ATA/580/2013

1) Le marché offert est soumis notamment à l’AIMP, au RMP, à la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0), ainsi qu’à la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).

2) En vertu des art. 62 al. 2 let. b LPA, 15 al. 1 et 2 AIMP, 15 L-AIMP et 56 RMP, le recours est adressé à la chambre administrative dans les dix jours dès la notification de la décision.

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue.

3) a. La qualité pour recourir appartient à toute personne touchée directement par une décision et ayant un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 60 let. b LPA). Tel est le cas de celle à laquelle la décision attaquée apporte des inconvénients qui pourraient être évités grâce au succès du recours, qu’il s’agisse d’intérêts juridiques ou de simples intérêts de fait (ATA/517/2009 du 13 octobre 2009).

En l’espèce, le contrat ayant été conclu avec l’adjudicataire (art. 46 RMP), il convient de se demander si la recourante conserve un intérêt digne de protection au maintien du recours.

b. Selon l’art. 18 al. 2 AIMP, lorsque le contrat est déjà conclu, l’autorité qui admet le recours ne peut que constater le caractère illicite de la décision. Si cette illicéité est prononcée, le recourant peut demander la réparation de son dommage, limité aux dépenses qu’il a subies en relation avec les procédures de soumissions et de recours (art. 3 al. 3 L-AIMP). Par ailleurs, selon l’arrêt du Tribunal fédéral 2P.307/2005 du 24 mai 2006, le recourant qui conteste une décision d’adjudication et qui déclare vouloir maintenir son recours après la conclusion du contrat conclut, au moins implicitement, à la constatation de l’illicéité de l’adjudication, que des dommages intérêts soient réclamés ou non.

En tant que soumissionnaire évincée et, bien que le contrat ait été déjà conclu, la recourante conserve un intérêt actuel à recourir contre la décision d’adjudication au sens de l’art. 60 let. b LPA, son recours étant à même d’ouvrir ses droits à une indemnisation (ATF 125 II 86 consid. 5 b p. 96). Elle dispose donc de la qualité pour recourir.

Dès lors que toutes les conditions ci-dessus énumérées sont remplies, le recours est recevable.

4) La recourante se plaint tout d’abord du non-respect du principe du droit d’être entendu. Selon elle, la décision des HUG n’était pas motivée.

Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend le droit d’obtenir une décision motivée (ATF 138 I 232 consid. 5.1 p. 237 ; 129 I 232 consid. 3.2 p. 237 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2C_552/2012 du 3 décembre 2012 consid. 4.1 ;1C_70/2012 du 2 avril 2012 ;1C_424/2009 du 6 septembre 2010 consid. 2 et les arrêts cités). L’autorité n’est toutefois pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives (ATF 138 IV 81 consid. 2.2 p. 84 ; 137 II 266 consid. 3.2 p. 270 ; 136 V 351 consid. 4.2 p. 355 et les références citées ; T. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, Genève-Zurich-Bâle 2011, p. 521 n. 1573). Il suffit, de ce point de vue, que les parties puissent se rendre compte de la portée de la décision prise à leur égard et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (ATF 138 I 232 consid. 5.1 p. 237 ; 136 I 184 consid. 2.2.1 p. 188 ; ATA/268/2012 du 8 mai 2012 ; P. TSCHANNEN/U. ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3ème éd., Berne 2009, p. 257 ; P. MOOR/E. POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, pp. 348 ss n. 2.2.8.3).

En matière de marchés publics, cette obligation se manifeste par le devoir qu’a l’autorité d’indiquer au soumissionnaire évincé les raisons du rejet de son offre (J.-B. ZUFFEREY/C. MAILLARD/N. MICHEL, Le droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 256). Ce principe est concrétisé par les articles 13 let. h AIMP et 45 RMP, qui prévoient que les décisions d'adjudication doivent être sommairement motivées.

En l'espèce, il est vrai que la motivation de la décision du 8 mai 2012 est sommaire, en tant qu’elle se limite à expliquer que l'offre retenue remplissait pleinement les conditions annoncées et qu’elle avait été jugée économiquement la plus avantageuse. Le montant de ladite offre était également dévoilé. Même si la possibilité de contacter par téléphone le mandataire de l’intimée afin d’obtenir des explications orales ne remplace pas une brève explication écrite ou la remise du tableau de résultats, la recourante disposait des éléments nécessaires pour contester sa mise à l'écart. Elle ne s'y est pas trompée, puisqu'elle a saisi la chambre de céans. De plus, elle a eu l’occasion de se déterminer à plusieurs reprises durant la procédure en cause.

Ce grief sera en conséquence écarté.

5) La recourante invoque une violation du principe de transparence.

6) a. Un des objectifs poursuivi par la réglementation sur les marchés publics est d’assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP).

b. Selon la jurisprudence, le principe de la transparence est le principe cardinal et incontournable des marchés publics. Il limite le large pouvoir d’appréciation dont dispose le pouvoir adjudicateur (RDAF 2001 I 403). La concurrence permet la comparaison des prestations et de choisir ainsi l’offre garantissant un rapport optimal entre le prix et la prestation (ATF 125 II 86 précité consid. 7c p. 101 in RDAF 2002 I 543).

Ce principe exige du pouvoir adjudicateur qu’il énumère par avance et dans l’ordre d’importance tous les critères d’adjudication qui seront pris en considération lors de l’évaluation des soumissions ; à tout le moins doit-il spécifier clairement l’importance relative qu’il entend accorder à chacun d’eux. En outre, lorsqu’en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit des souscritères qu’il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective. En tous les cas, le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères (ATF 125 II 86 précité consid. 7c p. 101 et les références citées). Il n’exige toutefois pas, en principe, la communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l’adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d’un critère publié. De la même manière, une simple grille d’évaluation ou d’autres aides destinées à noter les différents critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d’abus ou d’excès du pouvoir d’appréciation (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248 ; 125 II 86 précité consid. 7c p. 101 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2D_22/2008 du 23 mai 2008 consid. 2.1 et les références citées).

7) En l’occurrence, le sous-sous-critère litigieux « organisation du chantier et coordination / Système qualité Q1 » représentait 5 % (1/6 de 30%) du référentiel, ce qui ne permettait pas de retenir qu’il jouait un rôle déterminant. En outre, il était clairement identifiable, au vu de l’annexe Q1, que le fait d’être au bénéfice d’une certification ISO 9000 ou équivalente constituait un atout important pouvant donner un avantage significatif. Ce sous-critère permettait aux HUG de mieux comparer les diverses prestations et de choisir l’offre optimale.

Il n’en résulte ainsi pas une violation du principe de transparence.

8) La recourante allègue également une violation des principes d’impartialité et d’égalité de traitement. Elle soutient que le marché en question aurait dû lui être attribué, ayant présenté l’offre la plus basse et étant « organisée de manière à satisfaire les exigences du client ».

9.

a. Selon l’art. 1 al. 3 let. b AIMP, un des objectifs de l’accord est de garantir l’égalité de traitement envers tous les soumissionnaires et d’assurer l’impartialité de l’adjudication.

Lors de la passation de marchés, les principes de non-discrimination et d’égalité de traitement de chaque soumissionnaire doivent être respectés (art. 11 let. a AIMP).

Toute discrimination des candidats ou des soumissionnaires est interdite, en particulier par la fixation de délais ou de spécifications techniques non conformes à l’art. 28 RMP, par l’imposition abusive de produits à utiliser ou le choix de critères étrangers à la soumission (art. 16 al. 1 RMP).

b. Une décision ou un arrêté viole le principe de l’égalité de traitement garanti par l’art. 8 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) lorsqu’il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu’il omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. La question de savoir si une distinction juridique repose sur un motif raisonnable peut recevoir une réponse différente selon les époques et suivant les conceptions, idéologies et situations du moment (ATF 138 V 176 consid. 8.2 p. 183 ; 131 I 1 consid. 4.2 p. 6/7 ; 129 I 346 consid. 6 p. 357 ss ; V. MARTENET, Géométrie de l’égalité, 2003, p. 260 ss).

Le principe de l’égalité de traitement doit être garanti à tous les candidats et soumissionnaires et dans toutes les phases de la procédure (art. 16 al. 2 RMP ;

En particulier, le respect de l’égalité de traitement entre soumissionnaires oblige l’autorité adjudicatrice à traiter de manière égale les soumissionnaires pendant tout le déroulement formel de la procédure (ATA/884/2004 du 26 octobre 2004 ; J.-B. ZUFFEREY / C. MAILLARD / N. MICHEL, Droit des marchés publics, 2002, p. 109 ; B. BOVAY, La non-discrimination en droit des marchés publics in RDAF 2004, p. 241). La chambre administrative a rappelé le caractère formaliste du droit des marchés publics qu’impose le respect de ce principe (ATA/150/2009 du 14 mars 2009 ; ATA/10/2009 du 13 janvier 2009). L’égalité de traitement impose que les conditions d’accès au marché soient similaires pour tous (Guide romand pour les marchés publics, version du 2 juin 2005, actualisée et complétée les 9 juin 2006, 18 décembre 2006 et 12 septembre 2008, annexe D, ch. 2).

La non-discrimination est un acquis fondamental, invoqué tel quel s’il y a trace d’inégalité ou de discrimination dans une procédure de marchés publics, avec pour résultat l’annulation ou le constat d’illicéité de la décision incriminée (RDAF 2004 I 237). C’est un principe essentiel de l’ouverture des marchés. Il vise à garantir que certains soumissionnaires, ou catégories de soumissionnaires, ne soient pas écartés ou exclus des procédures de manière arbitraire ou en raison de caractéristiques qui ne doivent plus avoir cours dans la passation des marchés publics, tels que l’origine, le lieu de siège et la provenance (Guide romand pour le marchés publics version du 2 juin 2005 précité).

10.

Dans le cas présent, la recourante n’était pas au bénéfice d’une certification ISO 9000 ou équivalente. Elle a remis, en annexe de son offre, une déclaration d’intention dans laquelle elle décrivait succinctement les mesures internes qu’elle s’engageait à mettre en place pour le chantier en cause. Celle-ci, soit la déclaration d’intention, ne pouvait être assimilée à un système de qualité interne, soit un ensemble de procédures propre à l'entreprise démontrant que cette dernière s'était organisée et avait établi des mesures internes pour satisfaire les exigences de son client. Elle n’a pas établi avoir pris les mesures adéquates se rapprochant du système qualité minimum attendu par les HUG. Or, il était précieux pour le pouvoir adjudicateur de choisir une entreprise ayant mis en place un système qualité reconnu, puisqu’il permettait de minimiser les risques de survenance de problèmes sur le chantier. Par ailleurs, la note obtenue par la recourante pour le critère « concept sécurité » dans l’appel d’offres relatif à la cause A/2816/2009 n’est pas pertinent. Il ne s’agissait pas d’un chantier en milieu hospitalier et les critères d’adjudication du marché précité et leur pondération étaient différents. Il n’est pas possible de comparer le marché précité datant de 2009 avec celui de la présente cause.

Quant à Dentan S.A., elle ne pouvait produire des certificats ISO concernant le futur, lors de la remise de son offre. Lesdits certificats ont d’ailleurs été renouvelés. Contrairement à ce que soutient la recourante, ce renouvellement ne pouvait être assimilé à une correction ou à une requête de précision de l’offre. Sur ce point, la note de Dentan S.A. ne peut pas être remise en cause.

Il ne peut pas non plus être reproché aux HUG d’avoir favorisé un candidat par une trop grande importance accordée au sous-critère «organisation du chantier et coordination / Système qualité Q1». Le poids relatif attribué à ce sous-critère ne conduit pas à retenir qu’il génère une inégalité de traitement entre soumissionnaires. Par ailleurs, la recourante ne parvient pas à démontrer avoir été traitée différemment par rapport à ses concurrents.

Ce grief sera donc écarté.

11.

La recourante conteste la note « 0 » qui lui a été attribuée pour le souscritère litigieux. Selon elle, l’attribution de la note « 3 » était justifiée, car elle avait fourni un document démontrant la qualité de son organisation interne.

12.

a. D’après l’art. 9 Cst., toute personne a le droit d’être traitée par les organes de l’Etat sans arbitraire.

b. Une décision est arbitraire au sens de l’art. 9 Cst. lorsqu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou lorsqu’elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité (ATF 138 I 49 consid.

7.1

p. 51 et les arrêts cités). A cet égard, le Tribunal fédéral ne s’écarte de la solution retenue par l’autorité cantonale de dernière instance que lorsque celle-là est manifestement insoutenable, qu’elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d’un droit certain (ATF 136 III 552 consid. 4.2 p. 560 ; 132 III 209 consid. 2.1 p. 211 ; Arrêt du Tribunal fédéral 9C_227/2012 du 11 avril 2012). L’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu’elle serait préférable. Pour qu’une décision soit annulée pour cause d’arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5 ; ATF 136 I 316 consid. 2.2.2 p. 318 ; ATF 134 II 124 consid. 4.1 p. 133 et les arrêts cités).

Appelé à examiner le caractère arbitraire d’une décision, la chambre de céans suit le raisonnement du Tribunal fédéral en la matière (ATA/342/2012 du 5 juin 2012 consid. 5 et les arrêts cités).

13.

La jurisprudence reconnaît une grande liberté d’appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 précité consid. 6 p. 98). L’appréciation de la chambre administrative ne saurait donc se substituer à celle de ce dernier. Seul l’abus ou l’excès de pouvoir d’appréciation doit être sanctionné, ce que le Tribunal fédéral a affirmé à maintes reprises (ATF 130 I 241 précité consid. 6.1 p. 251 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2P.111/2003 du 21 janvier 2004 consid. 3.3 ;2P.172/2002 précité consid. 3.2 ; RDAF 1999 I p. 301). En outre, pour que le recours soit fondé, il faut encore que le résultat, considéré dans son ensemble, constitue un usage abusif ou excessif du pouvoir d’appréciation (JAAC 1999 p. 143).

Ainsi, même dans les marchés publics plus importants soumis à l’AIMP, le pouvoir adjudicateur n’est pas lié par telle ou telle méthode, mais il lui est loisible de choisir celle qui est la mieux appropriée au marché. La loi ne lui impose aucune méthode de notation particulière. Le choix de ladite méthode relève ainsi du pouvoir d’appréciation de l’autorité adjudicatrice, sous réserve d’abus ou d’excès du pouvoir d’appréciation (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.172/2002 précité consid. 3.2 ; ATA/201/2001 du 24 avril 2001 consid. 9 ; D. ESSEIVA, note ad S12 in DC 2/2003, p. 62). L’opportunité de ce choix ne peut être revue par l’autorité de recours (art. 16 al. 2 AIMP). De surcroît, aucune norme n’impose à l’autorité de faire connaître à l’avance la méthode de notation (ATF 2P.172/2002 précité consid. 2.3 ; ATA/834/2004 du 26 octobre 2004 consid. 6 ; arrêt du Tribunal administratif vaudois du 26 janvier 2000 in DC 2/2001, p. 67 et note de D. ESSEIVA précitée ; O. RODONDI, Les critères d’aptitude et les critères d’adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF I 2001, p. 406).

Il est donc parfaitement admissible d’attribuer une plus ou moins grande importance à tel ou tel critère, le prix par exemple, suivant le type de marché à adjuger. De plus, l’offre économique la plus avantageuse ne signifie pas qu’elle doit être la moins chère. Ce n’est qu’en présence de biens standardisés que l’adjudicateur peut alors se fonder exclusivement sur le critère du prix le plus bas (RDAF 1999 I précitée p. 305).

14.

En l’espèce, la critique de la recourante concernant la note « 0 »accordée au sous-critère « organisation du chantier et coordination / Système qualité Q1 », relève d’une auto-évaluation de son offre, dans laquelle elle ne se contente pas de s’accorder davantage de points qu’elle n’en a obtenu mais elle met en doute les qualités de son concurrent. Comme relevé ci-dessus, au considérant 9, la note de Dentan S.A. ne peut pas être remise en cause. En considérant que les HUG auraient dû prendre sa déclaration d’intention en compte et baisser la note de son concurrent, la recourante ne fait que substituer sa propre appréciation à celle du pouvoir adjudicateur, ce qu’elle ne peut pas faire (ATF 130 I 241 consid. 6.1 ; ATF 125 II 86 consid. 6). Celle-ci ne peut pas justifier être au bénéfice d’une certification ISO 9000 ou équivalente, ni même avoir mis en place un système de qualité interne. Le document « Annexe Q1 » fourni par la recourante ne répondait pas aux attentes du pouvoir adjudicateur. Même si les HUG lui avaient attribué la note « 1 », une telle note n’aurait pas modifié le résultat de cet appel d’offres. En obtenant finalement 100 points, au lieu des 95 accordés, pour le critère 2 et donc 450 points au total, elle n’aurait pas égalé Dentan S.A. qui avait totalisé 454.67 points et le marché en question ne lui aurait pas non plus été attribué. Le résultat n’est ainsi pas arbitraire.

15.

La recourante se plaint enfin d’une mauvaise application du principe d’utilisation parcimonieuse des deniers publics. Le montant de l’offre retenue était supérieur à celui qu’elle avait offert.

Aux termes de l’art. 43 al. 3 RMP, le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l'offre économiquement la plus avantageuse, c'est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix. Outre le prix, les critères suivants peuvent notamment être pris en considération : la qualité, les délais, l'adéquation aux besoins, le service après-vente, l'esthétique, l'organisation, le respect de l'environnement.

Ainsi, en dehors de l’hypothèse du marché portant sur des biens largement standardisés, non applicable en l'espèce, le prix est un critère d’adjudication parmi d’autres. Il en découle premièrement que ce n’est pas nécessairement l’offre la meilleure marché qui obtiendra l’adjudication. Deuxièmement, chacun des critères doit faire l’objet d’une appréciation, en principe sous forme de notation, l’adjudication étant prononcée en faveur de l’offre qui aura obtenu le plus grand nombre de points (cf. D. ESSEIVA, note ad S10-S13 in DC 2/2002, p. 76).

Il résulte de la jurisprudence développée en relation avec l’art. 43 RMP que l’offre économiquement la plus avantageuse ne signifie pas qu’elle doit être la moins chère. Ce n’est qu’en présence de biens standardisés que l’adjudicataire peut alors se fonder exclusivement sur le critère du prix (ATA/338/2010 du 18 mai 2010).

En l’espèce, les travaux de ferblanterie et de couverture ne sont pas des biens standardisés. Les qualités techniques et la spécificité de l’organisation et de l’expérience sont des éléments essentiels à la bonne réalisation des travaux. Dans ces circonstances, l’autorité adjudicatrice ne pouvait, sauf à violer les dispositions sur le droit des marchés publics, se fonder exclusivement sur le critère du prix.

Le principe de l'utilisation parcimonieuse des deniers publics a donc été respecté par les HUG.

16.

Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté.

Compte tenu de l’issue du litige, un émolument de CHF 1’500.- sera mis à la charge de Coriolani qui succombe. Une indemnité de procédure de CHF 1’000.- sera allouée à Dentan S.A., à charge de Coriolani (art. 87 LPA).

Les HUG sollicitent l’octroi d’une indemnité de procédure au sens de l’art. 87 al. 2 LPA. Ils considèrent que le domaine des marchés publics est un domaine spécialisé pour lequel, contrairement aux contentieux relatifs à leurs collaborateurs, ils ne disposent pas d’un service juridique spécialisé dans ce domaine, ce qui les oblige à recourir à un avocat spécialisé externe. Il est exact que la chambre s’est souvent référée à l’ATA/79/2011 du 8 février 2011 qui concerne un contentieux de la fonction publique pour refuser d’allouer des indemnités aux HUG dans des procédures de recours en matière de marchés publics. Cela n’empêche pas que la règle jurisprudentielle utilisée dans cet arrêt pour refuser l’indemnité soit applicable au domaine des marchés publics pour toutes les collectivités publiques qui, à l’instar des HUG, possèdent un service juridique et sont susceptibles d’être couramment confrontés à des problèmes dans ce domaine, dans le cadre des chantiers qu’elles conduisent et des fournitures qu’elles doivent se procurer. Aucune indemnité de procédure ne leur sera donc allouée. *****