ATA/1297/2018

1.

Monsieur A______, né le ______1995, a été reconnu comme ressortissant du Nigéria mais se dit ressortissant du Tchad.

2.

Le 19 juillet 2014, il a déposé une demande d'asile en se prétendant originaire du Tchad.

3.

Par décision du 2 octobre 2014, le secrétariat d'État aux migrations (ci après : SEM) n'est pas entré en matière et, simultanément, a ordonné le renvoi de M. A______ en Espagne, État Dublin responsable. Le canton de Genève était responsable de l'exécution du renvoi.

4.

Le 16 novembre 2014, le B______ où résidait M. A______ a subi un incendie. Afin d'échapper aux flammes, M. A______ s'est défenestré du deuxième étage et s'est fracturé le crâne.

5.

Le 9 janvier 2015, M. A______ a été condamné, par ordonnance pénale du Ministère public de Genève, pour séjour illégal et violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires.

6.

Le 26 mars 2015, M. A______ s'est opposé physiquement à son transfert en Espagne.

7.

Il a été placé en détention administrative le 27 mars 2015, dans la perspective d'un vol spécial prévu le 30 mars 2015 à destination de Madrid.

8.

À la suite de l'annulation de ce vol, M. A______ a été mis en liberté par décision de l'Office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) du 2 avril 2015, au vu de l'art. 29 al. 2 Règlement (UE) n°604/2013 du parlement européen et du conseil du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride, et du fait que l'exécution de son renvoi n'étant plus assez prévisible .

9.

Le 27 mars 2015 également, M. A______ s'est vu notifier une décision d'interdiction d'entrée en Suisse, valable jusqu'au 26 mars 2018.

10.

Par décision du 26 mai 2015, le SEM a rejeté la demande d'asile de M. A______ et a prononcé son renvoi de Suisse, lui impartissant à cet égard un délai au 26 novembre 2015 pour quitter le territoire suisse.

Le SEM a notamment relevé que M. A______ parlait anglais mais aucune langue du Tchad, dont il ignorait à peu près tout.

11.

Le 2 juillet 2015, une demande de soutien à l'exécution du renvoi de M. A______ a été adressée au SEM.

12.

Le 7 juillet 2015, les autorités du Nigéria ont reconnu M. A______ comme l'un de ses ressortissants mais, ce dernier se disant Tchadien, elles ont demandé que M. A______ soit également présenté aux autorités tchadiennes afin que tout doute soit levé sur sa nationalité. Le SEM en a informé l'OCPM le 21 août 2015.

13.

Le 3 septembre 2015, M. A______ a été reçu dans le cadre d'un entretien par l'OCPM. Lors de cet entretien, il s'est notamment engagé à se présenter auprès de la Mission permanente du Tchad, à Genève, en vue d'obtenir un document attestant de sa nationalité tchadienne. Il ne s'est toutefois pas présenté auprès des autorités tchadiennes et a disparu dans la clandestinité le 18 septembre 2015.

14.

Le 23 novembre 2015, une demande d'inscription au RIPOL, en vertu de l'art. 47 loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31), a été effectuée.

15.

Le 27 mars 2018, M. A______ a été condamné par le Ministère public de Lausanne pour infractions à l'art. 115 al. 1 let. a et b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20).

16.

Le 19 septembre 2018, le SEM a rejeté la demande de réexamen formée le 4 avril 2018 par M. A______. Sa décision du 26 mai 2015 était entrée en force et exécutoire.

M. A______ avait fait valoir à titre de faits nouveaux que son état de santé s'était dégradé dans le sens d'une aggravation des séquelles de l'accident dont il avait été victime lors de l'incendie du B______ en 2014. Il avait produit à cet égard un rapport médical daté du 18 juin 2018 faisant état d'un status de post-traumatisme crânien en novembre 2014, d'un syndrome de stress post-traumatique et d'une carence en vitamine D. Dans un rapport médical du 3 septembre 2018, son médecin traitant faisait état de son incapacité à établir un diagnostic à partir d'une seule évaluation.

Les problèmes de santé invoqués n'étaient pas d'une intensité qui nécessitait un traitement particulièrement lourd ou technique qui ne pourrait être assuré au Nigéria. Plus particulièrement, s'agissant du syndrome de stress post-traumatique, le standard des traitements psychiatriques dans ce pays était relativement élevé, et la plupart des maladies psychiatriques pouvaient y être traitées. Il y avait en outre des hôpitaux spécialisés dans ce domaine répartis sur l'ensemble du pays : les Federal Neuro Psychiatric Hospitals (FNPH) et les National Neuro Psychiatric Hospitals (NNPH). De plus, les médicaments qui lui étaient nécessaires ou des médicaments analogues étaient disponibles au Nigéria. Dès lors, les risques liés à une éventuelle interruption du traitement pouvaient être écartés. Pour ce qui était de la prise en charge des traitements sur place, la possibilité lui était offerte de déposer une demande d'aide médicale au retour, de façon à préparer son retour au Nigéria dans les meilleures conditions et à éviter toute interruption de traitement. Par ailleurs, la carence en vitamine D n'était pas une affection susceptible de constituer une mise en danger concrète au sens de l'art 83 al. 4 LAsi, et pouvait être prise en charge sur place, par exemple chez un médecin généraliste ou dans un des nombreux hôpitaux qui existaient au Nigéria. Il en allait de même du status de post-traumatisme crânien.

Il n'existait donc pas, dans le cas particulier et en l'état du dossier, de motifs susceptibles d'ôter à la décision du 25 mai 2015 son caractère de force de chose jugée.

17.

Le 7 octobre 2018, M. A______ a fait l'objet d'un contrôle alors qu'il voyageait à bord du train régional assurant la liaison Genève-Vevey. Lors de l'ouverture des portes à l'arrêt en gare de Nyon, M. A______ a tenté de prendre la fuite en descendant du train. Lors de son audition, M. A______ a indiqué qu'il se rendait à Nyon pour y jouer au football et qu'il n'avait pas de domicile fixe en Suisse.

18.

Le 8 octobre 2018, M. A______ a été acheminé par Jail Train Street à Genève et remis entre les mains des services de police.

19.

Le même jour, le SEM a fait savoir que pour que les autorités nigérianes soient en mesure de délivrer un laissez-passer en faveur de M. A______, il était nécessaire que celui-ci soit présenté à une audition centralisée menée par les autorités tchadiennes, de manière à pouvoir exclure cette origine, précisant à cet égard qu'une telle audition pourrait être organisée dans le courant de l'hiver 2018 / 2019. Il ressort par ailleurs de l'entretien téléphonique qui a eu lieu entre le SEM et l'OCPM que d'éventuelles démarches personnelles que M. A______ entreprendrait auprès des autorités tchadiennes permettraient d'accélérer la procédure.

20.

Le 8 octobre 2018, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à l'encontre de M. A______ pour une durée de six mois.

Au commissaire de police, M. A______ a déclaré qu'il s'opposait à son renvoi au Nigéria et qu'il n'était pas en bonne santé, poursuivant un traitement médical pour des douleurs à la tête, à la nuque et au dos. Il n'avait effectué aucune démarche en vue de son départ de Suisse et souhaitait aviser le Consulat du Tchad.

21.

Le 10 octobre 2018, le SEM a prononcé une interdiction d’entrer à l’endroit de M. A______, valable jusqu’au 9 octobre 2021.

22.

Lors de l'audience du 11 octobre 2018 devant le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), M. A______ a produit une attestation de logement de Mme C______, celle-ci se disant prête à le loger, des certificats médicaux établis entre 2014 et le 18 juin 2018, un procès-verbal du Tribunal de police du 7 octobre 2016 acquittant M. A______ et démontrant qu'il était revenu d'Espagne uniquement pour assister à l'audience, un rapport de l'OMS de 2011 sur la situation sanitaire au Tchad et faisant état de l'absence d'infrastructures en matière de santé psychique et une ordonnance d'arrêt rendue le 7 juillet 2016 à son encontre démontrant qu'il était en Espagne sans documents légaux.

M. A______ a répété qu'il était ressortissant du Tchad. Il n'était pas d'accord de retourner au Tchad car il était encore malade. Depuis l'incendie du B______ en 2014, il n'était jamais vraiment redevenu lui-même. En s’échappant par la fenêtre lors de l’incendie, il était tombé en se cognant la tête. Il avait perdu le contrôle. Il avait toujours des douleurs, au dos, à la tête et à la nuque. Il ne pouvait plus faire d'efforts et ne pouvait pas rester debout plus de deux heures en raison de son mal de dos. Il ne trouvait plus le sommeil et avait continuellement des cauchemars. Il était sous traitement médical : il consultait trois types de médecins, l'un pour les douleurs à la tête, l'autre pour les troubles psychologiques et du sommeil, et le dernier pour des massages et de la physiothérapie. Il ne sentait pas d'amélioration de son état depuis 2015. En outre, lorsque l'OCPM avait décidé qu'il devait quitter la Suisse, il s'était rendu à Barcelone de 2015 à 2018. Quand la maladie avait empiré, il était revenu en Suisse, en avril 2018, chercher des médicaments à base d'herbes pour le guérir.

La représentante du commissaire de police a produit un courriel du SEM du jour même, faisant suite à un entretien téléphonique avec la Mission permanente de la République du Tchad, qui confirmait que M. A______ serait entendu par les autorités tchadiennes, sans qu'une date précise soit fixée. Si M. A______ n'était pas reconnu par les autorités tchadiennes comme l'un de leurs ressortissants, il faudrait compter entre deux et trois semaines pour effectuer les démarches en vue de son renvoi au Nigéria (réservation d'un vol DEPU ou DEPA et obtention d'un laissez-passer). Elle a demandé la confirmation de l'ordre de mise en détention administrative en cause.

M. A______ a rajouté qu'il n'était pas en bonne santé pour retourner en Afrique, mais que si telle était la décision des autorités, il ne se battrait pas et accepterait de monter dans l'avion qui serait organisé pour son renvoi. Son conseil a conclu, principalement, à l'annulation de l'ordre de mise en détention et à la mise en liberté immédiate de son client, subsidiairement à la réduction de la durée de la détention à un mois.

23.

Par jugement du 11 octobre 2018, le TAPI a confirmé l'ordre de mise en détention.

24.

Le 26 octobre 2018, le SEM a fait savoir qu'en raison de la fin de la mission de l'actuel ambassadeur du Tchad, une audition de M. A______ dans le courant de l'année 2018 n'était plus réaliste et que celle-ci ne pourrait avoir lieu qu'au début, voire dans le premier trimestre, de l'année prochaine.

25.

Par arrêt du 2 novembre 2018, la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a annulé le jugement du TAPI du 11 octobre 2018 et prononcé la libération immédiate de M. A______.

Ce dernier avait quitté la Suisse de manière volontaire depuis la dernière décision de renvoi et s'était rendu dans l'État de destination Dublin, qui lui avait initialement été assigné. Dès lors, que l'on considérât la décision de non-entrée en matière du 2 octobre 2014 ou la décision de rejet du 26 mai 2015, le renvoi avait été exécuté. L'ordre de mise en détention se basait sur l'art. 76 LEtr et non l'art. 75 LEtr. De plus, un renvoi immédiat au sens de l'art. 64 al. 2 LEtr n'était pas envisageable, puisque M. A______ ne présentait pas une menace pour la sécurité et l'ordre publics. En l'absence de l'une des conditions légales posées par l'art. 76 LEtr, la mise en détention administrative du recourant n'était pas possible.

26.

À sa sortie de l'établissement de Frambois, M. A______ a été remis en mains des services de police.

27.

Le 2 novembre 2018 à 18h00, le commissaire de police a prononcé à l'encontre de M. A______ une mesure d'interdiction de quitter le territoire de la commune de Genève pour une durée de douze mois en application de l'art. 74 LEtr, qui lui a été signifiée à son domicile sis ______, rue D______ à Genève, soit au domicile de Mme C______. L'OCPM lui a enjoint de se présenter tous les lundis et vendredis à 10h00 précises en ses locaux pour attester de sa présence sur le territoire helvétique.

28.

Le 6 novembre 2018, M. A______ a formé opposition contre la décision du commissaire de police, que le TAPI a reçu par pli recommandé de son conseil le 12 novembre 2018.

29.

Lors de l'audience qui s’est tenue le 13 novembre 2018 devant le TAPI, M. A______ a déclaré que la décision querellée lui interdisait de se rendre à Vernier où il avait l'habitude d'aller courir à l'extérieur vers une forêt. Il ne pouvait plus non plus se rendre aux Palettes, au domicile d'un de ses amis. Il ne pouvait plus non plus se rendre à Nyon pour s'entraîner avec son équipe de foot et où il se rendait trois fois par semaine. Il s'y était fait des amis du Sénégal et de Gambie qu’il avait retrouvés au Bois-des-Frères. Depuis la mesure d'assignation, il ne faisait plus rien vu qu'il ne pouvait pas se rendre aux endroits précités. Il n'avait pas d'amis en Ville de Genève. Mme C______ était la personne qui l’aidait depuis son accident ; il la considérait comme une amie. Il se rendait toujours aux cours de français à l'école de la Roseraie, car c’était dans le périmètre autorisé. C’était un ami qui lui avait parlé de ces cours et il les suivait du lundi au vendredi toutes les semaines. Mais le fait de devoir se rendre à l'OCPM deux fois par semaine conformément aux injonctions de la décision querellée l'empêchait de pouvoir se rendre à ses cours de français. Il a rajouté qu’il n'avait pas de problèmes pour se rendre à l'intérieur du périmètre, mais qu'il en avait pour se rendre à l'extérieur. Il consultait un psychologue en face de l'Uni-Mail deux fois par semaine avant son arrestation. Il devait reprendre un rendez-vous. Ce psychologue ne pouvait lui préciser quand il se sentirait mieux mais il l'avait encouragé à faire de la course à pieds. Il consultait également un médecin des HUG pour ses maux de tête. Il devait également faire des séances de physiothérapie, mais devait d'abord obtenir une prescription du médecin. Sur questions de son conseil, il a répondu qu'il était prêt à se rendre à l'ambassade tchadienne à Genève et qu'il était d'accord de retourner en Afrique si on lui donnait l'argent qui lui permettrait de continuer son traitement là-bas dans un bon hôpital.

Le conseil de M. A______ a plaidé et conclu, principalement, à l'annulation de l'interdiction de quitter le territoire assigné, subsidiairement à ce que le périmètre de l'assignation soit étendu à l'entier du canton de Genève.

La représentante du commissaire de police a demandé la confirmation de l'interdiction de quitter le territoire assigné et le rejet de l'opposition.

30.

Par jugement du 13 novembre 2018, le TAPI a admis l’opposition et annulé la décision d’assignation d’un lieu de résidence du 2 novembre 2018.

La chambre administrative avait retenu dans son arrêt que la décision de renvoi avait été exécutée, l’intéressé ayant quitté la Suisse volontairement et s’étant rendu dans l’État de destination Dublin, qui lui avait initialement été assigné. Par ailleurs, il ne présentait pas un trouble ou une menace à la sécurité et l’ordre publics. Les conditions légales de l’assignation n’étaient donc pas remplies.

31.

Par acte expédié le 26 novembre 2018 à la chambre administrative, le commissaire de police a recouru contre ce jugement, dont il a demandé l’annulation. Il a conclu à la confirmation de sa décision du 2 novembre 2018. À titre préalable, il a requis la récusation des magistrats ayant rendu l’arrêt du 2 novembre 2018.

M. A______ était « un cas Dublin », dont la demande d’asile formée en Suisse avait fait l’objet d’une décision de non-entrée en matière et de renvoi en Espagne. Ensuite de l’échec du transfert de celui-ci vers l’Espagne dans le délai de six mois, il avait été placé deux fois en détention administrative, soit le 27 mars 2015 et le 8 octobre 2018, la seconde détention étant fondée sur les décisions du SEM des 26 mai et 19 septembre 2018 rejetant les demandes respectivement d’asile et de réexamen et ordonnant son renvoi vers son pays d’origine. L’arrêt de la chambre de céans du 2 novembre 2018 omettait de prendre en compte le fait que l’Espagne avait accepté la prise en charge de l’intéressé, que le délai de transfert était arrivé à échéance et que l’échec de ce transfert avait eu pour conséquence que la Suisse était devenue le pays Dublin responsable du traitement de la demande d’asile. C’était la raison pour laquelle le SEM avait dû, une seconde fois, se prononcer sur la demande d’asile. M. A______ s’était soustrait depuis des années à son renvoi. Il avait refusé d’embarquer dans l’avion devant le ramener en Espagne le 26 mars 2015, avait disparu pendant trois ans et refusé d’obtempérer aux instructions des autorités suisses de prendre contact avec l’ambassade du Tchad. Par ailleurs, il convenait de rappeler le « contexte fortement politique de la cause », l’intéressé étant soutenu par de nombreuses associations et personnes.

Le TAPI ne pouvait se fonder sur l’arrêt de la chambre de céans du 2 novembre 2018, non encore définitif, arbitraire et comportant une violation flagrante de l’art. 19 § 3 du Règlement Dublin et de l’art. 3 § 3 de la Directive sur le retour. Le TAPI avait, dans son jugement du 11 octobre 2018, retenu à juste titre que le départ de M. A______ en Espagne ne valait pas exécution de la décision de renvoi, puisqu’il n’était pas légitimé à se rendre dans ce pays. Étant démuni de tout titre de séjour ou/et de voyage pour séjourner en Espagne, M. A______ n’avait pas pu y séjourner légalement. Il ne pouvait ainsi être considéré que la décision de renvoi vers l’Espagne avait été exécutée.

Les conditions de l’art. 74 al. 1 let. b LEtr étaient remplies. M. A______ ne s’était pas conformé aux décisions de renvoi du SEM des 26 mai 2015 et 19 septembre 2018, avait refusé d’embarquer dans le vol à destination de l’Espagne et ne se soumettait pas aux instructions de prendre contact avec l’ambassade du Tchad ; il n’avait aucune intention de coopérer. Pour le surplus, l’assignation territoriale ne violait pas le principe de la proportionnalité, dès lors qu’elle était limitée dans le temps (douze mois) et que son périmètre permettait à l’intéressé d’accéder à un grand nombre de lieux pour faire du sport, suivre des cours de français, voir ses amis ou encore exercer d’autres loisirs.

32.

M. A______ a conclu au rejet du recours.

Il avait quitté la Suisse en septembre 2015, soit dans le délai fixé par le SEM, et était resté en Espagne jusqu’à fin mars 2018. Il était revenu en Suisse pour s’y faire soigner. Il était prêt à se rendre à l’ambassade du Tchad et d’accord de retourner en Afrique si on lui donnait l’argent nécessaire à la poursuite de son traitement. Il avait pris contact avec le Service d’aide au retour qui lui avait fixé un rendez-vous le 14 décembre 2018 à 15h00 afin de discuter des modalités de retour. Il était dans l’attente de pouvoir être reçu par la Mission permanente du Tchad.

En tant que le commissaire de police invoquait l’arbitraire, soit un droit constitutionnel protégeant les individus contre l’arbitraire étatique, son grief ne pouvait être traité. Par ailleurs, le TAPI était lié par l’arrêt de la chambre de céans ; il ne pouvait donc, s’agissant de la question de savoir si les conditions de l’exécution du renvoi étaient remplies, s’écarter de l’analyse de la chambre de céans. Le commissaire de police commettait un abus de droit en persistant à ne pas respecter l’arrêt de celle-ci. Ce dernier n’avait pas été contesté devant le Tribunal fédéral ; aucune mesure provisionnelle n’avait été requise de celui-ci. L’arrêt de la chambre de céans du 2 novembre 2018 était donc exécutoire.

Une décision de renvoi était exécutée lorsque l’intéressé avait quitté le territoire. La décision de renvoi du SEM du 26 mai 2015 ne précisait pas de pays de destination ; elle ne permettait pas de considérer qu’il s’agissait d’une décision ordonnant un retour selon l’art. 3 § 3 de la Directive sur le retour. Actuellement, un renvoi était impossible, les autorités nigérianes subordonnant l’octroi d’un sauf-conduit à sa présentation aux autorités tchadiennes, qui avaient indiqué ne pouvoir le recevoir qu’au premier trimestre 2019. En outre, il avait recouru contre la décision d’interdiction d’entrer. Enfin, l’assignation territoriale violait le principe de la proportionnalité, dès lors qu’il limitait trop sa liberté de mouvement.

33.

Le TAPI n’a pas formulé d’observations. Il a, toutefois, attiré l’attention de la chambre de céans sur le fait qu’un des magistrats ayant participé à l’arrêt du 2 novembre 2018 avait assisté, dans le public, à l’audience qui s’était tenue le 13 novembre 2018 devant lui et lui avait indiqué qu’il se récuserait en cas de recours.

34.

Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

35.

Par décision du 5 décembre 2018, la délégation des juges de la Cour de juge a déclaré sans objet la demande de récusation en ce qui concerne le magistrat qui a assisté dans le public à l’audience du TAPI et rejeté la demande pour le surplus.