ATA/154/2026

1.

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 15 al. 1bis let. e et al. 2 de l’AIMP ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 55 let. f et 56 al. 1 RMP).

2.

La recourante demande la production du dossier relatif à la procédure d’adjudication, y compris les procès-verbaux d’attribution des notes et la pondération des sous-critères du critère n° 5 relatif à la « formation dispensée par le candidat ».

2.1

Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1 ; 132 II

485 consid. 3.2). Ce droit n'empêche pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, si elle acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il n'implique pas le droit d'être entendu oralement ni celui de faire entendre des témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1).

2.2

En l'espèce, l’OCBA a produit les deux rapports d'évaluation générale des offres. Entendu en audience, le représentant de l’OCBA a expliqué que les procès-verbaux d’attribution des notes n’existaient pas et que tout figurait dans le rapport d’évaluation des notes produit au dossier. Il a donc été fait droit aux demandes de la recourante en tant qu'elles concernent ces documents, ce qu’elle ne conteste d’ailleurs pas. La chambre de céans dispose ainsi d'un dossier qui lui permet de statuer en connaissance de cause.

3.

Le litige porte sur le bien-fondé de la révocation par l’autorité adjudicatrice de la décision d'adjudication en faveur de la recourante.

3.1

L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics, notamment des communes (art. 1 al. 1 AIMP). Il vise à harmoniser les règles de passation des marchés et à transposer les obligations découlant de l’accord GATT/OMC ainsi que de l’accord entre la communauté européenne et la Confédération suisse (art. 1 al. 2 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des données publiques (art. 1 al. 3 let. d AIMP).

3.2

Selon l’art. 2 al. 1 let. b de L-AIMP, l’autorité adjudicatrice peut ordonner la révocation de l’adjudication en cas de violation du droit des marchés publics. L’AIMP ne prévoit pas de motifs de révocation. Le canton de Genève n’a pas encore ratifié l’accord intercantonal sur les marchés publics du 15 novembre 2019 (AIMP 2019), lequel contient une disposition spécifique sur la révocation. En effet, selon l’art. 44 AIMP 2019, l’adjudicateur peut révoquer une adjudication s’il est constaté que le soumissionnaire, un de ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe de ce dernier : ne remplit pas ou plus les conditions de participation à la procédure d’adjudication ou a un comportement qui compromet la conformité de cette dernière aux dispositions légales (let. a) ; remet une offre ou une demande de participation qui est entachée d’importants vices de forme ou qui s’écarte de manière importante des exigences fixées dans l’appel d’offres (let. b) ; a fait l’objet d’une condamnation entrée en force pour un délit commis au détriment de l’adjudicateur en cause ou pour un crime

(let. c) ; fait l’objet d’une procédure de saisie ou de faillite (let. d) ; a enfreint les dispositions relatives à la lutte contre la corruption (let. e) ; refuse de se soumettre aux contrôles qui ont été ordonnés (let. f) ; ne paie pas les impôts ou les cotisations sociales exigibles (let. g) ; n’a pas exécuté correctement des marchés publics antérieurs ou s’est révélé d’une autre manière ne pas être un partenaire fiable (let. h) ; a participé à la préparation du marché, sans que le désavantage concurrentiel qui en découle pour les autres soumissionnaires puisse être compensé par des moyens appropriés (let. i) ; a fait l’objet, en vertu de l’art. 45 al. 1, d’une exclusion des futurs marchés publics entrée en force (let. j). Selon le message concernant la révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics, l’art. 44 al. 1 AIMP 2019 énumère de manière exhaustive les faits qui doivent être avérés pour motiver une telle sanction. L’adjudicateur est tenu de vérifier qu’il s’agit de faits certains avant de prendre sa décision (FF 2017 1695, p. 1806). Certains auteurs critiquent le caractère exhaustif de cette disposition, tel que rapporté par le message. Selon eux, d’autres motifs de révocation, correspondant à des motifs d’interruption et liés à une modification des besoins du pouvoir adjudicateur, doivent être admis. Ces règles confèrent au demeurant à l’autorité une faculté de révoquer l’adjudication, ce qui postule une liberté d’appréciation et donc une pesée des intérêts en présence, cela conformément aux principes généraux (Étienne POLTIER, Droit des marchés publics, 2e éd., 2023, n. 702 ; Martin BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, p. 1512 ; Nicolas DIEBOLD/Alwin KELLER/Manuel KREIS/ Anne-Catherine TANNER, Aufsichtsinstrumente im revidierten Vergaberecht, in ZUFFEREY/BEYELER/SCHERLER [éd.], Marchés publics 2020, Zurich 2020, n. 34s).

3.3

L’art. 48 RMP prévoit que l’adjudication peut être révoquée, sans indemnisation, pour l'un des motifs énoncés à l'art. 42 RMP. Il doit s’agir de motifs qui rendent la conclusion d’un contrat avec l’adjudicataire impossible, inexigible ou contraire au droit des marchés publics (ATA/852/2024 du 17 juillet 2024 consid. 5c ; ATA/232/2016 du 15 mars 2016 consid. 5 ; Étienne POLTIER, op. cit., n. 364 ; Martin BEYELER, Geltungsanspruch, op. cit., n. 2738). L’art. 48 RMP utilisant une formule potestative concernant l’exercice du droit de révocation, une liberté d’appréciation est reconnue au pouvoir adjudicateur dans la prise d’une telle décision, que celui-ci exerce à la suite d’une pesée des intérêts pour respecter le principe de la proportionnalité (ATA/623/2023 du 13 juin 2023 consid. 2.5 ; ATA/490/2017 du 2 mai 2017 consid. 5).

3.4

Selon l’art. 42 al. 1 RMP, l'offre est écartée d'office lorsque le soumissionnaire a rendu une offre tardive, incomplète ou non-conforme aux exigences ou au cahier des charges (let. a) ; ne répond pas ou plus aux conditions pour être admis à soumissionner (let. b) ; a fourni de faux renseignements (let. c) ; a conclu un accord qui porte atteinte à une concurrence efficace (let. d) ; n’a pas justifié les prix d’une offre anormalement basse (let. e) ; fait l'objet, à la date du dépôt de l'offre ou en cours de procédure, d'une sanction (let. f). L’al. 2 prévoit que l'autorité adjudicatrice peut également écarter l'offre d'un soumissionnaire qui : n'est pas à jour dans le paiement de ses impôts (let. a) ; ne respecte pas les prescriptions concernant la santé et la sécurité au travail (let. b) ; ne remplit pas les garanties de bienfacture, de solvabilité et de correction en affaires (let. c) ; ne respecte pas les obligations légales en matière de protection de l'environnement (let. d) ; a commis des infractions graves dans le cadre de son activité professionnelle (let. e) ; ne respecte pas la liberté d'association ou le droit de grève (let. f). Dans un arrêt du 4 septembre 2015, le Tribunal fédéral a retenu que, sur le plan matériel, les motifs d'interruption du marché peuvent aussi constituer des motifs de révocation de la décision d'adjudication (ATF 141 II 353 consid. 6.2 et les réf.; Martin BEYELER, Geltungsanspruch, op. cit., n. 2768). La liberté d'appréciation de l'adjudicateur dans le choix des conséquences à tirer de l'existence d'un juste motif ou motif important est toutefois limitée par le respect de la bonne foi et des principes généraux applicables au droit des marchés publics, notamment l'interdiction de discrimination entre les soumissionnaires, la proportionnalité, la transparence et l'interdiction de la modification du marché sur des éléments essentiels. Une partie de la doctrine considère même que, sous réserve d'un changement essentiel du marché, le pouvoir adjudicateur n'est pas en droit d'interrompre la procédure si le juste motif invoqué est lié à un manquement dont il est lui-même responsable (Peter GALLI/André MOSER/Elisabeth LANG/Marc STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd., 2013, p. 364 n. 821). D'autres auteurs et la jurisprudence retiennent plutôt que le comportement du

pouvoir adjudicateur n'influence pas son droit d'interrompre la procédure, mais ouvre la voie à une éventuelle action en responsabilité à son encontre (ATF 134 II 192 consid. 2.3 ; Martin BEYELER, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in PJA 2005 p. 784 ss, p. 791 s. ; Étienne POLTIER, op. cit., n. 691). Dans l'ATF précité, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé sur cette controverse, du moment que ce n'était pas le pouvoir adjudicateur qui avait choisi d'interrompre la procédure, mais l'autorité judiciaire de recours (consid. 6.4). Dans l’ATF 134 II 192, qui concernait un marché public de la Confédération, le Tribunal fédéral a tranché la question juridique de principe (au sens de l'art. 83 let. f ch. 2 LTF) des conditions auxquelles un adjudicateur peut interrompre une procédure d’adjudication fédérale, définitivement ou en vue de la présentation d'un nouveau projet, et révoquer une adjudication déjà effectuée. Selon cet arrêt, l'interruption et la révocation supposent que ce procédé soit justifié par des motifs objectifs et ne vise pas à discriminer délibérément les soumissionnaires. Le point de savoir si ces motifs objectifs étaient prévisibles et si sa responsabilité est engagée de ce fait peut avoir une incidence sur la question des dommages-intérêts, mais elle est sans pertinence pour juger de l'admissibilité de l'interruption. Le Tribunal fédéral a précisé que ces règles valaient en droit fédéral, en laissant indécise la question de savoir si elles étaient applicables aussi aux marchés publics des cantons (consid. 2.3). Selon BEYELER, en cas d'erreur dans le calcul du total des points des offres, l'adjudication doit être annulée dans le cadre d'une procédure de recours, mais cette erreur de calcul ne constitue pas un motif de révocation de l'adjudication lorsque celle-ci est devenue définitive (sans recours, seul un réexamen avant l'entrée en vigueur de l'adjudication est possible ; Martin BEYELER, Vergaberechtliche Entscheide, op. cit., p. 129).

3.5

La jurisprudence admet que des décisions entrées en force, mais matériellement irrégulières, peuvent, dans certaines conditions, être révoquées. Une révocation n'est toutefois possible qu'au terme d'une pesée des intérêts confrontant l'intérêt à une application correcte du droit objectif à l'intérêt à la sécurité juridique, respectivement à la protection de la confiance (ATF 137 I 69 consid. 2.3 ; 135 V 215 consid. 5.2 ; 127 II 306 consid. 7a ; voir également HÄFELLIN et al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 7e éd. 2016, n. 1215 et 1226 ss ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. II : les actes administratifs et leur contrôle, 3e éd., 2011, n. 2.4.3.3 ss ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_382/2017 du 16 mai 2018 consid. 2.2). Une base légale particulière n’est pas nécessaire pour procéder aux révocations de décisions irrégulières dès l’origine (Thierry TANQUEREL/Frédéric BERNARD, Manuel de droit administratif, 3e éd., 2025, n. 948). Les principes généraux relatifs à la révocation des actes administratifs ne s'appliquent toutefois que lorsque la possibilité de révoquer la décision n'est pas prévue par des dispositions spéciales (ATF 143 II 1 consid. 5.1). POLTIER rappelle que la révocation constitue une mesure administrative visant à rétablir une situation conforme au droit, et non une sanction. En substance, pour procéder à la révocation, l’autorité administrative doit mettre en évidence une irrégularité de la décision (originelle ou subséquente) ; elle doit en outre procéder à une pesée d’intérêts et constater que l’intérêt public à la bonne application du droit l’emporte sur l’intérêt privé au maintien de la décision (Étienne POLTIER, op. cit., n. 700).

3.6

Dans la décision entreprise, l’intimé a révoqué l’adjudication en faveur de la recourante et a adjugé le marché à B______. Devant la chambre de céans, la recourante fait valoir qu’aucune base légale ne permettait à l’autorité intimée de révoquer la décision d’adjudication du 4 septembre 2025 en raison d’une erreur dont elle était elle-même responsable. Selon l’intéressée, les motifs de révocation de l’art. 48 RMP, cum art. 42 RMP, sont clairs et exhaustifs et ne prévoient pas la possibilité de révoquer une décision en raison d’une erreur de l’administration. Un tel motif de révocation ne figure pas non plus dans l’AIMP, qui ne contient d’ailleurs aucune disposition topique sur la question. La recourante ajoute que ni la doctrine, ni la jurisprudence, ne traitent de l’erreur de l’administration comme motif de révocation. Citant BEYELER, elle relève qu’une erreur de calcul ne constitue pas un motif de révocation de l'adjudication dès lors que celle-ci est devenue définitive et qu’en cas d'erreur dans le calcul du total des points des offres, l'adjudication doit être annulée dans le cadre d'une procédure de recours. Avec ce raisonnement, la recourante perd toutefois de vue que lorsque la décision est irrégulière dès l’origine, une base légale particulière n’est pas nécessaire pour procéder à une révocation. Le législateur a certes adopté des dispositions spéciales sur la révocation des décisions d’adjudication dans le domaine des marchés publics (art. 48 RMP, cum art. 42 RMP). Ces dispositions portent toutefois uniquement sur la révocation d’une décision à titre de sanction, soit une mesure administrative prise par l’autorité en raison du comportement du soumissionnaire. Ainsi la question, débattue en l’occurrence par les parties, de savoir si les motifs de révocation énumérés à l’art. 42 RMP sont exhaustifs, n’a pas besoin d’être tranchée ici. Cette disposition ne pourrait en effet constituer une lex specialis qu’en matière de révocation à titre de sanction. Elle n’empêche pas l’autorité de révoquer une décision en cas de constatation d’un vice de la décision, dont l’administré n’est pas responsable, et cela en application des principes généraux du droit administratif. Une telle approche trouve appui dans la doctrine (supra consid. 3.4, en particulier Étienne POLTIER, op. cit., n. 700). Certes, BEYELER estime qu’une erreur de

calcul ne constitue pas un motif de révocation (Martin BEYELER, Vergaberechtliche Entscheide, op. cit., p. 129). Il n’en reste pas moins que, conformément à la jurisprudence et la doctrine précitées, la question doit être examinée au cas par cas, en tenant compte, notamment, de la gravité de l’erreur commise et des conséquences de la décision pour les soumissionnaires. Il apparaît ainsi que la pesée des intérêts doit intervenir dans tous les cas, étant précisé que l’intérêt à la sécurité de droit et à l’application objective du droit peuvent se voir attribuer une importance variable, suivant les situations (Thierry TANQUEREL/Frédéric BERNARD, op. cit., n. 945). La proportionnalité peut, en particulier, être au premier plan quand on tient compte du fait que la personne destinataire d’une décision a déjà entièrement fait usage d’une autorisation ou a consenti d’importants investissements sur la base d’une décision entrée en force (ibid., n. 958). Ainsi, pour procéder à la révocation, l’autorité administrative doit mettre en évidence une irrégularité de la décision et, au terme d’une pesée d’intérêts, constater que l’intérêt public à la bonne application du droit l’emporte sur l’intérêt privé au maintien de la décision. Or, in casu, l’irrégularité de la décision d’adjudication du 4 septembre 2025 était manifeste, puisqu’il ressort du rapport d’évaluation du 3 septembre 2025 que l’appelée en cause a obtenu les notes de 4.75 pour le prix et 4.69 pour la notation du temps. L’intéressée aurait donc dû obtenir la note de 4.72 pour le critère de la qualité économique globale de l’offre. La note de 2.38 a toutefois été reportée par erreur sur le tableau multicritères pour ce critère. Sur la base des pièces au dossier, il appert que seule la note du prix (4.75) a été prise en compte, si bien que, divisée par 2, celle-ci a été fixée à 2.375, arrondi à 2.38. Après rectification de l’erreur, le classement général s’en est retrouvé modifié et l’appelée en cause a obtenu le total des points le plus élevé. Elle s’est donc retrouvée classée au premier rang. Reste à examiner si c’est à juste titre que l’autorité intimée a estimé que l’intérêt public à la bonne application du droit l’emportait sur l’intérêt privé au maintien de la décision. Il n’est pas contesté que la recourante a été informée oralement de l’erreur commise

par l’autorité intimée le 22 septembre 2025, soit deux semaines après la notification de la décision initiale. Cela ressort de l’échange de courriels entre l’autorité intimée et la recourante des 22 et 26 septembre 2025. Or, à ce moment-là, aucun contrat n’avait été signé entre les parties et il ne ressort pas du dossier que la recourante ait pris de dispositions particulières en vue de l’exécution du marché litigieux, hormis la transmission des attestations relatives au paiement des cotisations. La décision entreprise a en outre été prise rapidement, soit environ deux semaines après la connaissance de l’erreur et un mois après la décision initiale. On ne se trouve donc pas dans la situation dans laquelle la recourante aurait consenti d’importants investissements sur la base d’une décision entrée en force. S’ajoute à cela que l’intérêt public à l’attribution du marché à l’offre économique la plus avantageuse est important, étant rappelé que le critère du prix, même s'il peut n'être que secondaire selon les circonstances, exerce tout de même une certaine influence sur l'adjudication (ATF 130 I 241 consid. 6 ; 129 I 313 consid. 9). Dans ces conditions, l’intérêt à rétablir une situation conforme au droit apparaît important et doit l’emporter sur l’intérêt privé – purement financier – de la recourante au maintien de la décision initiale. Le grief de violation des art. 42 et 48 RMP doit partant être rejeté et la révocation confirmée.

4.

La recourante fait ensuite valoir que l’autorité intimée a abusé de son pouvoir d’appréciation dans l’évaluation de deux critères d’adjudication.

4.1

Les offres sont évaluées en fonction des critères d’aptitude et des critères d’adjudication (art. 12 al. 2 RMP). L’autorité adjudicatrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché. Elle doit les énoncer clairement et par ordre d’importance au moment de l’appel d’offres (art. 24 RMP). Selon l’art. 43 RMP, l’évaluation des offres est faite selon les critères prédéfinis conformément à l’art. 24 RMP et énumérés dans l’avis d’appel d’offres et/ou les documents d’appel d’offres (al. 1). Le résultat de l’évaluation des offres fait l’objet d’un tableau comparatif (al. 2). Le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l’offre économiquement la plus avantageuse, c’est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix. Outre le prix, les critères suivants peuvent notamment être pris en considération : la qualité, les délais, l’adéquation aux besoins, le service après-vente, l’esthétique, l’organisation, le respect de l’environnement (al. 3).

4.2

En matière d’évaluation des offres, la jurisprudence reconnaît une grande liberté d’appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 consid. 6 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_35/2017 du 5 avril 2018 consid. 5.1 ; ATA/1685/2019 du 19 novembre 2019 consid. 8b et les références citées), y compris s’agissant de la méthode de notation (ATA/676/2020 du 21 juillet 2020 consid. 4b et les références citées). La juge doit veiller à ne pas s’immiscer de façon indue dans la liberté de décision de l’autorité chargée de l’adjudication (arrêt du Tribunal fédéral 2D_35/2017 précité consid. 5.1). L’appréciation de la chambre administrative ne saurait donc se substituer à celle de ladite autorité. Seul l’abus ou l’excès du pouvoir d’appréciation doit être sanctionné (ATF 130 I 241 consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_35/2017 précité consid. 5.1 ; ATA/1685/2019 du 19 novembre 2019 consid. 8b et les références citées). En outre, pour que le recours soit fondé, il faut encore que le résultat, considéré dans son ensemble, constitue un usage abusif ou excessif du pouvoir d’appréciation (décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 29 juin 1998, publiée in JAAC 1999, p. 136, consid. 3a ; ATA/1389/2019 du 17 septembre 2019 consid. 5).

4.3

Selon la jurisprudence, le principe de la transparence exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions ; à tout le moins doit-il spécifier clairement l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux, afin de prévenir tout risque d'abus ou de manipulation de sa part. En outre, lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective. En tous les cas, le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères. Il n'exige toutefois pas, en principe, la communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul...) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (ATF 130 I 241 consid. 5.1 ; 125 II 86 consid. 7c p. 101 et les références citées).

4.4

En l’occurrence, la recourante conteste les notes attribuées aux critères n° 5 (« formation dispensée par le candidat ») et n° 2 (« références du candidat »).

4.4.1

S’agissant du critère n° 5, pondéré à 5%, la recourante a obtenu la note de 0 alors que l’adjudicataire a obtenu la note de 2. Conformément au cahier des charges (ch. 4.9), la note de 0 ne signifie pas que le candidat soit mauvais. Cela peut définir une note attribuée soit à un candidat qui n’a pas fourni l’information demandée par rapport à un critère annoncé, soit à un candidat dont le contenu du dossier ou de l’offre ne correspond pas du tout aux attentes de l’adjudicateur par rapport au marché à exécuter. Cela peut également signifier que par comparaison avec les autres candidats, ce candidat est jugé moins bon sur certains aspects. Devant la chambre de céans, l’intimé a expliqué qu’il s’était basé sur la méthode de notation de l’annexe T6 du Guide romand pour les marchés publics, intitulé « méthode de notation du critère relatif à la formation professionnelle initiale ». Or, selon ce document, il convenait uniquement de prendre en considération le nombre d’apprentis formés par rapport à l’effectif total de l’entreprise, sur la base des données communiquées par les soumissionnaires. Cela correspondait à la pratique usuelle pour l’évaluation de ce critère et aux recommandations du Guide romand pour les marchés publics. Il ressort toutefois du dossier d’appel d’offres remis aux soumissionnaires que, pour le critère de la « formation dispensée par le candidat », pondérée à 5%, ceux-ci devaient répondre à cinq questions, soit : (1) effectif du bureau, sans le personnel temporaire ou en formation ; (2) nombre de stagiaires formés les quatre dernières années, étant précisé que seuls les stagiaires effectuant un stage de formation obligatoire dans les cursus de formation pouvaient être comptabilisés ; (3) nombre d’apprentis formés les quatre dernières années ; (4) nombre d’employés experts ou commissaires au sein du bureau ; (5) autres actions entreprises par le bureau en matière de formation. Aucune référence explicite n’est faite au Guide romand, encore moins à son annexe T6, alors même que, pour le critère n° 4 relatif à la qualité économique globale de l’offre, le cahier des charges se réfère expressément à la méthode de l’annexe T4 du Guide romand. S’ajoute à cela que, contrairement à ce que prétend l’OCBA, l’annexe T6 du Guide romand ne prévoit pas – du moins pas clairement – que seul le nombre d’apprentis par rapport à l’effectif du bureau

doit être pris en compte dans l’évaluation du critère de la « formation dispensée par le candidat ». Elle se limite à proposer une échelle de notes lorsque le pouvoir adjudicateur opte pour un tel critère d’adjudication. Il s’ensuit que les soumissionnaires ne pouvaient comprendre, sur la base du seul dossier d’appel d’offres, que seul le nombre d’apprentis par rapport à l’effectif du bureau serait pris en compte dans l’évaluation du critère de la « formation dispensée par le candidat ». Ils n’ont pas non plus été rendus attentifs à ce point par le pouvoir adjudicateur, comme l’a d’ailleurs admis l’intimé en audience. L’intimé ne saurait être suivi lorsqu’il indique que les soumissionnaires devaient comprendre que seul le nombre d’apprentis serait pris en compte pour l’évaluation du critère n° 5, puisqu’il s’agissait d’une pratique bien établie de l’OCBA. Même à admettre qu’une telle pratique existât au sein de l’OCBA depuis 2010, comme indiqué par l’intimé en audience, il n’en reste pas moins que la recourante conteste en avoir eu connaissance, précisant que la pratique pouvait varier en fonction des entités publiques. L’intéressée explique au demeurant de manière convaincante qu’une telle pratique se justifiait d’autant moins en l’occurrence que le critère du nombre d’apprentis par rapport à l’effectif du bureau n’était pas particulièrement pertinent dans le cadre d’un mandat d’architecte paysagiste. Il n’est en effet pas contesté que la profession même d’architecte paysagiste ne fait pas l’objet d’un apprentissage. Les étudiants accèdent à cette profession par l’intermédiaire d’une haute école, impliquant des stages de formation obligatoires. Il est d’ailleurs révélateur que l’ensemble des soumissionnaires ont annoncé avoir formé des stagiaires (dans le cadre d’une formation obligatoire) – soit 29 au total – alors que seuls deux d’entre eux ont indiqué avoir formé des apprentis, soit trois au total. On relèvera, au passage, que l’affirmation de l’OCBA selon laquelle l’une des soumissionnaires aurait formé « pas moins de cinq apprentis » est à cet égard trompeuse puisqu’il s’agit en réalité de deux apprentis, dont l’un a été compté quatre fois (correspondant aux quatre années de formation), en application de la méthode de calcul proposée dans le dossier d’appel d’offres. Les trois apprentis

annoncés par les soumissionnaires étaient, au demeurant, tous inscrits dans le cadre d’une formation de dessinateur en orientation architecture paysagère (CFC). Or, les parties ne contestent pas que cette formation n’accueille que très peu d’apprentis, l’adjudicataire – dont il n’est pas contesté qu’elle n’a annoncé aucun apprenti dans son dossier d’appel d’offres – ayant admis en audience que de telles candidatures n’arrivaient qu’environ deux fois par an. Quant au CFC en horticulture mentionné par le représentant de l’OCBA en audience, la recourante a expliqué, sans avoir été contredite sur ce point, qu’il s’agissait d’un diplôme rattaché au jardinage, qui n’avait « rien à voir avec la formation d’architecte paysagiste ». Aucun des soumissionnaires n’a d’ailleurs indiqué avoir formé d’apprentis horticulteurs. Dans ces circonstances, les déclarations de la recourante selon lesquelles elle ne pouvait s’attendre à ce que seul le critère des apprentis soit pris en compte dans l’évaluation du critère n° 5 en raison d’une pratique bien établie de l’OCBA apparaissent dès lors crédibles et compatibles avec les éléments au dossier. S’ajoute à cela que la manière de présenter le critère de la « formation dispensée par le candidat », consistant à poser cinq questions précises sur différents aspects de la formation (nombre de stagiaires, nombre d’apprentis, nombre d’employés experts et commissaires et actions entreprises par le bureau en matière de formation) ne laissait nullement entrevoir que seul le nombre d’apprentis par rapport à l’effectif total du bureau serait pris en compte dans la note. Cela vaut d’autant plus que la question relative au nombre de stagiaires précisait expressément que « seuls les stagiaires effectuant un stage de formation obligatoire dans les cursus de formation peuvent être comptabilisés ». Une telle mention laissait clairement supposer que ce sous-critère jouerait également un rôle dans l’évaluation du critère de la « formation dispensée par le candidat ». De la même manière, il n’est guère compréhensible que le dossier d’appel d’offres pose des questions précises sur le nombre d’employés experts ou commissaires au sein du bureau et les autres actions entreprises par le bureau en matière de formation – question tout à fait inhabituelle à en croire la recourante –, pour, finalement, n’y attacher aucune importance. L’argument de

l’autorité intimée, consistant à dire que ces questions étaient posées dans un but purement informatif, n’emporte pas conviction. En définitive, le fait de tenir compte uniquement du nombre d’apprentis par rapport à l’effectif du bureau ne respecte pas le principe de la transparence, car cela revient à modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères, en violation de la jurisprudence exposée ci-avant. En effet, si la recourante avait pu appréhender l’importance décisive de ce critère unique dans l’évaluation du critère n° 5, elle aurait pu – à l’instar de ses concurrentes – recourir contre le cahier des charges dès sa communication au travers de l’appel d’offres, en contestant, le cas échéant, la pertinence de ce seul critère pour l’évaluation du critère de la « formation dispensée par le candidat » s’agissant d’un mandat d’architecture paysagiste. En écartant les autres sous-critères prévus par l’appel d’offres – soit celui du nombre de stagiaires formés les quatre dernières années (question 2), du nombre d’employés experts ou commissaires au sein du bureau (question 4) et des autres actions entreprises par le bureau en matière de formation (question 5) – le pouvoir adjudicateur a donc violé le principe de la transparence et outrepassé son pouvoir d’appréciation dans l’évaluation du critère de la « formation dispensée par le candidat ». Compte tenu de la faible différence de points entre la recourante et l’adjudicataire, soit 7.02 sur un total de 500 points, le résultat de l’adjudication aurait pu être différent si l’évaluation du critère de formation avait tenu compte des réponses données aux questions 2, 4 et 5, comme l'a démontré la recourante. Le grief de la recourante sera donc admis.

4.4.2

S’agissant ensuite du critère n° 2 relatif aux « références du candidat », pondéré à 20%, la recourante a obtenu la note de 2.83 alors que l’adjudicataire a obtenu la note de 3. La note de 2.83 correspondait à la moyenne obtenue pour ses trois références, soit Campus J______ (3 points), Espace public de L______ (2.5 points) et Parc de l’École N______ (3 points). Selon le dossier d’appel d’offres (ch. 4.2), le candidat devait présenter trois références devant obligatoirement comporter les précisions suivantes : présenter le rapport avec le marché à exécuter, en termes de complexité et d’importance ; démontrer l’aptitude, les compétences et l’expérience nécessaires pour le marché à exécuter ; être achevées depuis moins de 10 ans ou en cours d’exécution mais proche d’être achevées ; refléter le même type d’organisation exigée pour le marché à exécuter. Le candidat devait motiver le choix de sa référence par rapport au marché à exécuter. La recourante se plaint d’une violation du principe de la transparence, au motif que l’appel d’offres ne permettait pas d’inférer que les références ne présentant pas la phase d’avant-projet seraient pénalisées. Elle explique que la référence « L______ » avait été choisie à dessein car ce projet présentait de grandes similitudes avec le marché litigieux : il s’agissait en effet de s’insérer « dans une image qui avait déjà commencé à être dessinée » et pour laquelle il n’était pas question de « reprendre le travail à zéro ». Or, cette capacité à s’insérer et à s’inspirer d’un environnement déjà partiellement imaginé par un tiers faisait partie des critères posés par le pouvoir adjudicateur. Dans ses écritures, l’intimée explique que la note de 2.5 obtenue pour la référence « L______ » se justifiait par le fait que celle-ci n’était pas conforme aux attentes minimales de l’autorité, puisqu’elle ne portait pas sur toutes les phases SIA de ce projet. Or, la phase SIA 31, soit l’avant-projet, revêtait une certaine importance dans le cadre du projet litigieux. Quoi qu’en dise la recourante, une telle approche n’apparaît pas insoutenable. Il n’est en effet pas contesté que l’avant-projet (phase SIA) faisait partie des prestations attendues du mandataire, comme cela résulte du ch. 2.2.6 du cahier des charges. Il constituait de surcroît une phase non négligeable du marché litigieux, la

recourante ayant d’ailleurs annoncé un coût de CHF 30'723.- pour cette phase, ce qui correspond à 13.5% du prix total. Dans ces conditions, il n’apparaît pas choquant de considérer que, pour répondre aux exigences de « complexité » et d’« importance » au sens du dossier d’appel d’offres, les projets cités en référence devaient porter sur toutes les phases SIA, y compris sur celle de l’avant-projet. En exposant les motifs pour lesquels le projet L______ répondait, malgré tout, aux exigences de « complexité » et d’« importance » requises par l’appel d’offres, la recourante substitue son appréciation à celle d’une commission spécialisée ayant préconisé une telle manière de faire, et par rapport à laquelle l’autorité adjudicataire jouit d’une grande marge d’appréciation. Il convient donc de confirmer l’appréciation de l’autorité intimée concernant la note

2.83

obtenue par la recourante pour le critère n° 2.

4.4.3

Enfin, la recourante ne peut être suivie en tant qu’elle se plaint de ce que la solidité et la haute qualification formatrice et technique de son bureau auraient dû être reflétées dans l’analyse du critère n° 3 relatif à « l’organisation du candidat ». Il ressort en effet des documents d’appel d’offres (ch. 4.3), confirmés par les déclarations du représentant de l’OCBA en audience, que ce critère portait uniquement sur l’organisation du projet litigieux et tenait compte des personnes clé pour le projet en question. Il n’avait nullement pour objet d’évaluer la taille et la qualité du soumissionnaire, dans son ensemble. Au demeurant, et comme il a été vu ci-avant, la qualification formatrice du bureau aurait dû faire partie intégrante du critère n° 5 relatif à la « formation dispensée par le candidat », si bien qu’elle sera évaluée dans ce cadre.

5.

Le recours est partiellement admis s’agissant de l’évaluation du critère n° 5. Il convient donc d’annuler la décision d’adjudication sur ce point. Le contrat d’exécution de la décision d’adjudication n’ayant pas été conclu, se pose la question des conséquences de cette annulation.

5.1

À teneur de l'art. 18 al. 1 AIMP, si le contrat n’est pas encore conclu, l’autorité de recours peut, soit statuer au fond, soit renvoyer la cause au pouvoir adjudicateur dont elle annule la décision, au besoin avec des instructions impératives.

5.2

Dans ce contexte, l'instance de recours cantonale doit toutefois continuer à respecter la marge d'appréciation de l'autorité adjudicatrice. En effet, un contrôle de l'opportunité d'une décision d'adjudication n'est pas prévu. À la lumière de l'art. 16 al. 1 let. a et al. 2 AIMP, l'autorité de recours ne doit faire usage qu'avec retenue de sa compétence de rendre un jugement réformatoire au sens de l'art. 18 al. 1 AIMP et renvoyer en principe l'affaire à l'autorité adjudicatrice. En procédant elle-même à l'adjudication, elle empiéterait sinon trop fortement sur le pouvoir d'appréciation de l'autorité adjudicatrice. En d'autres termes, compte tenu de la grande marge d'appréciation dont disposent les autorités adjudicatrices, l'annulation de la décision d'adjudication entraîne donc en règle générale un renvoi à l'autorité adjudicatrice avec une décision contraignante de l'instance cantonale de recours (ATF 146 II 276, consid. 6.2.1 ; Peter GALLI/André MOSER/Elisabeth LANG/Marc STEINER, op. cit., p. 1396 ; Étienne POLTIER, op. cit., n. 881) La compétence de l'instance de recours de rendre un jugement réformatoire doit être appliquée exclusivement dans des constellations qui ont été suffisamment clarifiées. Une telle constellation existe notamment lorsque seuls deux soumissionnaires participent à la procédure d'adjudication ou que le marché peut être attribué sans autre au soumissionnaire le mieux placé suivant, car aucun autre soumissionnaire n'entre en ligne de compte pour l'adjudication. En revanche, la clarté requise fait par exemple défaut lorsqu'il est douteux que la recourante de la procédure de recours de première instance ait présenté l'offre la plus avantageuse économiquement. Dans le cas contraire, l'affaire doit être renvoyée à l'autorité adjudicatrice – éventuellement avec une injonction contraignante – pour réévaluation de ces offres sur la base du critère d'examen corrigé par l'instance de recours cantonale (art. 18 al. 1 AIMP). L'autorité adjudicatrice doit procéder à une nouvelle évaluation avec un plein pouvoir d'appréciation. Ce faisant, elle doit réintégrer les autres soumissionnaires dans la procédure d'adjudication, pour autant qu'aucun obstacle procédural ne s'y oppose tel que l'exclusion de la procédure entrée en force pour cause de non-respect des critères de qualification (ATF 146 II 276 consid. 6.3.4).

5.3

En l’espèce, la recourante a conclu à l'attribution du marché en sa faveur, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision. Compte tenu de la marge d'appréciation dont bénéficie l’intimé en matière de marchés publics et de l’absence d’évaluation de trois des sous-critères du critère n° 5, le marché litigieux ne peut pas être directement attribué à la recourante. Comme développé ci-avant, l’évaluation du critère de la « formation dispensée par le candidat » implique de tenir compte des quatre sous-critères figurant dans l’appel d’offres, soit : (1) nombre de stagiaires formés les quatre dernières années, étant précisé que seuls les stagiaires effectuant un stage de formation obligatoire dans les cursus de formation pouvaient être comptabilisés ; (2) nombre d’apprentis formés les quatre dernières années ; (3) nombre d’employés experts ou commissaires au sein du bureau et (4) autres actions entreprises par le bureau en matière de formation, étant précisé que l’effectif du bureau, sans le personnel temporaire ou en formation, peut être prise en compte pour la notation de ces sous-critères. La cause sera ainsi renvoyée à l’intimé pour nouvelle décision d'adjudication, étant précisé que, dans ce cadre, les offres de la recourante et de l’adjudicataire devront être à nouveau évaluées, conformément aux principes applicables aux marchés publics. Cette nouvelle évaluation ne concernera toutefois que le critère n° 5 relatif à la « formation dispensée par le candidat ». Le recours sera par conséquent partiellement admis, la décision querellée annulée et le dossier sera renvoyé au pouvoir adjudicateur pour nouvelle décision d'adjudication après nouvelle évaluation au sens des considérants. Le prononcé du présent arrêt rend sans objet la requête en octroi de l’effet suspensif.

6.

Vu l’issue du litige, un émolument – réduit – de CHF 500.- sera mis à la charge de l’adjudicataire, qui succombe. Aucun émolument ne sera mis à la charge de l’OCBA (art. 87 al. 1 2e phr. LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1'500.- sera allouée à la recourante, à la charge de l’OCBA (art. 87 al. 2 LPA).

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