ATA/1236/2018

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 15 al. 1, 1bis let. d et 2 de l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05- ; art. 3 al. 1 de la loi du 12 juin 1997 autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 55 let. c et 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01 ; art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05).

2) a. Le contrat ayant été conclu avec l’adjudicataire (art. 14 al. 1 AIMP et 46 RMP), se pose la question de l’intérêt digne de protection de la recourante au maintien du recours.

b. La qualité pour recourir appartient à toute personne touchée directement par une décision et ayant un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 60 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). Tel est le cas de celle à laquelle la décision attaquée apporte des inconvénients qui pourraient être évités grâce au succès du recours, qu’il s’agisse d’intérêts juridiques ou de simples intérêts de fait (ATA/322/2018 du 10 avril 2018 et les références citées).

En matière de marchés publics, l’intérêt actuel du soumissionnaire évincé est évident tant que le contrat n’est pas encore conclu entre le pouvoir adjudicateur et l’adjudicataire, car le recours lui permet d’obtenir la correction de la violation commise et la reprise du processus de passation. Mais il y a lieu d’admettre qu’un soumissionnaire évincé a aussi un intérêt actuel au recours lorsque le contrat est déjà conclu avec l’adjudicataire, voire exécuté, car il doit pouvoir obtenir une constatation d’illicéité de la décision pour pouvoir agir en dommages-intérêts (art. 18 al. 2 AIMP ; art. 3 al. 3 L-AIMP ; ATF 137 II 313 consid. 1.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_24/2017 du 14 mai 2018 consid. 2.2.1 ; ATA/490/2017 du 2 mai 2017 et les références citées). Le recourant qui conteste une décision d’adjudication et déclare vouloir maintenir son recours après la conclusion du contrat conclut, au moins implicitement, à la constatation de l’illicéité de l’adjudication, que des dommages-intérêts soient réclamés ou non (arrêt du Tribunal fédéral 2P.307/2005 du 24 mai 2006 consid. 2).

c. En l’espèce, les contrats entre la commune intimée et les adjudicataires ont été conclus les 19 et 22 juin 2018. En tant que soumissionnaire exclue, la recourante conserve toutefois un intérêt juridique à faire annuler les décisions litigieuses afin d’être réintégrée dans la procédure d’adjudication, son recours lui permettant d’obtenir une éventuelle indemnisation. Le recours est par conséquent également recevable de ce point de vue.

3) Dans un premier grief, la recourante conteste l’évaluation du critère d’adjudication du prix, effectuée par le pouvoir adjudicateur. Elle reproche au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir tenu compte du rabais supplémentaire de 3% qu’elle offrait en cas d’adjudication simultanée des deux lots. Si tel avait été le cas, la recourante estime que les marchés pour l’étape 1 et pour l’étape 2 auraient dû lui être attribués.

4.

a. Aux termes de l’art. 43 al. 3 RMP, le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l'offre économiquement la plus avantageuse, c'est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix. Outre le prix, les critères suivants peuvent notamment être pris en considération : la qualité, les délais, l'adéquation aux besoins, le service après-vente, l'esthétique, l'organisation et le respect de l'environnement.

L’accord intercantonal sur les marchés publics a notamment pour objectif de garantir l’égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d’assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP). Lors de la passation de marchés, les principes de non-discrimination et de l’égalité de traitement de chaque soumissionnaire doivent être respectés (art. 11 let. a AIMP).

b. En l’état, le Tribunal fédéral n’a pas eu à se prononcer sur la question d’un rabais supplémentaire.

Dans un arrêt 2A 02 92 datant du 29 octobre 2002, le Tribunal administratif du canton de Fribourg, appelé à trancher un cas similaire, a jugé que l’adjudicateur devait tenir compte du rabais supplémentaire dans l’appréciation individuelle de chaque offre. Il a retenu que si, pour chaque lot, l’offre avec ce rabais s’avérait la plus avantageuse, l’adjudication simultanée des deux lots devait être prononcée en faveur du soumissionnaire ayant présenté le rabais spécial. En revanche, si pour un des deux lots, ce soumissionnaire ne présentait pas l’offre la plus avantageuse, il convenait alors d’écarter le rabais spécial de toute l’appréciation, puisque la condition posée à son octroi n’était pas remplie.

c. Si certains auteurs refusent les rabais combinés lors de l’adjudication de lots individuels (Peter GALLI/André MOSER/Elisabeth LANG/Marc STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2013, no 882), une partie de la doctrine soutient que cette conception paraît contraire au but premier des marchés publics, soit l’affectation optimale des ressources, précisément dans le cas où les offres combinées sont les meilleures pour chaque lot (Jean-Baptiste ZUFFEREY, Les grandes nouveautés, en particulier dans la réglementation, Aktuelles Vergaberecht 2016 / Marchés publics 2016, 2016, no 3 ; Denis ESSEIVA, Droit de la construction, DC 2003, p. 61).

Le principe de l’égalité de traitement entre soumissionnaires oblige l’autorité adjudicatrice à traiter de manière égale les soumissionnaires tout au long du déroulement formel de la procédure (art. 16 RMP ; ATA/1005/2016 du 29 novembre 2016 consid. 3 ; ATA/51/2015 du 13 janvier 2015 et la jurisprudence citée ; Jean-Baptiste ZUFFEREY/Corinne MAILLARD/Nicolas MICHEL, Droit des marchés publics, 2002, p. 109 ; Benoît BOVAY, La non-discrimination en droit des marchés publics, RDAF 2004, p. 241 ss).

d. En l’espèce, le chiffre 3.18 de l’appel d’offres mentionne que le marché est divisé en lots. Il précise : « Le soumissionnaire n’a pas l’obligation de donner une offre pour tous les lots. Le soumissionnaire peut donc choisir le ou les lots pour lesquels il déposera une offre. Le cas échéant, le soumissionnaire le mieux placé par lot, après l’évaluation des offres selon les critères fixés, se le verra attribué. Un soumissionnaire peut donc obtenir deux lots, s’il se trouve être économiquement le plus avantageux sur les deux lots jugés séparément. ».

Le pouvoir adjudicateur a fait le choix d’examiner séparément les deux lots du marché, bien qu’ils soient contenus dans un seul appel d’offres. Elle l’a clairement indiqué dans l’appel d’offres. Or la recourante n’a pas souhaité poser de questions sur la façon dont pourrait éventuellement être pris en compte un rabais supplémentaire. Elle n’a surtout pas contesté l’appel d’offres. Ce faisant, elle a accepté que les deux lots soient jugés séparément. Elle est en conséquence forclose à contester au moment de l’adjudication que les évaluations soient distinctes et qu’il ne soit pas tenu compte du rabais supplémentaire.

Cette démarche avait pour but d’accroître le nombre de soumissionnaires potentiels, ouvrant le marché à des acteurs n’ayant la capacité de soumissionner que pour un seul lot. Tel que précisé dans le chiffre 3.18 de l’appel d’offres et en vertu du principe de l’égalité de traitement entre les soumissionnaires, chaque lot devait être jugé de manière indépendante. L’inverse reviendrait à favoriser les soumissionnaires ayant présenté une offre simultanée pour les deux lots, de façon contraire à l’appel d’offres. Le fait que toutes les entreprises aient soumissionné pour les deux lots n’est toutefois pas pertinent.

Ce point distingue la présente situation du cas tranché par le Tribunal cantonal fribourgeois, dont l’appel d’offres n’avait pas précisé expressément que les lots seraient jugés séparément.

De surcroît, chaque entreprise avait la liberté de présenter une offre pour un seul lot ou deux offres. En proposant un rabais combiné en cas d’adjudication conjointe des deux lots, la recourante a pris le risque que le pouvoir adjudicateur ne tienne pas compte du rabais supplémentaire qu’elle offrait de façon conditionnelle. Elle ne pouvait en effet pas ignorer que chaque lot était jugé séparément, l’appel d’offres l’indiquant expressément. Dès lors que cette précision avait été faite et qu’elle était connue des soumissionnaires, l’intimée ne pouvait pas tenir compte de rabais combinés requérant une analyse simultanée des deux lots. Si la recourante avait voulu qu’il soit tenu compte du rabais de 5 %, il lui appartenait de faire une offre comprenant ledit rabais pour chaque lot indépendamment. Dès lors que la recourante ne mentionnait qu’un rabais de 2 % sur chaque lot, c’est à bon droit que le pouvoir adjudicateur n’a pas tenu compte du rabais combiné de 5 % applicable aux deux lots simultanément.

Partant, aucune violation du droit de la part du pouvoir adjudicateur n’est constatée sur ce point, de sorte que le grief de la recourante sera écarté.

5.

a. La recourante conteste en second lieu l’évaluation des références du consortium, qui devrait, selon elle, porter sur les références du consortium et non pas sur celles de chacune des entreprises la composant.

Ce grief tombe à faux. L’annexe « Q8 modifiée », dont l’utilisation était préconisée par l’appel d’offres, précisait qu’en cas d’association d’entreprises, les trois premières références de chaque entreprise étaient évaluées.

Dans le respect du droit d’être entendu de la recourante, accès lui a en conséquence été donné par la chambre de céans à l’annexe Q8 modifiée de l’adjudicataire.

Le fait que la recourante ait utilisé l’annexe Q8, qui ne comprend pas cette mention, et non celle fournie par le pouvoir adjudicateur, explique peut-être sa méprise.

b. Dans le cadre de sa réplique et après production de l’annexe « Q8 modifiée » telle que remplie par le consortium, la recourante a émis des griefs à l’encontre de chacune des six références produites par le consortium. Elle a conclu à ce que chacune des références soient écartées, notamment du fait que le consortium n’aurait pas répondu à une question concernant ces références. Elle a également contesté la note de 3,3 attribuée au consortium et conclu à ce qu’elle soit fixée à 0 voire 1.

Ce faisant, la recourante prend exclusivement des conclusions en diminution de la note de son concurrent et ne critique pas sa propre évaluation. La recevabilité de telles conclusions souffrira de rester indécise compte tenu de ce qui suit.

La recourante reprend en détail chacune des références et émet des critiques techniques, considérant que certaines d’entre elles ne portent pas sur les travaux concernés par l’appel d’offres, critiquant les montants évoqués comme références et estimant que certaines précisions quant aux noms des contremaîtres et techniciens du chantier manquent.

L’allégation selon laquelle le consortium n’aurait pas répondu à une question concernant ses références doit être écartée, dès lors que l’adjudicataire renvoie systématiquement à une fiche, jointe à chaque référence.

La recourante substitue en outre sa propre appréciation à celle du pouvoir adjudicateur, ce qui n’est pas acceptable. Ce dernier a considéré que les six fiches produites répondaient à ses exigences en termes de contenu, de précisions, y compris à la question litigieuse : « décrivez les mesures et/ou les compétences appliquées ». Les deux sociétés membres du consortium ont chacune produit trois fiches détaillées, représentant douze feuilles au total dont deux recto-verso. Elles comprennent de nombreux détails, notamment techniques et sont agrémentées de photos. Certes, les annexes Q8 produites par la recourante sont plus détaillées. Elle a toutefois obtenu la note de 4, soit une note selon le guide romand pour les marchés publics applicable en l’espèce « bonne et avantageuse » et qui indique que les références présentaient « un minimum d’avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la surqualification ». À l’inverse, l’adjudicataire s’est vu infliger une note de 3,3 soit juste au-dessus du suffisant, à savoir que « le contenu répond[ait] aux attentes minimales, mais ne présent[ait] aucun avantage particulier ». La différence de points est infime, l’adjudicataire ayant obtenu, au total 383,1 et la recourante 382,9. Toutefois, les conditions particulières à l’ouvrage de la seule étape 1 consistent en quarante pages de description technique. L’infime écart de points entre les totaux obtenus par les parties démontre que l’adjudicateur a fait un travail fouillé et détaillé pour départager les soumissionnaires. Or, en matière d’évaluation des offres, la jurisprudence reconnaît une grande liberté d’appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 consid. 6), l’appréciation de la chambre administrative ne pouvant donc se substituer à celle de ce dernier, seul l’abus ou l’excès de pouvoir d’appréciation devant être sanctionné (ATF 130 I 241 consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1). En attribuant la note de 4 à la recourante, le pouvoir adjudicateur a agi dans les limites de son pouvoir d’appréciation, ce que celle-ci ne conteste au demeurant pas. En attribuant la note de 3,3 à l’adjudicataire, le pouvoir adjudicateur a aussi agi dans les limites de son pouvoir d’appréciation, sans abus ni excès de celui-ci.

La décision d’adjudication étant conforme au droit, le recours sera rejeté.

6.

Les conclusions nouvelles en résiliation des contrats avec effet immédiat, au motif que leurs montants seraient moindres que les offres retenues, sont infondées, pour autant qu’elles soient recevables. La recourante n’a pas contesté l’appel d’offres qui mentionnait qu’une partie du projet était à la charge de propriétaires privés.

7.

Les contrats d'adjudication ayant été signés, le consortium et Perrin Frères, qui n'ont plus d'intérêt au litige (art. 71 al. 1 LPA), seront mis hors de cause.

8.

Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'300.-, prenant en compte le coût de la procédure sur effet suspensif, sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA).

Une indemnité de procédure de CHF 1500.- sera allouée à Perrin Frères SA, qui y a conclu, à charge de la recourante. Aucune indemnité de procédure ne sera allouée à l’intimée, qui est dotée d’un service juridique, ni au consortium, qui n'a pas été assisté d'un mandataire professionnel et ne prouve pas avoir assumé des dépenses particulières pour la défense de ses intérêts (art. 87 al. 2 LPA ; ATF 129 II 297 consid. 5 ; ATA/392/2014 du 27 mai 2014 consid. 3g).

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