ATA/1811/2019

1) B______ (ci-après : B______), qui a son siège à Genève, est propriétaire commune de Genève – ______, à l’est de C______. Ces parcelles sont situées en zone de développement 3.

2) La parcelle n° 5______ de la commune de Genève – ______, sise D______, qui comporte des habitations de plusieurs logements, appartient à A______ (ciaprès : A______). Classée en zone de développement 3, elle se situe en face des quatre parcelles dont B______ est propriétaire, de l’autre côté de C______.

3) La Ville de Genève (ci-après : la ville) est propriétaire de la parcelle n° 6_____ de la commune de Genève – ______, sise E______, à l’est de la parcelle n° 5______. Une école primaire se trouve sur cette parcelle, située en partie en zone de développement 3 et en partie en zone de verdure.

4) Suite à la délivrance de l’autorisation de construire n° 7_____ le 19 août 1982, eu égard au plan d’aménagement n° 8_____ désormais caduc, un immeuble pour personnes âgées a été construit sur les parcelles nos 1______, 2______,

5) Par requête enregistrée le 27 avril 2018 sous DP 9_____, B______ a sollicité auprès du département de l'aménagement, du logement et de l'énergie, devenu le 1er juin 2018 le département du territoire (ci-après : DT ou le département), par le biais de son architecte, Monsieur F_____, la délivrance d’une autorisation préalable de construire portant sur la surélévation de l’immeuble avec encadrement pour personnes âgées et l’assainissement de l’enveloppe de l’existant

6) Par décision du 13 décembre 2018 publiée le même jour dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO), le DT a accordé l’autorisation préalable DP 9_____ requise.

Devaient être observées les directives contenues dans différents préavis, énumérés.

7) Par pli du 13 décembre 2018, le département a informé la ville de la délivrance de l’autorisation préalable de construire précitée.

8) Par acte du 24 janvier 2019, la ville a interjeté recours contre l’autorisation préalable de construire DP 9_____ auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le TAPI), concluant, préalablement, à une comparution personnelle, à l’audition de la commission d’architecture (ci-après : CA) et à ce qu’il soit ordonné à l’office des autorisations de construire (ci-après : OAC) de produire les dossiers relatifs aux DP 9_____ et DD 10_____ et, principalement, à l’admission du recours et à l’annulation de la décision attaquée, sous suite de frais et dépens.

Sa qualité pour recourir devait être admise, dès lors que l’autorisation préalable de construire litigieuse et l’alignement de fait qui y était retenu constituaient une interdiction de construire qui portait atteinte à la garantie de sa propriété. Plusieurs griefs étaient développés.

La cause a été enregistrée sous les références A/308/2019.

9) Dans ses observations du 29 mars 2019, le DT a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

10) Par acte du 28 janvier 2019, A_____ a interjeté recours contre l’autorisation préalable de construire DP 9_____ auprès du TAPI, concluant, préalablement, à ce que la remise des dossiers des DP 9_____ et DD 10_____ soit ordonnée à l’OAC et à ce qu’elle soit autorisée à compléter son recours, et, principalement, à l’admission de son recours et à l’annulation de la décision attaquée, sous suite de frais et dépens. Divers griefs étaient développés.

La cause a été enregistrée sous les références A/355/2019.

11) Par écritures complémentaires du 11 février 2019, A_____ a persisté dans les conclusions prises dans le cadre du recours déposé dans la cause A/355/2019 et a conclu, pour le surplus, à la tenue d’un transport sur place et à ce que l’intimée soit invitée à faire procéder à une étude sur l’ombre portée de son bâtiment après surélévation, singulièrement en fin de journée et d’octobre à mars, sous suite de frais et dépens.

12) Dans ses observations produites dans la cause A/355/2019, le DT a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

13) Par décision du 8 mai 2019 (DITAI/212/2019), le TAPI a ordonné la jonction des causes A/308/2019 et A/355/2019 sous le n° de cause A/308/2019, tout en réservant la suite de la procédure et le sort des frais y relatifs jusqu’à droit jugé au fond.

14) Par jugement du 22 août 2019, le TAPI a déclaré irrecevables les recours interjetés par la ville et A_____.

La décision dont était recours était une autorisation préalable de construire, laquelle avait pour vocation de faire approuver l’implantation, la destination, le gabarit, le volume et la dévestiture du projet présenté (art. 5 al. 1 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 - LCI - L 5 05). L’autorisation délivrée sur cette base avait pour but de figer ces éléments qui ne pouvaient plus être remis en cause lors de la délivrance de l’autorisation définitive de construire (art. 5 al. 5 LCI qui renvoie à l’art. 146 LCI).

Selon le Tribunal fédéral, l'octroi d'une autorisation préalable de construire au sens de l'art. 5 al. 1 LCI constituait une simple étape vers la délivrance de l'autorisation définitive de construire et revêtait un caractère incident alors même que l'autorité compétente tranchait définitivement, au niveau cantonal et ne pouvait faire l’objet d’un recours qu’en cas de préjudice irréparable.

Le Tribunal fédéral avait récemment confirmé ce principe, dans un arrêt du 2 avril 2019, retenant notamment que « l'arrêt de la chambre administrative qui confirme en dernière instance cantonale l'octroi aux intimées de l'autorisation préalable de construire […] revêt un caractère incident quand bien même il tranche définitivement sur le plan cantonal certains aspects déterminants du projet litigieux et ne peut, conformément à l'art. 93 al. 3 de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), être contesté qu'avec la décision finale dans la mesure où il n'expose le recourant à aucun préjudice irréparable. ». Ainsi, « ce n'est que dans le cas où l'autorisation définitive de construire n'est pas contestée qu'elle est tenue pour finale selon l'art. 90 LTF ; le Tribunal fédéral peut alors être saisi d'un recours direct contre cette décision et contre l'arrêt cantonal incident. En revanche, dans le cas contraire, seul l'arrêt cantonal confirmant l'autorisation définitive de construire et rejetant les griefs des opposants revêt un caractère final au sens de l'art. 90 LTF et peut être attaqué devant le Tribunal fédéral en même temps que l'autorisation préalable de construire. En décider autrement reviendrait à ce que le Tribunal fédéral puisse être saisi deux fois de la même affaire, ce que tendent précisément à éviter la réglementation mise en place à l'art. 93 LTF et la jurisprudence citée dans l'arrêt 1C_594/2017 du 1er novembre 2017. Contrairement à ce que soutient une partie de la doctrine (cf. François BELLANGER, Note à propos de cet arrêt in SJ 2018 I p. 188), le droit au contrôle judiciaire des décisions prévu par l'art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) n'est pas violé, mais il est simplement reporté jusqu'au prononcé de la décision finale conformément à l'art. 93 al. 3 LTF ».

Malgré les vives critiques de la doctrine (Valérie DEFAGO GAUDIN et Stéphane GRODECKI, La jurisprudence genevoise en matière d’aménagement du territoire et de droit public des constructions rendue en 2015, in RDAF 2016 I 1, p. 23 ; Valérie DEFAGO GAUDIN et Stéphane GRODECKI, La jurisprudence genevoise en matière d’aménagement du territoire et de droit public des constructions rendue en 2016, in RDAF 2017 I 1, p. 15 ; François BELLANGER, SJ 2018 I 188 ss), le TAPI ne saurait s’écarter sans autre de la qualification confirmée à plusieurs reprises par la Haute Cour d’une autorisation préalable comme « décision incidente ».

L’autorisation préalable litigieuse n’était dès lors susceptible d’un recours qu’aux conditions de l’art. 57 let. c de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).

Après analyse des conditions de l’art. 57 let. c LPA, le TAPI concluait à l’absence de dommage irréparable. De même, aucun élément ne permettait de retenir que la procédure d’autorisation de construire définitive nécessiterait une procédure probatoire longue et coûteuse. Au contraire, la demande préalable de l’autorisation de construire, qui visait à épargner aux intéressés d’être contraints de dresser des plans de détail tant et aussi longtemps que les questions de principe n’étaient pas résolues, permettait de gagner du temps et de réduire les frais.

Dans ces conditions, la décision attaquée ne saurait faire l’objet d’un recours immédiat auprès du TAPI. Le recours devait être déclaré irrecevable. Le fait qu’il n’ait pas été interjeté dans le délai de dix jours prévu par l’art. 62 al. 1 let. b LPA n’avait aucune incidence.

15) Par acte du 25 septembre 2019, A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité. Elle a conclu à l’annulation dudit jugement, de l’autorisation de construire DP 9_____, subsidiairement, au renvoi du dossier au TAPI pour instruction et nouvelle décision.

Une autorisation préalable de construire avait pour vocation de faire approuver l’implantation, la destination, le gabarit, le volume et la dévestiture du projet présenté. L’autorisation délivrée sur cette base avait pour but de figer ces éléments qui ne pouvaient plus être remis en cause lors de la délivrance de l’autorisation définitive de construire et ne pouvaient donc pas être examinés dans le cadre d’un recours dirigé contre une autorisation définitive conforme à l’autorisation préalable. Dans le processus visant à obtenir une autorisation de construire, il s’agissait d’une décision partielle, à savoir une décision qui tranchait définitivement certains points et qui constituait une forme particulière de décision définitive. Le jugement querellé se fondait sur les décisions récentes du Tribunal fédéral qui retenait qu’une autorisation préalable de construire revêtait un caractère incident, quand bien même elle tranchait définitivement sur le plan cantonal certains aspects déterminants du projet litigieux. La doctrine était toutefois unanime à considérer qu’une autorisation préalable devait être considérée comme une décision finale. La décision entreprise entérinait la mise à mort de l’autorisation préalable : quel constructeur prendrait le risque d’investir du temps et des moyens pour une autorisation préalable alors que celle-ci pourrait être remise en cause lors de la délivrance d’une autorisation définitive, comme le préconisait la décision entreprise. Par ailleurs, il était quelque peu singulier que le Tribunal fédéral se prononce sur une question de procédure administrative cantonale en se référant à la LTF qui n’avait pas vocation à organiser le droit judiciaire cantonal.

Pour le surplus, en déclarant irrecevable le recours interjeté, la décision entreprise privait la recourante de tout accès à un contrôle judiciaire de la décision querellée. En effet, si une autorisation de construire définitive était rendue, qui soit conforme à l’autorisation préalable querellée, aucune juridiction administrative ne pourrait revoir les éléments fixés par l’autorisation querellée dont en particulier le principe de la surélévation qui constituait pourtant le cœur du différend opposant les parties. À lire la décision entreprise, la recourante pourrait contester l’autorisation querellée dans le cadre d’un recours dirigé contre l’autorisation définitive. Ce recours ne pourrait toutefois qu’être rejeté par les juridictions cantonales qui ne pourraient pas, à rigueur de droit, se prononcer sur les éléments déjà admis par l’autorisation préalable, dont le principe même de la surélévation. Même si le Tribunal fédéral l’admettait ensuite, il n’en resterait pas moins que le principe de contrôle par le juge cantonal des actes matériels de l’administration, voulu par le législateur genevois, serait bafoué. Le droit d’accès au juge plaidait pour une admission du présent recours.

Le TAPI avait commis un déni de justice dès lors qu’il avait retenu que la recourante n’avait ni allégué ni établi que la décision litigieuse était susceptible de lui causer un préjudice irréparable, notamment qu’elle n’avait pas démontré la réalité de la privation d’ensoleillement que l’autorisation querellée engendrerait. Or, le TAPI avait refusé les mesures d’instruction sollicitées qui portaient précisément sur l’ombre portée par la surélévation. Le jugement entrepris violait également le droit de la recourante à une décision dans un délai raisonnable, soit inférieur ou égal à une année. En l’espèce, un délai de dix-huit à vingt-quatre mois paraissait réaliste pour qu’une autorisation de construire définitive soit requise, munie de toutes les annexes architecturales et financières nécessaires et qu’une décision définitive soit rendue. Il faudrait donc que la recourante patiente dix-huit à vingt-quatre mois à compter d’aujourd’hui pour pouvoir contester l’autorisation querellée, à quoi devait s’ajouter le délai d’une procédure de recours.

Elle avait sollicité un transport sur place et à ce que B______ procède à une étude sur l’ombre portée de son bâtiment après surélévation, singulièrement en fin de journée et d’octobre à mars. La direction de la planification directrice cantonale et régionale avait relevé qu’il convenait notamment de mener une réflexion sur les ombres générées par ce projet et leurs impacts sur les espaces extérieurs. Or, les premiers juges avaient refusé de donner suite à cette requête tout en reprochant à la recourante de n’avoir pas démontré la réalité de la privation d’ensoleillement que l’autorisation querellée engendrerait alors même que les juges considéraient ces faits comme pertinents.

C’était à tort que les premiers juges avaient considéré que ce n’était pas le principe de la surélévation qui était contesté, alors même que la recourante remettait précisément en cause l’idée même de toute augmentation verticale du gabarit. Dans le cadre de l’autorisation préalable, aucun calcul du gabarit n’avait été établi en fonction de la méthode ABCD. Or, le gabarit ne pourrait plus, d’un point de vue légal, être examiné par l’autorité de recours dans le cadre du contrôle juridictionnel de l’autorisation définitive. Dès lors que l’autorisation préalable fixait le gabarit, celui-ci devait être déterminé afin notamment de pouvoir apprécier dans quelle mesure la surélévation requise nuisait au quartier, ce qui pouvait conduire à son refus. Le dossier d’autorisation de construire était donc incomplet.

Une fois admis au stade de l’autorisation préalable, le principe même de la surélévation ne pouvait pas être remis en cause au stade de l’autorisation définitive, de sorte qu’il devenait définitif. L’autorisation querellée provoquait un préjudice irréparable à la recourante, de sorte que son recours devait être déclaré recevable, même dans l’hypothèse où une autorisation de construire préalable constituait une décision incidente. La surélévation proposée nuirait gravement à la qualité de vie des locataires de la recourante, car elle augmenterait l’ombre portée sur leur parc. Elle nuisait ainsi à l’intérêt d’un quartier et ne devait donc pas être autorisée.

16) Par acte du 25 septembre 2019, la ville a interjeté recours contre le jugement du 22 août 2019. Elle a conclu à son annulation et à celle de l’autorisation préalable. Subsidiairement, le dossier devait être renvoyé au TAPI.

Son droit d’être entendu avait été violé. Le fait que la ville et A_____ considéraient que la décision de l’OAC du 13 décembre 2018 était susceptible d’un recours immédiat n’avait été remis en cause ni par le département ni par B______. Le TAPI n’avait informé aucune des parties de son intention de considérer la décision de l’OAC comme incidente, et ce contrairement à sa propre jurisprudence constante en la matière. Le TAPI avait reproché aux parties de ne pas avoir allégué un dommage irréparable. Il aurait fallu, pour ce faire, connaître les intentions du TAPI. Celui-ci n’avait pas permis aux parties de se déterminer sur le caractère incident de la décision ou sur la question du préjudice irréparable.

Suivaient des griefs sur le caractère final de l’autorisation préalable de construire. La jurisprudence fédérale n’avait jamais eu pour objet la procédure cantonale. Le Tribunal fédéral n’avait jamais qualifié une autorisation préalable comme constituant une décision incidente au sens du droit de la procédure genevoise. Il s’était limité à déterminer si le recours devant lui était ouvert et donc si la décision était bien finale au sens du droit fédéral. De surcroît, les cantons bénéficiaient d’une certaine autonomie en matière de procédure administrative.

Suivaient des arguments dans l’hypothèse où la chambre de céans devait considérer que l’autorisation préalable était une décision incidente et les conditions de l’art. 57c LPA.

17) Le département a conclu à l’admission des recours interjetés par la ville et A_____. La décision octroyant l’autorisation préalable produisait les effets d’une décision sur les points qu’elle tranchait et devait dès lors être considérée comme étant une décision partielle sujette à recours.

18) B______ ne s’est pas déterminée.

19) Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.