ATA/14/2015

1) La société B______ SA (ci-après : B______ SA), est inscrite au registre du commerce de Genève. Son but est le développement et le financement d'affaires immobilières ; achat, vente, gestion et administration de tous biens mobiliers et immobiliers, appartements et actions de sociétés immobilières ; achat, vente et exploitation de tous brevets, licences et procédés dans le domaine de la construction ; étude, réalisation ou financement de toutes constructions ou projets de travaux publics ; fourniture de conseils et d'assistance en matière immobilière ou de travaux publics.

2) M. A______, domicilié dans le canton de Genève, né en 1949, est administrateur et employé de B______ SA. Il est marié à Mme A______, fille de

3) Dans leur déclaration fiscale pour l'année 2008, les époux A______ ont mentionné que le salaire réalisé par M. A______ auprès de la société B______ SA s'élevait à CHF 0.-. Était jointe à ce document une attestation de la société I______ du 17 juillet 2009, selon laquelle l'intéressé n'avait pas perçu les montants de son salaire pour l'année 2008, ceux-ci devant faire l'objet d'un règlement ultérieur.

4) Par courrier du 28 janvier 2011, l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) a invité les époux A______ à lui faire parvenir une attestation de créance mentionnant le montant total des salaires non perçus auprès de B______ SA pour la période fiscale 2008.

5) Le 8 février 2011, les époux A______ ont transmis à l'AFC-GE un certificat de salaire de M. A______ pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2008, datant du 11 avril 2009 et délivré par B______ SA, indiquant qu'il avait réalisé un salaire brut de CHF 275'324.-.

6) Le 8 mars 2011, l'AFC-GE a notifié aux époux A______ leur bordereau de taxation pour l’impôt cantonal et communal (ci-après : ICC) pour l'année 2008 d'un montant de CHF 48'389.50, fondé sur la base d'un revenu net de CHF 281'862.-. Le couple devait être imposé sur la totalité des salaires non payés par B______ SA de M. A______, puisque celui-ci avait une créance ferme contre son employeur.

7) Par pli du 17 mars 2011, les époux A______ ont formé réclamation contre ce bordereau, concluant à son annulation et au réexamen de leur taxation.

Ils contestaient le fait que M. A______ soit titulaire d'une « créance de salaire ferme » contre B______ SA, dans la mesure où la situation financière de la société ne lui permettait pas de verser un salaire à son employé. Par ailleurs, ce salaire faisait déjà l'objet d'une saisie auprès de l'office des poursuites (ci-après : OP), notamment en faveur de l'AFC-GE. La saisie n'ayant pas pu être honorée par B______ SA constituait la preuve qu'il n'existait pas de créance ferme contre l'employeur.

8) Par courrier du 31 mai 2011, l'AFC-GE a invité les époux A______ à lui faire parvenir un acte de défaut de biens relatif à la créance ferme contre B______ SA pour le salaire de l'année 2008 dû à M. A______.

9) Dans sa réponse du 6 juin 2011, le couple A______ a indiqué qu'en dépit de la situation financière délicate de B______ SA, celle-ci n'avait pas été déclarée en faillite, de sorte qu'un acte de défaut de biens ne pouvait pas être obtenu. Cependant, vu que cette situation précaire perdurait depuis des années, ce que l'AFC-GE ne pouvait pas ignorer, il était invraisemblable que M. A______ puisse recouvrer sa créance contre la société.

10) Par courrier du 8 juin 2011, les époux A______ ont à nouveau transmis à l'AFC-GE le certificat de salaire délivré par B______ SA pour l'année 2008, tout en expliquant que les charges sociales sur le salaire non versé avaient été payées, afin de ne pas prétériter le droit à la rente future de M. A______. Ils ont joint une copie de l'état des dettes de la société assorti de justificatifs.

11) Par décision du 23 juin 2011, l'AFC-GE a rejeté la réclamation des époux. M. A______ conservait à ce jour une créance ferme contre son employeur. Cette décision pouvait faire l'objet d'une révision en application des dispositions législatives en matière de procédure fiscale.

12) Par acte du 28 juillet 2011, les époux A______ ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), concluant à son annulation et à ce qu'il soit constaté que le salaire non versé à M. A______ pour l'année 2008 n'était pas un élément de revenu taxable pour la période fiscale 2008 tant que M. A______ ne le percevait pas effectivement.

La société B______ SA avait rencontré des difficultés financières dans les années 1990 et ses administrateurs avaient été contraints de prendre des mesures d'assainissement. Ils avaient décidé de diminuer le nombre des employés et de renoncer au versement de leur propre salaire afin de privilégier le paiement des charges courantes de la société. M. A______ n'avait ainsi pas perçu de salaire de janvier 2008 à novembre 2010.

Dès lors, le salaire de celui-ci pour l'année 2008 n'était pas réalisé en l'état, puisqu'il n'était pas à sa libre disposition. Il devait, dès lors, être considéré comme une expectative qui ne déclenchait pas encore de droit à l'imposition.

13) Dans sa réponse du 9 mai 2012, l'AFC-GE a conclu au rejet du recours.

À teneur du certificat de salaire établi par B______ SA pour l'année 2008, celle-ci aurait dû verser à M. A______ un salaire brut de CHF 275'324.-. L'employé avait donc acquis, au 31 décembre 2008, une créance ferme au versement de son salaire.

Quand bien même B______ SA rencontrait des difficultés financières, M. A______ n'avait pas apporté la preuve de l'insolvabilité de celle-ci et du caractère définitivement irrécouvrable de la créance de salaire pour l'année 2008.

14) Par jugement du 24 juin 2013, le TAPI a rejeté le recours.

Il incombait aux époux A______, faisant valoir l'incertitude de l'exécution de la créance en salaire en tant que contribuables pour échapper à leur imposition, d'apporter la preuve de l'insolvabilité définitive de B______ SA. Les intéressés n'ayant rien démontré, l'AFC-GE était légitimée à imposer le revenu de

15) Par acte déposé le 11 septembre 2013, les époux A______ ont recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre ce jugement, concluant, « avec suite de frais et dépens », à son annulation, à ce qu'il soit constaté que le salaire non versé à M. A______ pour l'année 2008 n'était pas un élément de revenu taxable pour la période fiscale 2008 et tant et aussi longtemps que M. A______ ne le percevait pas effectivement, l'AFC-GE ne saurait procéder à sa taxation, enfin à ce que la cause soit renvoyée au TAPI, afin qu'il statue dans le sens des considérants.

La société B______ SA faisait partie du groupe de sociétés D______ qui avait rencontré des difficultés financières en raison de prêts accordés à E______ pour un montant de USD 1'500'000'000.- dans les années 1990. Ces prêts avaient été garantis par des livraisons de gasoil et de mazout, arrêtées prématurément en 1993. Malgré l'exigibilité immédiate de la créance, E______ avait refusé de payer, des procédures de recouvrement étant toujours en cours.

Toutes les sociétés du groupe D______, intrinsèquement liées les unes aux autres, étaient maintenues « en vie » dans l'attente du paiement de cette créance. Si elles devaient tomber en faillite, les conséquences seraient lourdes pour les intérêts de leurs créanciers.

La société B______ SA, insolvable, ne disposait pas des liquidités nécessaires pour faire face à la créance salariale de M. A______. Une réquisition de poursuite formée à son encontre, alors qu'il tentait de la sauver, n'était pas envisageable, compte tenu du devoir de l'administrateur de veiller aux intérêts de la société.

Les administrateurs de la société B______ SA avaient décidé de différer le paiement de leurs propres salaires pour des raisons économiques, pour limiter des pertes. Un abus ne pouvant être retenu, le revenu découlant du salaire 2008 de M. A______ devait être réputé réalisé au moment de son versement, en application de la jurisprudence.

16) Le 1er octobre 2013, le TAPI a transmis son dossier, sans formuler d’observation.

17) Le 15 octobre 2013, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours.

Il importait peu que M. A______ ait, de sa propre initiative en tant que salarié et administrateur de B______ SA, décidé de ne pas prétendre à l'obtention de son revenu pour l'année 2008, dès lors qu'il n'avait pas réussi à rendre le degré de probabilité du recouvrement de sa créance comme nul, ce d'autant que, d'après les comptes des exercices 2009 et 2010, la société avait réalisé des bénéfices. L'intéressé avait acquis un droit ferme au versement de son salaire attesté sur son certificat de salaire 2008. Ce revenu était donc imposable pour l'année fiscale 2008 et non pas l'année de son versement.

En tout état, M. A______ pouvait demander, le cas échéant, la révision de la taxation en cause, en apportant la preuve du caractère définitivement irrécouvrable de sa créance salariale pour l'année 2008.

18) Le 22 novembre 2013, les époux A______ ont répliqué, persistant dans leurs conclusions, de même que dans les arguments précédemment développés.

Contrairement à ce que l'AFC-GE alléguait, B______ SA avait réalisé en 2009 un maigre bénéfice de l'ordre de CHF 103'480.53.-, alors qu'en 2010 la société avait fait état d'une perte d'un montant de CHF 34'029.64.-. Par ailleurs, depuis 2007, les bilans de la société montraient une perte reportée, avoisinant les CHF 7'000'000.-, de sorte que la moitié de son capital-actions et de ses réserves légales n'était plus couvertes. Il en résultait que la société était surendettée et seule la postposition du salaire des administrateurs permettait sa survie artificielle.

19) Le 28 janvier 2014, les époux A______ ont formé une demande en révision auprès de l'AFC-GE concernant les taxations des années fiscales 2008, 2009 et 2010.

En date du 30 octobre 2013, M. A______ avait signé avec B______ SA un avenant à son contrat de travail, selon lequel les parties réduisaient rétroactivement, à partir du 1er janvier 2008, le salaire de M. A______ à concurrence de CHF 84'000.- brut par an. M. A______ n'ayant pas perçu de salaire pour les années 2008, 2009 et 2010, la somme totale brute de CHF 252'000.-, nouvellement due, lui serait versée en deux fois, soit CHF 50'000.- à la signature de l'avenant et CHF 202'000.- dans un délai de 12 mois. M. A______ renonçait à la différence entre son salaire annuel brut de CHF 275'324.- et CHF 84'000.-, soit à un montant de CHF 191'324.- pour chacune des années 2008, 2009 et 2010. Toutefois, si B______ SA venait à percevoir un montant minimal de CHF 10'000'000.- dans le cadre d'un futur règlement de la créance E______ en faveur du groupe D______, la société s'engageait à verser à M. A______ les montants auxquels il avait renoncé.

M. A______ a annexé son certificat de salaire modifié pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2008, datant du 4 novembre 2013 et délivré par B______ SA, indiquant qu'il avait réalisé un salaire brut de CHF 84'000.-.

Par ailleurs, en date du 2 juillet 2014, la société B______ SA avait fait part de l'avenant susmentionné à l'office cantonal des assurances sociales dans le but de se faire rembourser les charges sociales sur le salaire initial de CHF 275'324.- versées en trop.

Ainsi, cet avenant consacrait un fait nouveau important qui n'existait pas au moment où l'AFC-GE avait statué sur la taxation fiscale 2008 des époux A______, dont ils ne pouvaient pas se prévaloir auparavant. Dès lors, il existait bien un motif de révision.

20) Le 6 février 2014, les époux A______ ont fait parvenir à la chambre de céans une copie de l'arrêt de la Cour de justice du 18 décembre 1998, homologuant le concordat de la compagnie F______ SA (ci-après : la société F______) en sursis concordataire. Cet arrêt attestait que la société F______ avait obtenu l'accord de B______ SA, à l'instar d'autres sociétés, de renoncer à la postposition de sa créance ainsi qu'à son maintien au bilan de la société F______, pour devenir une créancière ordinaire de troisième classe et percevoir un dividende concordataire sans garantie pour un montant de CHF 13'240'914.-. La Cour considérait notamment que le recouvrement de la créance E______ était une procédure lourde et aléatoire dont on ne voyait pas l'issue à l'heure actuelle.

21) Le 11 juin 2014, le juge délégué a entendu les parties, qui ont persisté dans leurs conclusions et leur argumentation, et a procédé à l'audition de MM. G______ et H______, entendus comme témoins.

a. M. G______ avait été commissaire, chargé du sursis concordataire du groupe D______ depuis le milieu des années 1990 jusqu'à la fin des années 1990. Il était actif uniquement au sein de la société F______ à l'exclusion des autres sociétés, dont B______ SA. Certains créanciers avaient postposé leurs créances dans l'attente de l'encaissement à l'égard de E______, tandis que d'autres créanciers y avaient renoncé définitivement.

b. M. H______ avait été commissaire chargé du sursis concordataire du groupe D______ entre 1994 et 1998. Il ne se souvenait pas avoir conseillé à des administrateurs de sociétés du groupe D______, dont B______ SA, de renoncer à leurs salaires. Cependant, si les membres de la famille de M. C______, actionnaire principal du groupe, avaient reçu des salaires à titre d'administrateurs, les commissaires auraient refusé l'ajournement de la faillite du groupe D______.

c. Selon M. A______, la société F______ et B______ SA étaient intrinsèquement liées et le sort de l'une dépendait de l'autre. Il était également administrateur de la société F______. Son épouse était la fille de M. C______, tous deux étant actionnaires de la société B______ SA. La société F______ avait obtenu en février 2014 au Luxembourg un jugement de « validation de saisies arrêts » sur les actifs de E______ qui portait sur un montant de USD 90'000'000.-.

Jusqu'au 31 décembre 2007, il avait reçu un salaire d'employé de B______ SA de CHF 260'000.-, année au cours de laquelle plusieurs immeubles que la société gérait jusqu'alors avaient été réalisés. Cette perte avait rendu la situation financière de la société critique. M. A______ avait négocié avec les actionnaires de B______ SA d'abord une renonciation de son salaire en 2008, 2009 et 2010, puis un salaire de CHF 84'000.-. Il s'agissait d'une renonciation définitive, le paiement des salaires abandonnés ne pouvant avoir lieu qu'en cas d'encaissement de la créance à l'égard de E______.

Il n'y avait pas eu de conseils proprement dits de la part de commissaires portant sur la société B______ SA, mais la renonciation de son salaire s'était inspirée de ce qui avait été fait dans le cadre du sursis concordataire de la société

Actuellement, les revenus que B______ SA obtenait principalement par des prestations de conseil permettaient de couvrir les charges courantes de la société et de ne pas accroître les pertes. Sur les deux employés que comptait la société, il était le seul à ne pas percevoir de salaire.

d. L'AFC-GE ne savait rien sur la situation financière de B______ SA, les comptes produits dans le cadre de la présente procédure étant les premières informations qu'elle avait obtenues.

22) Dans ses observations après enquêtes du 16 juillet 2014, l'AFC-GE a persisté dans ses conclusions.

Il ressortait de l'audition des personnes entendues que ni M. G______, ni M. H______ n'avaient conseillé à des administrateurs des sociétés du groupe D______ ou de B______ SA de renoncer à leur salaire. En revanche, M. A______ avait modifié sa version des faits, en contradiction avec son recours du 11 septembre 2013 et de ses déterminations du 22 novembre 2013, en affirmant qu'en renonçant à son salaire, il s'était inspiré de ce qui avait été pratiqué dans le cadre du sursis concordataire de la société F______.

Ne ressortait pas non plus du dossier que les sociétés du groupe D______ étaient intrinsèquement liées les unes aux autres au point que les difficultés rencontrées par le groupe avaient une incidence directe et considérable sur la situation financière de B______ SA. Dans la mesure où les comptes financiers de la société n'avaient pas été audités, les affirmations relatives au surendettement n'avaient pas de valeur probante. Partant, les époux A______ n'avaient pas démontré le caractère irrécouvrable de la créance de salaire de M. A______ ni n'avaient apporté la preuve de l'insolvabilité définitive de la société.

23) Le 25 août 2014, les époux A______ ont produit leurs observations après enquêtes.

Il ressortait des enquêtes que depuis les années 1990, il était devenu habituel pour la famille C______ d'abandonner ses créances et de renoncer à ses salaires afin de préserver l'équilibre financier des sociétés du groupe. En 2008, la société B______ SA rencontrant de nouvelles difficultés, ses administrateurs avaient réinstauré le même type de mesure. Ainsi, M. A______ n'avait à aucun moment modifié sa version des faits, mais avait expliqué de manière constante s'être appuyé sur les conseils prodigués par les commissaires en charge de la procédure de sursis concordataire.

Le fait que la société B______ SA fût une société appartenant à la famille C______, et donc au groupe D______, était notoire. L'arrêt homologuant le concordat de la société F______, selon lequel B______ SA avait accepté de se satisfaire d'un dividende sans garantie à payer sur sa créance, qui s'élevait à CHF 13'240'914.-, contre la société F______, ainsi que les extraits du registre du commerce de ces sociétés, selon lesquels leurs administrateurs avaient toujours été les mêmes personnes depuis leur création, prouvaient également ce lien.

M. A______ a également confirmé que les comptes 2008 avaient été audités.

24) Sur quoi, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées par courrier du 25 août 2014.