ATA/1296/2017
ATA/1296/2017
Rubrum
POUVOIR JUDICIAIRE
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 19 septembre 2017
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Robert Assaël, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ ET DE L'ÉCONOMIE
Faits
1) Monsieur A______, né en 1984, a été engagé le 1er mai 2010 par l’État de Genève en qualité d’assistant de sécurité publique 3 (ci-après : ASP 3) auprès de la section diplomatique de la police de la sécurité internationale, devenue la police internationale (ci-après : PI).
2) Le 1er mai 2012, M. A______ a été nommé fonctionnaire.
3) Le 1er janvier 2014, M. A______ a été transféré à la police judiciaire, auprès de la brigade de lutte contre les migrations illicites, devenue la brigade des renvois (ci-après : BRE).
4) À compter du 1er juillet 2015, M. A______ a occupé la fonction d’assistant de sécurité publique 4 (ci-après : ASP 4) auprès de la BRE.
5) Le 30 mars 2016, M. A______ a fait l’objet d’un entretien de collaboration au cours duquel sa hiérarchie lui a fait part d’un certain nombre de remarques au sujet de l’exécution de son travail et de son comportement, en particulier s’agissant d’un manque de respect à l’égard de ses supérieurs.
6) Le 7 avril 2016, M. A______ a contesté ces reproches.
7) Le 22 avril 2016, Madame B______, collaboratrice à l’office de la population et des migrations (ci-après : OCPM) amenée à travailler dans les locaux de la police, a écrit à Monsieur C______, officier responsable de la BRE, au sujet de leur entretien de la veille, dont elle confirmait le contenu. Depuis bientôt un an, M. A______ la gratifiait de commentaires à caractère sexuel. Récemment, l’intéressé l’avait même invitée dans son bureau pour lui montrer, sans son consentement, un film pornographique qu’il visionnait et avait eu à son égard une attitude et des proposé déplacés.
8) Le même jour, Monsieur D______, chef de la PI, a écrit un courriel à Messieurs E______ et F______, respectivement chef d’état-major et directeur des ressources humaines de la police, au sujet de ces faits qui, s’ils étaient avérés, devaient être dénoncés au Ministère public et faire l’objet d’une enquête de l’inspection générale des services (ci-après : IGS).
9) Le 24 juin 2016, M. A______ a fait l’objet d’un entretien d’évaluation et de développement du personnel (ci-après : EEDP) portant sur la période du 10 octobre 2013 au 31 mai 2016. Ses efforts dans l’exécution de ses tâches étaient salués par sa hiérarchie, qui l’invitait à continuer sur cette voie, malgré une baisse de rendement intervenue entre 2015 et début 2016. Il était invité à se remettre en question et à rechercher le compromis au lieu d’entretenir de vaines polémiques.
10) Le 31 août 2016, le département de la sécurité et de l’économie (ci-après : le département) a confirmé M. A______ dans ses fonctions d’ASP 4 suite à l’entretien d’évaluation précité.
11) Le 27 septembre 2016, Monsieur G______, capitaine au sein de la police, en charge de la section migration de la PI, a transmis à la commandante de la police (ci-après : la commandante) une note de service au sujet de M. A______. L’enquête menée à son encontre par l’IGS avait permis la découverte d’enregistrements vidéo de certaines interventions et perquisitions de police, filmées dans les salles d’audition et dans les véhicules de service à l’insu des participants. Mis au courant de la situation dans le cadre de l’enquête, certains des collègues de M. A______ refusaient de travailler avec ce dernier, ce qui commandait la recherche d’une solution transitoire afin d’assurer la bonne marche du service.
12) Le 12 octobre 2016, le directeur général de l’OCPM a fait état à la commandante d’un « comportement déviant d’un agent de renvoi de la BRE ». Le 28 septembre 2016, M. A______, qui s’était fait passer pour un collaborateur de cet office, avait contacté un requérant d’asile, l’invitant à se présenter rapidement au guichet du service asile et départs (ci-après : SAD), malgré une attestation en cours de validité. Cette personne avait obtempéré et s’était présentée au SAD le 30 septembre 2016, date à laquelle M. A______ l’avait alors interpellée. M. A______ n’avait pas pris la peine d’informer le SAD du procédé, seul le hasard ayant voulu que la manœuvre soit découverte.
13) Le 19 octobre 2016, l’IGS, après avoir sollicité et obtenu du Procureur général un « n’empêche », a transmis à la commandante une note de service l’informant de l’avancement de la procédure pénale ouverte à l’encontre de M. A______. La perquisition du bureau de M. A______ avait conduit à la saisie de plusieurs films à caractère pornographique, ainsi que la découverte d’une vingtaine d’enregistrements vidéo d’interventions et de perquisitions et de séquences filmées dans des salles d’audition et des véhicules de service par l’intéressé. Entendu à ce sujet, M. A______ avait contesté les faits, tout en admettant avoir filmé certaines des séquences enregistrées afin d’améliorer sa manière de travailler, et après avoir obtenu l’accord de ses collègues.
14) Le 21 octobre 2016, M. A______ a été affecté au service asile et rapatriement (ci-après : SARA) de la PI, sans modification de son statut d’ASP 4, dans l’attente du résultat de l’enquête.
15) Le même jour, M. G______ a informé les collaborateurs de la BRE du changement d’affectation de M. A______, mesure provisoire prise tant dans le but de les préserver que de protéger l’intéressé, à l’encontre duquel une enquête était ouverte.
16) Le 25 octobre 2016, M. A______ a écrit à M. F______ pour s’opposer à son déplacement au SARA, mesure qui s’apparentait à une sanction prise en dehors de tout cadre légal.
17) À compter du même jour, M. A______ a été en incapacité de travail.
18) Le 25 novembre 2016, M. A______ a transmis à M. F______ un document sur lequel figuraient les noms d’une vingtaine de collègues et les signatures d’une dizaine d’entre eux, selon lequel les signataires avaient été surpris de son déplacement au SARA au regard de son comportement adéquat et professionnel et de la confiance qu’ils lui portaient.
19) Le 9 décembre 2016, M. A______ a informé M. F______ de son intention de reprendre son travail à la BRE à 50 % dès le 12 décembre 2016.
20) Le même jour, la commandante a écrit à M. A______. Au regard des éléments révélés par l’enquête menée à son encontre, sa présence au sein de la BRE était devenue problématique en raison des fortes tensions qu’elle générait, particulièrement avec certains collaborateurs. Tant pour préserver sa personne et ses collègues que pour assurer la bonne marche du service, il avait été provisoirement affecté au SARA, mesure qui ne constituait pas une sanction déguisée.
21) Le 23 décembre 2016, la commandante, en vue de l’ouverture d’une enquête administrative, a informé le département des faits reprochés à M. A______ qui, s’ils étaient avérés, justifiaient une sanction excédant ses prérogatives au regard de leur répétition et de leur gravité.
22) Par courriers des 6 et 21 mars 2017, le département a demandé au Procureur général de lui indiquer « si une procédure pénale [était] ouverte » à l’encontre de M. A______ et, dans l’affirmative, de lui permettre de consulter le dossier.
23) a. Le 27 mars 2017, le Procureur général lui a répondu qu’il allait « de soi » qu’une procédure pénale était en cours, non seulement contre M. A______ mais également contre d’autres collaborateurs de la police, des chefs de pornographie, abus d’autorité et violation simple des règles de la circulation routière. Il était en substance reproché à M. A______ d’avoir montré un film pornographique à une collaboratrice de l’OCPM, menacé un prévenu et une mendiante de les « tabasser » et piégé un requérant d’asile afin de pouvoir l’interpeller en violation de ses compétences.
b. Il a notamment annexé à son courrier un extrait du rapport établi par l’IGS le 2 février 2017 au sujet des vidéos découvertes dans le bureau de M. A______. Plusieurs de ces enregistrements se déroulaient lors de perquisitions ou d’interventions dans des lieux clos et montraient non seulement des policiers, aisément reconnaissables, mais également des justiciables, parfois filmés en gros plan. D’autres films étaient réalisés dans des véhicules d’intervention ainsi que dans des salles d’audition ou à travers une vitre sans tain et filmaient les policiers et les personnes interpellées.
Entendu à ce sujet, M. A______ avait reconnu avoir filmé, au moyen d’une caméra « GoPro » ou de son téléphone portable, diverses interventions policières afin de les visionner et améliorer son travail. Les collaborateurs figurant sur ces enregistrements étaient au courant de la situation et avaient même donné leur accord. Il n’avait en outre jamais été en possession de films pornographiques, les supports sur lesquels ceux-ci avaient été trouvés ne lui appartenant pas, tout comme il n’avait jamais montré de tels films à Mme B______.
Les différents policiers entendus durant l’enquête avaient, pour la majorité d’entre eux, expliqué n’avoir pas été au courant du fait qu’ils avaient été filmés.
24) Par courrier du 29 mars 2017, le département a informé M. A______ de l’ouverture d’une enquête administrative à son encontre en lien avec les faits qui lui étaient reprochés, qui avaient donné lieu à l’ouverture d’une procédure pénale, plus particulièrement en raison des vidéos découvertes dans son bureau. Il envisageait également de prononcer sa suspension et une suppression de traitement, lui impartissant un délai au 5 avril 2017 pour se déterminer à ce sujet.
25) Le 31 mars 2017, M. A______ a requis une prolongation dudit délai afin de prendre connaissance du dossier.
26) Le même jour, le département a fait droit à la requête de M. A______, lui accordant un délai au 7 avril 2017 pour se déterminer. Il précisait que, par sa nature, la suspension était liée à un certain degré d’urgence, qui était réalisé puisqu’il n’avait eu connaissance des nouveaux éléments résultant de l’enquête de l’IGS que récemment.
27) a. Le 7 avril 2017, M. A______ s’est opposé aux mesures de suspension et de suppression de traitement envisagées, dont les conditions n’étaient pas réalisées en l’absence de toute urgence, puisque les faits qui lui étaient reprochés étaient connus à tout le moins dès le courriel de M. D______ à MM. E______ et F______ du 22 avril 2016. Il contestait également tout reproche pénal et manquement disciplinaire, ce d’autant que, suite à la formulation des griefs à son encontre, il avait été affecté au SARA, avec maintien de son statut d’ASP 4, dans une fonction correspondant à sa sphère de compétence et où son travail donnait entière satisfaction. Compte tenu du temps écoulé depuis lors, les besoins de l’enquête administrative ne pouvaient justifier une suspension provisoire. La mesure envisagée avait en outre des conséquences dramatiques sur sa situation financière, dès lors qu’il devait subvenir à l’entretien de sa famille, sa compagne ne travaillant qu’à temps partiel pour un revenu mensuel de CHF 2'500.- brut.
b. Il a notamment annexé à son courrier :
- le contrat de travail de sa compagne pour une activité d’assistante dentaire à 60 % et un salaire mensuel brut de CHF 2'900.- à compter du 2 janvier 2017 ;
- le relevé de sa situation fiscale pour l’année 2015 établi le 18 janvier 2017 par l’administration fiscale cantonale indiquant un montant de CHF 19'601.80 à payer avant le 20 février 2017.
28) Par arrêté du 12 avril 2017, exécutoire nonobstant recours, le département a ordonné l’ouverture d’une enquête administrative à l’encontre de M. A______, confiant celle-ci à Monsieur H______, ancien juge à la Cour de justice, ainsi que sa suspension provisoire et la suppression de son traitement avec effet immédiat.
Les faits reprochés à M. A______ étant de nature à compromettre la confiance et l’autorité qu’impliquait sa fonction, sa suspension était justifiée. Au vu de la gravité de ceux-ci, la mesure était en outre assortie de la suppression de toute prestation à la charge de l’État.
29) Par acte expédié le 24 avril 2017, M. A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre cette décision, concluant à son annulation et à l’octroi d’une indemnité. La cause a été enregistrée sous numéro A/1481/2017.
30) Le 25 avril 2017, M. A______ a sollicité du département la récusation de
Le département, qui était sa partie adverse, avait désigné l'enquêteur administratif et rémunérait ce dernier pour son intervention, ce qui posait déjà un problème potentiel d'indépendance. En ce sens, l'art. 16 al. 1 du règlement général sur le personnel de la police du 16 mars 2016 (RGPPol - F 1 05.07) n'était pas conforme à l'art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101).
Cette apparence de partialité et d'intérêt personnel était accrue lorsque l'on savait que le département confiait régulièrement des enquêtes administratives à M. H______, même s'il ne pouvait articuler un chiffre précis. Pour cette dernière raison, il concluait également à ce que le département dise combien d'enquêtes il avait confiées à l'intéressé depuis cinq ans, et combien ce dernier en traitait en parallèle.
31) Par décision du 18 mai 2017, déclarée exécutoire nonobstant recours, le département a rejeté la demande de récusation formée par M. A______ contre
M. A______ ne reprochait aucune faute à l'enquêteur, et ne contestait pas que celui-ci disposât des qualités requises pour mener l'enquête. La chambre administrative avait eu à connaître de nombreux recours suite à des enquêtes disciplinaires, sans jamais remettre en cause le fonctionnement de l’institution, étant précisé que l'art. 16 al. 1 RGPPol était libellé de la même manière que l'art. 27 al. 2 de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05).
Aucune apparence de partialité ne pouvait être déduite du fait que l'enquêteur était rémunéré par l'État. L'enquêteur avait été choisi justement car il disposait d'excellentes connaissances tant du droit pénal que du fonctionnement de l'administration genevoise. S'il avait certes été désigné enquêteur à plusieurs reprises, le détail de ces mandats ne concernait pas M. A______ et son conseil. Il convenait uniquement de préciser que M. H______ n'était pas la seule personne à qui de tels mandats étaient confiés.
32) Par acte posté le 26 mai 2017, M. A______ a recouru auprès de la chambre administrative contre cette décision, concluant préalablement à la restitution de l'effet suspensif, et à ce qu'il soit ordonné au département de dire combien d'enquêtes administratives avaient été confiées à M. H______, à quelles dates, le nombre qu'il en traitait aujourd'hui en parallèle, et la rémunération totale qu'il avait reçue pour ces différents mandats ; et, principalement, à l'annulation de l'arrêté attaqué, à ce que la récusation de l'enquêteur soit prononcée, et à l'octroi d'une indemnité de procédure. La cause a été enregistrée sous numéro
La compétence de désignation prévue par l'art. 16 al. 1 RGPPol ne reposait que sur cette seule base réglementaire, alors que vu l'importance de cet acte, une base légale (recte : une base légale formelle) eût été nécessaire.
M. A______ reprenait en outre les arguments déjà invoqués dans sa demande initiale ; la prévention ou l'apparence de prévention était à mettre en lien avec le fait que plus le nombre d'enquêtes confiée à un enquêteur était élevé, plus il en tirait de revenus et donc plus la tentation était grande de vouloir satisfaire son mandant afin de continuer à être nommé.
33) Le 29 juin 2017, le département a conclu au rejet du recours.
Il était parfaitement légitime et conforme au droit que l'autorité qui mandatait l'enquêteur le rémunère également, sauf à considérer qu'il devrait s'agir d'une activité bénévole.
Toutes les enquêtes administratives fonctionnaient selon le même modèle. Dans la mesure où l'enquête était confiée à un tiers, en l'occurrence à un magistrat de carrière à la retraite, et que l’éventuelle révocation du recourant serait prononcée par une autre autorité que celle qui désignait et rémunérait l’enquêteur, on ne voyait pas en quoi les art. 16 RGPPol et 38 de la loi sur la police du 9 septembre 2014 (LPol - F 1 05) étaient susceptibles de poser problème. La première de ces dispositions ne faisait du reste que formaliser la deuxième.
Le simple fait que M. H______ ait été nommé enquêteur à plusieurs reprises ne suffisait pas à fonder un lien de dépendance. Les magistrats de carrière retraités étaient du reste d'autant plus indépendants qu'ils jouissaient déjà d'une pension leur permettant de subvenir à leurs besoins.
Enfin, l'allégation selon laquelle l'enquêteur – y compris sur le seul plan des apparences – pourrait vouloir satisfaire le département pour continuer à être mandaté ne reposait sur aucun fondement.
34) Le 4 août 2017, le juge délégué a imparti aux parties un délai au 18 août 2017 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.
35) Aucune des parties ne s’est manifestée depuis lors.
Considérants
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
2) a. Aux termes de l’art. 57 let. c LPA, le recours contre une décision incidente n’est ouvert que si celle-ci cause un préjudice irréparable ou si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. La décision sur récusation est une décision incidente, qui ne met pas fin à la procédure, par opposition à une décision finale (ATF 126 I 203 consid. 1). En droit genevois, elle est susceptible d’un recours immédiat car elle cause un préjudice irréparable, le recourant ayant un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée (ATF 126 V 244 consid. 2a ; ATA/657/2015 du 23 juin 2015 ; ATA/385/2014 du 27 mai 2014 ; ATA/58/2014 du 4 février 2014 ;
b. En l’espèce, le recours porte sur une décision refusant la récusation, requise par le recourant, de l’enquêteur en charge de la procédure administrative ouverte à son encontre. Cette décision, incidente, est susceptible d’un recours immédiat, dès lors qu’elle cause un préjudice irréparable à l’intéressé, selon la jurisprudence susmentionnée. Il s’ensuit que le recours est également recevable sous cet angle.
3) Le recourant demande que le département fournisse des renseignements au sujet du nombre d'enquêtes confiées à M. H______ et de la rémunération de ce dernier.
a. Le droit d’être entendu garanti par l’art. 29 Cst. comprend notamment le droit pour l’intéressé de s’exprimer sur les éléments pertinents avant qu’une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; 135 I 279 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_597/2015 du 2 février 2016 consid. 3.1).
b. En l'espèce, la demande d'administration de preuves porte sur des faits qui procèdent d'autres causes auxquelles le recourant n'est pas partie – et pour lesquelles les art. 41 ss LPA ne lui confèrent donc en principe pas d'accès au dossier –, qui relèvent pour partie, notamment en ce qui concerne la question de la rémunération totale touchée par l'enquêteur, de la sphère privée, et surtout qui ne sont pas pertinents pour l'issue du litige, ainsi qu'il résulte des considérants qui suivent.
Elle sera dès lors rejetée.
4) a. En vertu de l’art. 15 al. 1 let. d LPA, les membres des autorités administratives appelés à rendre ou à préparer une décision doivent se récuser s’il existe des circonstances de nature à faire suspecter leur partialité. La demande de récusation doit être formée sans délai (art. 15 al. 3 LPA).
b. En l’espèce, la demande de récusation a été déposée le 25 avril 2017. Elle fait suite à l'arrêté du 12 avril 2017 désignant M. H______ comme enquêteur administratif. On peut dès lors se demander si la condition de délai était ou non remplie ; toutefois, dans la mesure où une violation de l'obligation d'agir sans délai n'est pas patente, et où le département est entré en matière sur la décision attaquée sans remettre en cause la validité de la demande sur ce point, la chambre de céans considérera également cette condition comme remplie.
5) a. Découlant de l’art. 29 Cst., la garantie d’impartialité d’une autorité administrative ne se confond pas avec celle d’un tribunal (art. 30 Cst.) dans la mesure où la première n’impose pas l’indépendance et l’impartialité comme maxime d’organisation d’autorités gouvernementales, administratives ou de gestion (ATF 125 I 209 consid. 8a ; 125 I 119 ; ATA/52/2011 du 1er février 2011 ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. II, 2011, p. 242 ch. 2.2.5.2). Il y a toutefois équivalence de motifs de récusation entre instances administratives et judiciaires lorsqu'existe un motif de prévention, supposé ou avéré, qui commande d’écarter une personne déterminée de la procédure en raison de sa partialité (arrêt du Tribunal fédéral 1C_389/2009 du 19 janvier 2010 ; ATA/237/2017 précité et les références citées).
b. L’obligation d’impartialité de l’autorité découlant de l'art. 29 al. 1 Cst. permet – indépendamment du droit cantonal – d'exiger la récusation des membres d'une autorité administrative dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur leur impartialité. Cette protection tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire ne puissent influencer une décision en faveur ou au détriment de la personne concernée. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du membre de l'autorité est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale. Cependant, seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération ; les impressions purement individuelles des personnes impliquées ne sont pas décisives (arrêt du Tribunal fédéral 1C_389/2009 précité ; ATF 142 III 521 consid. 3.1.1 ; 131 I 24 consid. 1.1 ; 127 I 196 consid. 2b ; 125 I 209 consid. 8a ; 125 I 119 consid. 3b).
Les soupçons de prévention peuvent être fondés sur un comportement ou sur des éléments extérieurs, de nature fonctionnelle ou organisationnelle (arrêt du Tribunal fédéral 2C_171/2007 du 19 octobre 2007 consid. 5.1 ; Florence AUBRY GIRARDIN, in Commentaire de la LTF, 2014, n. 33 ad art. 34 de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 - LTF - RS 173.110).
c. Les art. 15 et 15A LPA sont calqués sur les art. 47 ss du code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC - RS 272 ; ATA/58/2014 du 4 février 2014 consid. 7 ; ATA/578/2013 du 3 septembre 2013 consid. 7c, avec référence au MGC 2008-2009/VIII A 10995), ces derniers, tout comme les art. 56 ss du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP - RS 312.0), avec lesquels ils sont harmonisés, étant calqués, à l'exception de quelques points mineurs, sur les art. 34 ss LTF, si bien que la doctrine, et la jurisprudence rendue à leur sujet, valent en principe de manière analogique (arrêt du Tribunal fédéral 6B_621/2011 du 19 décembre 2011 consid. 2.2 ; Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841 ss, spéc. 6887 ad art. 45 [devenu l'art. 47 CPC] ; Message du Conseil fédéral sur l'unification de la procédure pénale, FF 2005 1125 s.).
d. Le Tribunal fédéral a rappelé que la procédure de récusation n’a pas pour objet de permettre aux parties de contester la manière dont est menée l’instruction et de remettre en cause les différentes décisions incidentes prises par la direction de la procédure. Même dans ce cadre, seules des circonstances exceptionnelles permettent de justifier une récusation, lorsque, par son attitude et ses déclarations précédentes, le magistrat a clairement fait apparaître qu'il ne sera pas capable de revoir sa position et de reprendre la cause en faisant abstraction des opinions qu'il a précédemment émises (ATF 138 IV 142 consid. 2.3). D’autres motifs doivent donc exister pour admettre que le juge ne serait plus en mesure d'adopter une autre position, de sorte que le procès ne demeure plus ouvert (ATF 133 I 1 consid. 6.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_755/2008 du 7 janvier 2009 consid. 3.2, in SJ 2009 I 233).
e. L'intérêt personnel au sens de l'art. 15 al. 1 let. a LPA – dès lors que c'est l'art. 15 LPA qui est applicable au cas d'espèce, l'enquêteur administratif n'officiant pas comme juge, ni n'appartenant à une juridiction administrative au sens de l'art. 6 LPA – peut être direct, comme lorsque l'intéressé est à la fois « juge et partie », ou encore indirect, ce qui est le cas lorsque l'issue de la cause est susceptible de déployer des effets réflexes positifs ou négatifs sur la situation personnelle ou juridique de la personne dont la récusation est demandée (Marcel Alexander NIGGLI/Peter UEBERSAX/Hans WIPRÄCHTIGER, Bundesgerichtsgesetz – Basler Kommentar, 2ème éd., 2011, n. 8 ad art. 34) ; encore faut-il que les effets en question soient suffisamment marqués pour justifier le départ de la personne mise en cause.
6) Selon la jurisprudence constante, la chambre administrative est habilitée à revoir, à titre préjudiciel et à l’occasion de l’examen d’un cas concret, la conformité des normes de droit cantonal au droit fédéral (ATA/739/2016 du 30 août 2016 consid. 2 ; ATA/10/2015 du 6 janvier 2015 ; Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 1, 3ème éd., 2013, p. 786 n. 2337 ss ; Jean-Marc VERNIORY, Le contrôle préjudiciel des normes dans la jurisprudence récente de la chambre administrative genevoise, in Andrea GOOD/Bettina PLATIPODIS, Festschrift Andreas Auer, 2013, p. 275-285, p. 279 ss).
7) a. Au niveau fédéral, le principe de la séparation des pouvoirs, implicitement contenu dans la Constitution fédérale, est un droit constitutionnel dont peut se prévaloir le citoyen (ATF 130 I 1 consid. 3.1). Le principe de la séparation des pouvoirs interdit à un organe de l’État d’empiéter sur les compétences d’un autre organe ; en particulier, il interdit au pouvoir exécutif d’édicter des règles de droit, si ce n’est dans le cadre d’une délégation valablement conférée par le législateur (ATF 134 I 322 consid. 2.2 ; 119 Ia 28 consid. 3 ; 118 Ia 305 consid. 1a).
b. Dans le canton de Genève, l’art. 2 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst-GE - A 2 00) consacre expressément le principe de la séparation des pouvoirs. Le pouvoir législatif incombe au Grand Conseil (art. 80 Cst-GE). Le Conseil d’État est chargé de l’exécution des lois et adopte à cet effet les règlements et arrêtés nécessaires (art. 109 al. 4 Cst-GE). Il est habilité, en vertu de l’art. 109 al. 3 Cst-GE, à adopter des règles d’exécution. À moins d’une délégation expresse, le Conseil d’État ne peut pas poser de nouvelles règles qui restreindraient les droits des administrés ou leur imposeraient des obligations, même si ces règles étaient conformes au but de la loi (ATF 133 II 331 consid. 7.2.2 ; 130 I 140 consid. 5.1 ; 114 Ia 286 consid. 5a ; ATA/168/2008 du
8 avril 2008 consid. 3a ; Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 3ème éd., 2013, p. 542 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 323).
c. Le gouvernement peut édicter des règles de droit soit dans des ordonnances législatives d’exécution, soit dans des ordonnances législatives de substitution fondées sur une délégation législative (ATA/426/2017 du 11 avril 2017
Les ordonnances d’exécution concrétisent les règles qui figurent dans la loi en précisant les modalités pratiques de son application, les questions d’organisation et de procédure, ou les termes légaux vagues et imprécis. Elles doivent rester dans le cadre tracé par la loi ; elles ne peuvent contenir que des normes dites secondaires. Une norme secondaire est une règle qui ne déborde pas du cadre de la loi, qui ne fait qu’en préciser certaines dispositions et fixer, lorsque c’est nécessaire, la procédure applicable. Par contre, les ordonnances de substitution fondées sur une délégation législative contiennent des normes dites primaires. Une norme primaire est une règle dont on ne trouve aucune trace dans la loi de base, une règle qui étend ou restreint le champ d’application de cette loi, confère aux particuliers des droits ou leur impose des obligations dont la loi ne fait pas mention. Ces normes primaires doivent toutefois respecter le cadre légal défini par la clause de délégation législative (ATF 134 I 322 consid. 2.4 ; 133 II 331 consid. 7.2.2 ; 132 I 7 consid. 2.2 ; 104 Ib 205 consid. 3b ; ATA/571/2014 du 29 juillet 2014 consid. 6 ; ATA/455/2013 du 30 juillet 2013).
8) Selon l'art. 38 al. 1 LPol, le chef du département et le commandant peuvent en tout temps ordonner l’ouverture d’une enquête administrative. L'art. 16 al. 1 RGPPol indique quant à lui qu'en cas d’ouverture d’une enquête administrative par le chef du département, celui-ci désigne une personne qui a les compétences requises en qualité d’enquêteur.
La compétence d'ouvrir une enquête administrative étant donnée au chef du département par la base légale formelle que constitue l'art. 38 al. 1 LPol, la précision apportée par l'art. 16 al. 1 RGPPol, selon laquelle c'est aussi le chef du département qui nomme l'enquêteur va de soi, et relève en tout état de cause d'une norme secondaire parfaitement à sa place dans une ordonnance d'exécution.
Le grief d'inconstitutionnalité de l'art. 16 al. 1 RGPPol soulevé par le recourant ne peut dès lors qu'être écarté.
9) S'agissant des motifs de prévention énumérés par le recourant, le fait que l'enquêteur administratif soit rémunéré par l'État ne pose aucun problème d'indépendance – au contraire, dès lors qu'une rémunération suffisante des fonctionnaires et des juges est généralement perçue comme une garantie d'indépendance et un rempart contre la corruption (voir p. ex. le ch. 54 de la
Rec(2010)12 du Comité des ministres du Conseil de l'Europe sur les juges : indépendance, efficacité et responsabilités, selon lequel la rémunération des juges devrait être à la mesure de leur rôle et de leurs responsabilités, et être de niveau suffisant pour les mettre à l’abri de toute pression visant à influer sur leurs décisions).
Quant au nombre de mandats d'enquête administrative pouvant être confiés à une même personne, il n'est pas fixé par une quelconque norme. L'enquêteur ne retire par ailleurs aucun effet positif direct de l'orientation de son rapport, puisqu'il peut de toute façon percevoir la rémunération proportionnelle au travail effectué. Quant au fait d'être nommé régulièrement comme enquêteur, il ne saurait être perçu comme engendrant des effets réflexes positifs pour la personne concernée suffisants pour être qualifié d'intérêt personnel à l'affaire que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles, qui ne peuvent être considérées en l'espèce, en l'absence de tout élément spécifique fourni par le recourant, comme données.
Les griefs du recourant quant à la partialité de l'enquêteur nommé par le département doivent ainsi être écartés.
10) Il s'ensuit que le recours sera rejeté.
11) Le prononcé du présent arrêt rend sans objet la demande de restitution de l'effet suspensif au recours.
12) Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
Dispositif
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 26 mai 2017 par Monsieur A______ contre la décision du département de la sécurité et de l'économie du 18 mai 2017 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 1'000.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
- par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
- par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Robert Assaël, avocat du recourant, ainsi qu'au département de la sécurité et de l'économie.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin, Verniory et Pagan, Mme Krauskopf, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste : la présidente siégeant :
S. Hüsler Enz F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :