1 al. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), les dispositions de la partie générale du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) s’appliquent à titre de droit cantonal supplétif, sous réserve de celles qui concernent exclusivement le juge pénal (notamment les art. 34 ss, 42 ss, 56 ss, 74 ss, 106 al. 1 et 3 et 107 CP). L’aLTaxis ne contenant pas de disposition réglant la question de la prescription, il y a lieu de faire application, par analogie, de l’art. 109 CP, à teneur duquel la prescription de l'action pénale est de trois ans (ATA/313/2017 précité et les références citées).

c. Selon l’art. 98 CP, la prescription court, alternativement, dès le jour où l'auteur a exercé son activité coupable, dès le jour du dernier acte si cette activité s'est exercée à plusieurs reprises ou encore dès le jour où les agissements coupables ont cessé s'ils ont eu une certaine durée. En vertu de l’art. 97 al. 3 CP, elle ne court plus si, avant son échéance, un jugement de première instance a été rendu.

La prescription est une question de droit matériel qu’il y a lieu d’examiner d'office lorsqu'elle joue en faveur de l’administré (ATF 138 II 169 consid. 3.2 ; ATA/1368/2017 du 10 octobre 2017 ; ATA/647/2016 du 26 juillet 2016).

d. En l'espèce, au vu de la date du présent arrêt, la prescription de l'action pénale est aujourd'hui acquise pour les faits des 18 juin 2015 et des 2 et 8 juillet 2015. Ceux-ci ont été sanctionnés par l’autorité intimée le 11 juin 2018. Le recours contre cette décision a été interjeté le 12 juillet 2018, si bien que ces faits étaient déjà prescrits à réception du dossier par la chambre de céans.

4) a. L’aLTaxis a pour objet d’assurer un exercice des professions de transport de personnes au moyen de voitures automobiles et une exploitation des services de taxis et de limousines conformes, notamment, aux exigences de la sécurité publique, de la moralité publique, du respect de l’environnement et de la loyauté dans les transactions commerciales ainsi qu’aux règles relatives à l’utilisation du domaine public (art. 1 aLTaxis).

b. Aux termes de l’art. 5 al. 1 aLTaxis, seul le titulaire d’une carte professionnelle de chauffeur de taxi ou de chauffeur de limousine peut conduire un véhicule pour transporter professionnellement des personnes.

c. Aux termes de l’art. 7 aLTaxis, la carte professionnelle de chauffeur de limousine confère au chauffeur le droit d’exercer son activité comme chauffeur indépendant d’une limousine ou comme employé d’un exploitant indépendant ou d’une entreprise de limousines (al. 1).

d. L’autorisation est strictement personnelle et intransmissible ; elle est délivrée par le département lorsque le requérant a l’exercice des droits civils (al. 2 let. a), est Suisse ou est au bénéfice d’une autorisation lui permettant de travailler en Suisse comme indépendant ou comme employé (al. 2 let. b), offre des garanties de moralité et de comportement suffisantes (al. 2 let. c), a réussi les examens prévus à l’article 27 (al. 2 let. d), est détenteur du permis de conduire et de transporter professionnellement des personnes et, pour la conduite des minibus, des autorisations et certificat fédéral de capacité prévus par le droit fédéral (al. 2 let. e).

5) La LMI garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (art. 1 al. 1 LMI). Toute personne a le droit d'offrir des marchandises, des services et des prestations de travail sur tout le territoire suisse pour autant que l'exercice de l'activité lucrative en question soit licite dans le canton ou la commune où elle a son siège ou son établissement (art. 2 al. 1 LMI).

Selon l’art. 3 al. 1 LMI, la liberté d’accès au marché ne peut être refusée à des offreurs externes. Les restrictions doivent prendre la forme de charges ou de conditions et ne sont autorisées que si elles s’appliquent de la même façon aux offreurs locaux (let. a), sont indispensables à la préservation d’intérêts publics prépondérants (let. b), répondent au principe de la proportionnalité (let. c). L’art. 3 al. 2 LMI dispose que les restrictions ne répondent pas au principe de la proportionnalité lorsque : une protection suffisante des intérêts publics prépondérants peut être obtenue au moyen des dispositions applicables au lieu de provenance (let. a) ; les attestations de sécurité ou certificats déjà produits par l'offreur au lieu de provenance sont suffisants (let. b) ; le siège ou l'établissement au lieu de destination est exigé comme préalable à l'autorisation d'exercer une activité lucrative (let. c) ; une protection suffisante des intérêts publics prépondérants peut être garantie par l'activité que l'offreur a exercée au lieu de provenance (let. d). Les restrictions visées à l'al. 1 ne doivent en aucun cas constituer une barrière déguisée à l'accès au marché destinée à favoriser les intérêts économiques locaux (art. 3 al. 3 LMI).

La LMI pose le principe du libre accès au marché selon les prescriptions du lieu de provenance, qui est l’un de ses principes fondamentaux avec celui de la non-discrimination entre les offreurs externes et locaux (Vincent MARTENET/ Pierre TERCIER in Vincent MARTENET/Christian BOVET/Pierre TERCIER [éd.], Droit de la concurrence, 2ème éd., 2013, n. 65 ss ad Intro. LMI). Le principe du libre accès au marché a été renforcé par la modification de la LMI du 16 décembre 2005 entrée en vigueur le 1er juillet 2006, au travers de laquelle le législateur a tendu, en supprimant les entraves cantonales et communales à l’accès au marché, à consacrer la primauté du marché intérieur sur le fédéralisme (FF 2005 4221, 422). L’idée du législateur était entre autres d’empêcher que le principe du fédéralisme ne l’emporte sur celui du marché intérieur (ATF 134 II 329 consid. 5.2). Cela ne signifie pas pour autant que toutes les limitations cantonales au libre accès au marché sont prohibées, notamment lorsqu’elles résultent du droit fédéral (ATF 141 II 280 consid. 5.1).

6) Le recourant se prévaut de l’applicabilité de la LMI. Au vu de la prescription de l’action pénale évoquée plus haut, seuls les faits ressortant des rapports établis à partir du 12 avril 2016 sont désormais concernés par ce grief.

Il ressort de ces derniers rapports que le recourant, contrôlé à de nombreuses reprises, a effectué des courses dont le lieu de prise en charge et la destination se trouvaient dans le canton de Genève. Il y était également domicilié.

Le recourant n’a pas démontré exercer l’essentiel de son activité à l’extérieur du canton. La lecture des nombreux rapports dont il a fait l’objet permet au contraire de constater qu’elle se concentre sur le territoire genevois.

Son entreprise individuelle a été inscrite au registre du commerce du canton de Vaud le 29 juin 2016, soit après que deux infractions avaient déjà été commises. Le fait d’inscrire son entreprise dans un canton ne disposant pas des mêmes restrictions d’accès à la profession et d’utiliser uniquement des véhicules qui y sont immatriculés ne saurait suffire à contourner la législation du canton dans lequel il exerce son métier et perçoit ses revenus.

Par conséquent, le recourant ne peut être considéré comme un offreur externe. La LMI ne trouve pas application dans le cas d’espèce. Il se trouve être pleinement soumis à la législation genevoise.

Dans le canton de Genève, l’exercice de l’activité de chauffeur professionnel est soumis à l’obtention préalable d’une carte professionnelle de chauffeur, condition que le recourant ne remplit pas. Le fait d’en remplir les conditions d’octroi ou d’être au bénéficie d’une longue expérience métier ne suffit pas, étant précisé que tel n’est pas le cas puisque le recourant a échoué aux examens de la session d’avril 2015 en vue de l’obtention de la carte professionnelle de chauffeur de taxi.

Au vu de ce qui précède et dans la mesure où le recourant ne conteste pas les faits tels qu’ils ressortent du dossier, la décision entreprise doit être confirmée en ce qu’elle les qualifie d’infractions aux art. 5 al. 1, 7 et 45 al. 1 aLTaxis.

7) a. Le département, soit pour lui le PCTN, à teneur de l’art. 1 al. 1 et 2 aRTaxis, peut infliger une amende administrative de CHF 100.- à CHF 20'000.- à toute personne ayant enfreint les prescriptions de l’aLTaxis ou de ses dispositions d’exécution (art. 45 al. 1 aLTaxis).

b. Selon la jurisprudence constante, l’administration doit faire preuve de sévérité afin d’assurer le respect de la loi et jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour infliger une amende. La juridiction de céans ne la censure qu’en cas d’excès ou d'abus. Enfin, l’amende doit respecter le principe de la proportionnalité (ATA/1239/2017 du 29 août 2017).

c. L’autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d’une sanction doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss CP (principes applicables à la fixation de la peine), soit tenir compte de la culpabilité de l’auteur et prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP ; ATA/1472/2017 du 14 novembre 2017).

d. Le principe de la bonne foi entre administration et administré, exprimé aux art. 9 et 5 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) exige que l’une et l’autre se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l’administration doit s’abstenir de toute attitude propre à tromper l’administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 138 I 49 consid. 8.3 ; 129 I 161 consid. 4 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_227/2015 du

31 mai 2016 consid. 7 ; ATA/1239/2017 du 29 août 2017 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 193 n. 568).

e. Une commission de discipline, formée des représentants des milieux professionnels, des organes de police et de la direction générale des véhicules, est appelée à donner son préavis sur les mesures et sanctions administratives prononcées par le département. Ses préavis ont valeur consultative et ne lient pas le département (art. 48 al. 1 LTaxis).

f. En l’espèce, l’autorité intimée n’a pas commis d’abus de droit. Au moment où elle a pris sa décision, aucun fait n’était prescrit, si bien que c’est conformément au droit et au principe de la bonne foi qu’elle a tenu comptes des rapports des mois de juin et juillet 2015 pour fixer le montant de l’amende.

Dans la mesure où il ressort des écritures du recourant par-devant la chambre de céans qu'il ne conteste pas les faits constitutifs des infractions retenues, il n’est pas nécessaire de retourner le dossier à l’intimé pour que ce dernier sollicite un préavis de la commission de discipline (ATA/319/2018 du 10 avril 2018).

Les faits reprochés constituent des infractions graves à la LTaxis, dès lors que le recourant a pris en charge des clients, en se présentant comme un professionnel, alors qu’il n’y était nullement autorisé, étant rappelé que le but de la LTaxis est notamment d’assurer une exploitation des services de taxis et de limousines conforme aux exigences de la sécurité publique. Étant donné la prescription de l'action pénale pour les faits des mois de juin et juillet 2015 et dans la mesure où en l’espace de huit mois cinq infractions graves à l’aLTaxis ont été constatées, que ces actes ont manifestement été commis de manière volontaire, la chambre administrative, qui a la compétence de réformer les décisions faisant l’objet d’un recours devant elle (art. 67 LPA), réduira le montant de l’amende infligée au recourant de CHF 6’000.- à CHF 3’000.-, en tenant compte de l’absence d’antécédent figurant au dossier et de la nécessité d’assurer un service de taxi de qualité.

S'agissant de sa situation financière, les pièces produites sont insuffisantes à prouver qu’elle est difficile, dans la mesure où il ressort notamment de l'avis de taxation 2016 que le recourant a été imposé sur son revenu, soit sur un montant de CHF 18'556.-. Son revenu brut s’élevait à CHF 23'973.- pour l’année 2016. Pour l’année 2017, son bénéfice avant impôt et avant paiement de l’AVS était de CHF 25'034.-. Ses charges fixes ne sont pas connues si bien qu'il n'est pas possible d'avoir une vision globale de sa situation financière. Cela dit, les montants perçus sur deux ans ne sont pas insuffisants et lui permettent de s’acquitter du montant de l’amende, le cas échéant en demandant à l’autorité intimée un échelonnement de paiement.

8) Au vu de ce qui précède, le recours sera admis partiellement. La décision querellée sera annulée en tant qu'elle inflige au recourant une amende administrative de CHF 6’000.-, le montant de celle-ci étant réduit à CHF 3'000.-.

9) Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 800.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe pour l’essentiel (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure réduite de CHF 500.- lui sera allouée, à la charge de l’État de Genève (art. 87 al. 2 LPA).

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