ATA/241/2019

1) a. Le recours a été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

b. Aux termes de l’art. 60 LPA, ont notamment qualité pour recourir les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée (let. a) et toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce que l’acte soit annulé ou modifié (let. b).

Selon la jurisprudence, un intérêt seulement indirect à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée n’est pas suffisant (ATF 138 V 292 consid. 4). La qualité pour recourir d'un tiers, qui n'est pas le destinataire de la décision attaquée, ne peut être admise que de façon très limitée. Elle suppose que le tiers soit lui-même atteint de manière particulière par le prononcé litigieux (ATF 139 II 279 consid. 2.2) ; il doit être touché directement, et non de manière indirecte ou médiate (ATF 135 I 43 consid. 1.4 ; 133 V 239 consid. 6.2). N’a ainsi pas la qualité pour agir l’actionnaire unique en cas de décision concernant une société anonyme (ATF 131 II 306 consid. 1.2.2 ; 125 II 65 consid. 1).

c. En l’espèce, la décision attaquée a été notifiée en mains de M. H_____, pour l’enseigne « A_____ ». En tant que A_____ SA (ci-après : la recourante) exploite le fitness éponyme, elle est directement touchée par la décision querellée. Sa qualité pour agir ne fait donc aucun doute. Son recours est ainsi recevable.

Tel n’est pas le cas de celui de B_____ SA. En effet, la holding ne s’est pas vu notifier la décision querellée et n’était pas partie à la procédure ayant conduit au prononcé de celle-ci, d’une part. D’autre part et conformément à la jurisprudence précitée, elle ne dispose pas d’un intérêt direct à l’annulation de celle-ci. Elle n’avance aucune circonstance permettant de retenir qu’elle serait atteinte par la décision entreprise de manière particulière, autre que celle relative à sa qualité d’actionnaire. Or, sa seule qualité d’actionnaire ne lui confère pas d’intérêt suffisant pour agir.

Partant, son recours sera déclaré irrecevable.

2) La recourante se plaint d’un déni de justice.

a. Une autorité qui refuse expressément de statuer, alors qu’elle en a l’obligation, commet un déni de justice formel. Un tel déni constitue une violation de l’art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101; ATF 135 I 6 consid. 2.1 ; 134 I 6 consid. 2.3).

Le justiciable qui s’estime victime d’un déni de justice doit mettre en demeure l’autorité en cause de statuer. Si celle-ci ne se prononce pas ou tarde à se prononcer, son silence est assimilé à une décision (art. 4 al. 4 LPA). L’administré peut recourir en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié si l’autorité concernée ne donne pas suite rapidement à la mise en demeure prévue à l’art. 4 al. 4 LPA (art. 62 al. 6 LPA).

b. En l’espèce, la recourante n’a pas expressément sollicité de l’autorité intimée une décision formelle relative à son assujettissement à la LRDBHD. Elle s’est bornée à demander à celle-ci, dans son courrier du 26 février 2018 en réponse à la mise en demeure du PCTN de se conformer à son obligation de requérir une nouvelle autorisation d’exploiter, de bien vouloir lui confirmer qu’elle ne devait pas requérir une telle autorisation. Elle n’a ensuite pas relancé le PCTN afin qu’il rende une décision relative à son assujettissement à la LRDBHD. Dans son courrier du 25 octobre 2018, elle n’a pas non plus mis le PCTN en demeure de rendre une décision constatatoire. Le PCTN ne peut ainsi se voir reprocher un déni de justice.

3) Reste à examiner la question de savoir si la recourante est assujettie à la LRDBHD et à son règlement.

a. La LRDBHD a pour but de régler les conditions de toute forme d’exploitation d’une activité vouée à la restauration et/ou au débit de boissons à consommer sur place, à l’hébergement ou encore au divertissement public, exercée contre rémunération ou à titre professionnel (art. 1 al. 1 et 3 let. a LRDBHD).

Les cafés-restaurants, les buvettes permanentes et les buvettes permanentes de service restreint font partie des établissements soumis à la LRDBHD (art. 5 al. 1 let. a, c et d LRDBHD). Sont considérés comme cafés-restaurants et bars, au sens de la LRDBHD, les établissements où un service de restauration et/ou de débit des boissons est assuré, et qui n’entrent pas dans la définition d’une autre catégorie d’entreprise (art. 3 let. f LRDBHD).

La loi définit les buvettes de la manière suivante (art. 3 let. h à l LRDBHD :

« h) buvettes : les entreprises mobiles ou accessoires à des installations, établissements ou activités de loisir, de culture, de divertissement, de sport, d’étude, de commerce, ou servant des fins analogues; les buvettes sont vouées au débit de boissons et leur activité de restauration est déterminée par leur catégorie, soit celles qui figurent aux lettres i, j, k, l ;

i) buvettes permanentes : les buvettes, qui sont exploitées à l'année par un même exploitant et dont l'offre de restauration exclut tout plat du jour ou formule du même type ;

j) buvettes permanentes de service restreint : les buvettes permanentes, dont l'offre de restauration est limitée aux aliments non confectionnés par l'exploitant ; »

ainsi que k) les buvettes associatives (à savoir les buvettes exploitées à l'année par les membres d'une entité libérée de l'assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée) et l) les buvettes d'événements (à savoir les buvettes exploitées durant un événement de divertissement public ou un événement d'importance cantonale).

b. Selon l’art. 13 du règlement d'exécution de la loi sur la restauration, le débit de boissons, l'hébergement et le divertissement (RRDBHD - I 2 22.01), les buvettes permanentes sont destinées principalement au service de boissons à consommer sur place (boissons avec ou sans alcool). Elles peuvent proposer un service de restauration, à l'exception de plats du jour ou formules de même type. Lorsqu'elles proposent un service de restauration, elles doivent disposer d'une cuisine adaptée à l'offre de restauration proposée. Elles doivent être mobiles ou accessoires à l'activité principale à laquelle elles sont rattachées. Une buvette est considérée comme mobile, lorsqu'elle change régulièrement d'emplacement, soit au minimum tous les deux mois, et qu'elle peut être tractée ou se déplacer de manière autonome et comme accessoire, lorsque la surface d'exploitation qui lui est destinée est inférieure à la surface accessible au public dévolue à l'activité principale à laquelle elle est rattachée. Elle est accessoire à des installations, établissements ou activités de loisirs, de culture, de divertissement, de sport, d'étude, de commerce, ou servant à des fins analogues.

La buvette permanente de service restreint se distingue de la buvette permanente par son offre restreinte de restauration, laquelle se compose exclusivement d'aliments ou de mets non confectionnés par l'exploitant, à l'exclusion de tout plat du jour ou formule de même type. Un aliment ou mets est considéré comme non confectionné par l’exploitant lorsqu’il est déjà, en tout ou partie, transformé au moment de son achat par l'établissement. L'aliment n'a besoin que d'être cuit, réchauffé ou servi directement froid. Une petite transformation de l'aliment, telle qu'assaisonnement, découpage ou assemblage de plusieurs mets transformés, est possible. Pour le surplus, cette catégorie d’établissements a les caractéristiques des établissements visés à l’art. 13 RRDBHD (art. 14 al. 1 à 3 RRDBHD).

Lorsque des mets et boissons sont servis par les entreprises, elles doivent clairement indiquer les prix nets à la clientèle. Pour les boissons, les quantités auxquelles se rapportent les prix doivent être également indiquées, conformément au droit fédéral (art. 28 LRDBHD). Dans la mesure où la vocation de l'établissement est d'accueillir une clientèle spécifique précisément identifiée, le département peut, sur demande écrite et motivée de l'exploitant propriétaire de l'établissement, respectivement de l'exploitant et du propriétaire de l'établissement, autoriser la restriction de l'accès dans l'établissement à cette seule clientèle (art. 27 LRDBHD).

c. Toute forme d’exploitation d’une entreprise vouée à la restauration et/ou au débit de boissons à consommer sur place, à l’hébergement, ou encore au divertissement public, exercée contre rémunération ou à titre professionnel, est soumise à autorisation. Cette autorisation doit être requise lors de chaque création, changement de catégorie ou de lieu, agrandissement et transformation, changement d'exploitant ou de propriétaire de l’entreprise, ou modification des conditions de l'autorisation antérieure (art. 8 al. 1 et 2 LRDBHD et art. 18 al. 1 let. a et al. 3 RRDBHD).

Le département intime l’ordre de cesser immédiatement l’exploitation de toute entreprise exploitée sans autorisation en vigueur (art. 61 al. 1 LRDBHD).

d. L’art. 2 LRDBHD énumère les entreprises non soumises à la LRDBHD, à savoir les établissements scolaires ou éducatifs, les maisons et foyers d’accueil pour enfants et adolescents ou autres établissements analogues, les établissements de détention préventive et d’exécution de peines et mesures, les établissements médicaux privés et publics etc. Les entreprises ainsi visées doivent obtenir du département chargé de l’application de la loi la constatation selon laquelle elles ne sont pas soumises à son application (art. 2 al. 3 LRDBHD).

4) a. En l’espèce, il ressort des photos prises par le PCTN que la recourante offre à la vente, dans ses locaux, des boissons en pet (eau, boissons « carboload », « bcaa »), des barres protéinées ainsi que des boissons préparées par ses employés, telles que café et des « compléments alimentaires » (« sels minéraux », « whey », « gainer protéine », « burner, carbo, amino »). Un tableau intitulé « service bar (tarifs) » indique le tarif du café et des boissons qui viennent d’être citées ainsi que l’indication qu’elles sont servies au verre par quantité de 3 ou 5 dl ou en bouteille.

Les boissons proposées par la recourante comportent donc tant des boissons en bouteille que des boissons nécessitant une préparation par les employés. Il n’est pas contesté que ces boissons et barres protéinées sont vendues, comme cela ressort au demeurant de l’indication de leur prix sur les bouteilles et du tableau précité. Par ailleurs, la recourante ne soutient pas que la consommation de ces produits serait interdite dans ses locaux. Au contraire, elle a exposé que certains clients les consommaient pendant leur entraînement dans ses locaux. Par ailleurs, quelques fauteuils et tables basses sont disposés dans les locaux du fitness et le comptoir de l’accueil est relativement large. Ces meubles permettent également de s’y installer, respectivement de les utiliser pour consommer les boissons vendues par la recourante. Cette dernière ne fait pas non plus valoir qu’elle aurait interdit la consommation desdites boissons à ces endroits, se bornant à indiquer que l’accueil, les fauteuils et tables n’avaient pas pour but principal d’offrir la possibilité à ses clients de consommer les boissons et barres protéinées sur place.

Au vu de ces éléments, il convient de retenir que la recourante propose, dans ses locaux, la vente de boissons, dont certaines sont préparées par ses employés, ainsi que des barres protéinées que ses clients peuvent consommer sur place, que ce soit à l’accueil, aux fauteuils et tables ou dans ses salles d’entraînement.

L’activité de vente de boissons est accessoire à l’activité principale de la recourante, qui exploite un fitness. Il n’est pas contesté que l’espace utilisé pour la vente des boissons et barres protéinées est inférieur à celui consacré aux salles d’entraînement. Par ailleurs, le service lié aux produits vendus se rapporte exclusivement à la préparation de boissons pouvant être consommées sur place, les barres protéinées n’étant pas confectionnées sur place.

Dès lors que le service en lien avec la vente de boissons et de barres énergétiques est exclusivement lié à celui des boissons à consommer sur place et que ce service est accessoire à l’activité principale de la recourante, son activité de vente de boissons remplit les critères de la définition de buvette au sens de l’art. 3 let. h LRDBHD. Plus spécifiquement, elle peut être qualifiée de buvette accessoire permanente de service restreint, au sens des art. 3 let. j LRDBHD et 14 RRDBHD, dès lors que son offre d’aliments est limitée à des aliments qu’elle ne confectionne pas.

Il sied de relever que la vente d’aliments ne constitue pas un élément caractéristique d’une buvette ; il permet uniquement de distinguer les types de buvettes qui en proposent et de délimiter les buvettes servant de la restauration des cafés-restaurants. En effet, l’art. 3 let. h LRDBHD indique que l’activité de restauration détermine la catégorie de buvette, et l’art. 13 RRDBHD précise que les buvettes peuvent proposer un service de restauration, le type de restauration servie étant ensuite défini et permettant de distinguer les buvettes permanentes des buvettes permanentes de service restreint, et plus généralement, les buvettes des cafés-restaurants. Ainsi, le fait que la recourante ne propose qu’un service de boissons et pas de service de restauration, mais uniquement des aliments qu’elle ne confectionne d’aucune manière, ne faisant que les vendre, ne permet pas de retenir que son activité ne correspondrait pas à celle d’une buvette au sens de la LRDBHD et du RRDBHD.

Par ailleurs, le fait que seuls les membres du fitness puissent se voir servir les boissons à consommer sur place ne permet pas, comme le plaide la recourante, de retenir que l’activité de vente de boissons telle qu’elle la propose ne serait pas soumise à autorisation. En effet, les conditions définissant une buvette demeurent remplies, la recourante pouvant cependant demander à l’autorité intimée d’être autorisée à restreindre l’accès à ses locaux à sa seule clientèle (art. 27 LRDBHD). Cet élément n’est cependant pas déterminant pour apprécier la question de savoir si le débit de boisson à consommer sur place qu’elle pratique est soumis à la LRDBHD.

Enfin, la recourante ne soutient, à juste titre, pas que son activité serait comparable à celle des établissements énumérés à l’art. 2 LRDBHD, tels qu’un établissement scolaire ou éducatif, des maisons et foyers d’accueil pour enfants et adolescents et établissements de détention préventive, qui ne sont pas soumis à la LRDBHD et doivent obtenir une décision le constatant. C’est le lieu de relever que, contrairement à ce que semble croire la recourante, la systématique de la loi prévoit que seuls les établissements non soumis à la LRDBHD peuvent obtenir une décision constatant leur non assujettissement à cette loi. Les autres établissements ont l’obligation d’obtenir une autorisation préalable pour le débit de boissons à consommer sur place ; la loi ne prévoit pas que, pour les établissements soumis à la LRDBHD, l’obligation de s’y soumettre fasse l’objet d’une décision constatatoire distincte de la décision d’octroi ou de refus de l’autorisation.

Au vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que l’activité de buvette déployée par la recourante est sujette à autorisation. Le PCTN a ainsi, à juste titre, exigé de celle-ci de requérir une nouvelle autorisation d’exploiter la buvette se trouvant dans son fitness.

b. L’autorité intimée a dûment mis en demeure la recourante, par courrier du 24 janvier 2018, de se conformer à son obligation d’obtenir une autorisation. Son courrier du 22 août 2018 demandait expressément à la recourante, qui considérait ne pas être soumise à la LRDBHD, de confirmer qu’elle n’offrait pas la possibilité à ses clients de consommer les boissons ou barres protéinées vendues sur place. Dès lors que la recourante a répondu que ses clients pouvaient consommer les boissons et barres protéinées sur place et qu’elle ne s’est pas conformée à son obligation de requérir une nouvelle autorisation, le PCTN était fondé, conformément à l’art. 61 al. 1 LRDBHD, à lui intimer l’ordre de cesser immédiatement l’exploitation de sa buvette.

Dans sa réponse au recours, le PCTN a exposé que la fermeture immédiate ordonnée par ses soins ne concernait que la buvette et non le fitness. Or, la décision querellée, adressée à l’exploitant de l’enseigne « A_____ », ordonne la fermeture de l’établissement à ladite enseigne. Elle ne permet pas de comprendre que seule la fermeture de la buvette de l’enseigne précitée était visée par la mesure. La recourante pouvait ainsi, de bonne foi, comprendre qu’elle devait cesser toute activité exercée sous l’enseigne visée par la décision. Une telle injonction était toutefois, comme le fait valoir la recourante et le reconnaît d’ailleurs l’autorité intimée, disproportionnée. En effet, la fermeture de la seule activité de buvette était mieux à même d’atteindre le but visé par la loi, à savoir de s’assurer que seuls des établissements autorisés procèdent au débit de boissons à consommer sur place. En outre, la loi exige une autorisation pour l’exploitation de la buvette et non pour celle d’un fitness. Ainsi, elle ne permet pas d’ordonner la fermeture du fitness.

Le recours sera ainsi partiellement admis, en ce sens que la décision querellée sera annulée en tant qu’elle ordonne la fermeture de l’enseigne « A_____ ». Il sera rejeté en ce qui concerne la fermeture de la buvette.

Le présent arrêt rend sans objet la requête de restitution d’effet suspensif.

5) La recourante obtenant partiellement gain de cause et le recours de la holding étant déclaré irrecevable, un émolument réduit de CHF 400.- sera mis à leur charge conjointe (art. 87 al.1 LPA) et une indemnité réduite de procédure de CHF 500.- sera allouée à la recourante (art. 87 al. 2 LPA).

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