ATAS/1194/2019

1.

Madame A______ (ci-après : l'assurée ou la demanderesse), née le ______ 1981, était employée de la banque B______ (Suisse) SA et était, à ce titre, assurée contre la perte de gain maladie dans le cadre d'une police d'assurance collective d'indemnités journalières conclue par l'employeur auprès d’AXA Assurances SA (ci-après : AXA, l'assureur perte de gain maladie ou la défenderesse).

2.

Dans un certificat du 20 juin 2014, le Docteur C______, spécialiste FMH en médecine interne générale au service des urgences ambulatoires des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG), a certifié une incapacité de travail totale pour la journée du 20 juin 2014 pour cause de maladie.

3.

Le 2 juillet 2014, le Docteur D______, spécialiste FMH en chirurgie, a attesté d’une incapacité de travail totale du 23 juin au 22 juillet 2014, qu’il a prolongée du 23 juillet au 22 août 2014.

4.

L’employeur a complété la déclaration de sinistre le 8 août 2014.

5.

L’imagerie par résonnance magnétique (ci-après : IRM) du poignet droit pratiquée le 11 août 2014 a mis en évidence un phénomène d’hyperpression de l’articulation radiocarpienne avec épanchement articulaire d’allure diverticulaire s’associant à un kyste scapho-lunaire de grade III centimétrique de largeur, de 6 mm de hauteur et de 4,5 mm d’épaisseur s’interposant entre les os du carpe et les tendons extenseurs et reposant sur le grand os.

6.

Le 5 septembre 2014, le Docteur E______, spécialiste FMH en médecine générale, a certifié une incapacité de travail totale du 1er au 30 septembre 2014, qu’il a prolongée à réitérées reprises jusqu’au 30 septembre 2015.

7.

Dans un rapport du 15 octobre 2014, le Dr C______ a indiqué que l'assurée était en traitement dès le 20 juin 2014. Il a posé le diagnostic de douleur à l’omoplate droite d'allure musculosquelettique, la douleur étant apparue le 19 juin, au repos, le soir. Une incapacité de travail de 100 % avait été attestée pour la journée du 20 juin 2014.

8.

Dans un rapport du 31 octobre 2014, le Dr E______ a mentionné que l’assurée était en traitement depuis le 1er septembre 2014, date à compter de laquelle elle était en incapacité de travail totale. Le médecin a retenu le diagnostic d’un kyste scapho-lunaire de grade III s’interposant entre les os du carpe et les tendons extérieurs et reposant sur le grand os. L’assurée avait ressenti une douleur la première fois après avoir dormi sur son poignet en mars 2010. Elle avait déjà été soignée pour cette maladie en 2010. Le traitement actuel consistait en la prise d’AINS.

9.

Le 11 novembre 2014, l’assurée a déposé une demande de prestations auprès de l'office cantonal de l'assurance-invalidité (ci-après : OCAI).

10.

La radiographie de l’épaule droite et l’échographie des épaules du 9 décembre 2014 ont révélé une sclérose trochitérienne et acromiale avec une concavité acromiale inférieure, participant peut-être à un conflit, toutefois sans pathologie tendineuse décelée à l’échographie ni signe d’atteinte de la bourse sous-acromio-deltoïdienne. Il existait peut-être un discret remaniement capsulaire dans le cadre d’une capsulite a minima. Une IRM pourrait être réalisée pour préciser la situation si l’évolution clinique restait défavorable.

11.

L’IRM de l’épaule droite du 7 janvier 2015 a conclu à une lame liquidienne de la bourse sous-acromio-deltoïdienne à focalisation antérieure, sans remaniement inflammatoire de sa paroi, dans le contexte d’un acromion à concavité inférieure et antérieure accentuée, un peu protrusif, participant peut-être à un conflit local, sans confirmation d’une éventuelle capsulite.

12.

L’IRM de la colonne cervicale et dorsale du 8 janvier 2015 a mis en évidence de discrètes discopathies dégénératives C4/C5 à C6/C7, D5/D6 et D6/D7, sans remaniement dégénératif majeur et sans évidence de hernie discale, de conflit discoradiculaire, de rétrécissement canalaire ou de sténose foraminale serrée permettant d’expliquer la symptomatologie de la patiente. Il n’existait pas non plus de lésion intra-médullaire en faveur d’une maladie démyélinisante.

13.

Entre-temps, l'assurée a été licenciée par son employeur avec effet au 31 mars 2015.

14.

À une date non précisée, le Dr E______ a complété un questionnaire que lui avait préalablement adressé l'assureur perte de gain maladie en date du 14 avril 2015. Il a indiqué que l’assurée se plaignait de douleurs au poignet droit et à l’épaule droite. Les douleurs étaient invalidantes. Il a posé le diagnostic de kyste douloureux du dos de la main droite, de syndrome vertébral cervical et dorsal et de périarthrite scapulohumérale (ci-après : PSH) droite. L’assurée était en incapacité de travail totale depuis le 1er septembre 2014. À la question de savoir comment le médecin évaluait l’incapacité de travail de cette dernière dans le cadre d’une autre activité lucrative pouvant raisonnablement être exigée d’elle, il a répondu « oui ». À partir de mai 2015 probablement, il escomptait une augmentation future de sa capacité de travail. Les traitements actuels consistaient en la prise d’AINS et de la physiothérapie. Le médecin avait observé une légère amélioration.

15.

Dans le courant de l'été 2015, AXA a mis en œuvre une expertise orthopédique confiée au Docteur F______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, qui a examiné la patiente le 19 août 2015 et rendu son rapport le 25 août 2015. Ce rapport se basait sur l’anamnèse, l’examen clinique et les pièces du dossier, y compris les examens radiologiques. L’expert avait pu discuter du cas par téléphone avec le médecin traitant, le Dr E______. L’assurée se plaignait de douleurs dans la région inter-scapulaire, en regard de l’omoplate droite et à la face de son bras droit. Parfois, les douleurs irradiaient vers la nuque et la tête. Ces douleurs apparaissaient lorsqu’elle portait des charges de plus de 3 kg et pouvaient durer jusqu’au lendemain. Elles apparaissaient également en cas de mouvements répétés de l’épaule droite. Elles se manifestaient rapidement lorsqu’elle utilisait la souris de son ordinateur. Quant au status, en particulier, ostéoarticulaire, l’expert a relevé que l’assurée était droitière. Il n’existait aucune atrophie musculaire des loges du sus ou sous-épineux. Les articulations acromio-claviculaires étaient stables et non douloureuses à leur mobilisation. Les épaules étaient stables dans tous les plans. Leur mobilité était complète et symétrique, sans arc douloureux lors des mouvements de flexion-extension. Il y avait un arc douloureux en abduction à partir de 150° à droite, sans signe clinique d’atteinte des tendons de la coiffe des rotateurs. Les manœuvres de Jobe, Palm-up, Belly-press, Lift-off, Hawkins et le test d’Impingement de Neer étaient négatifs, sans signe clinique de conflit sous-acromial. La mobilité des poignets était complète et symétrique, sans kyste arthrosynovial du poignet droit. L’examen des doigts était dans la limite de la norme. Il n’existait pas de trouble de la statique vertébrale mise à part une discrète hyperlordose lombaire. Les inclinaisons latérales de la colonne dorso-lombaire étaient harmonieuses. La mobilité de la colonne cervicale était complète et symétrique. Les membres inférieurs présentaient un morphotype en discret valgus. La mobilité des hanches était complète, symétrique et indolore. En ce qui concernait les genoux, il n’y avait pas d’épanchement. Les deux genoux étaient stables dans tous les plans. Les signes méniscaux étaient négatifs. L’examen des chevilles et des pieds était dans la limite de la norme.

L’expert s’est prononcé comme suit par rapport au dossier radiologique : l’IRM du poignet droit du 11 août 2014 n’avait pas mis en évidence de lésion osseuse ni cartilagineuse ni ligamentaire, hormis un kyste arthrosynovial scapho-lunaire s’étendant entre les tendons extenseurs ; la radiographie de l’épaule droite du 9 décembre 2014 n’avait pas montré de trouble dégénératif, excepté un acromion crochu type III et une discrète densification sous-chondrale du trochiter ; l’IRM de l’épaule droite du 7 janvier 2015 révélait un examen dans la limite de la norme, sans lésion dégénérative, ni de lésion des tendons de la coiffe des rotateurs, ni de lésion du labrum. L’IRM cervicale et dorsale du 8 janvier 2015 concluait à un examen dans la limite de la normale, mise à part de très discrets troubles dégénératifs C4-C5, C6-C7, sous forme d’une dessiccation et un minime pincement intersomatique, ainsi qu’une légère dessiccation des disques D5-D6 et D6-D7 avec minime pincement intersomatique. Cela fait, l’expert a retenu les diagnostics de possible conflit sous-acromial de l’épaule droite ; de status après kyste arthrosynovial scapho-lunaire carpe droit ; et de status après excision d'un fibrome utérin par laparoscopie (le 13 août 2014). Il a considéré que l'examen de l'épaule droite était dans la limite de la norme. Le diagnostic de conflit sous-acromial était basé surtout sur l'anamnèse. La capacité de travail (ci-après : CT) en tant qu'employée de banque était complète. Ce métier était compatible avec les éventuelles limitations fonctionnelles (ci-après: LF) qui résultaient du possible conflit sous-acromial de l'épaule droite. La CT était complète dans toute profession dans laquelle il n'y avait pas de port de charges supérieures à 3 kg, pas de mouvements au-delà de l'horizontale avec l'épaule droite, pas de mouvements répétitifs de l'épaule droite. Actuellement, la patiente était apte à des mesures de réinsertion de l'assurance-invalidité à 100 %. Il ne voyait pas l'utilité de ces mesures. Il avait pris contact avec le médecin traitant qui partageait son opinion. Ils restaient étonnés par les douleurs exprimées par l'assurée, devant un examen clinique rassurant et un bilan radiologique pratiquement dans les limites de la norme au vu de l'âge de la patiente. Quant au pronostic, en l'absence de lésion

structurelle qui puisse expliquer la symptomatologie douloureuse de l'assurée, il n'était pas favorable. Des douleurs chroniques étaient à craindre. Il n'avait aucune proposition de traitement à formuler.

16.

Par courrier recommandé du 8 septembre 2015, AXA, se référant à l'examen médical et au rapport d'expertise du Dr F______, a indiqué à l'assurée que selon l'expert, une reprise du travail à 100 % dans toute activité professionnelle équivalente à la dernière profession exercée, correspondant à ses LF était médicalement exigible dès le jour de l'expertise, soit le 19 août 2015. Il était ainsi retenu que l'intéressée serait à même de reprendre une activité à plein temps avec effet immédiat, mais par souci de commodité, AXA mettrait fin au versement des indemnités journalières au 21 septembre 2015, « pour autant que l'incapacité de travail soit médicalement certifiée ». L'assurée était dès lors invitée à entreprendre les démarches auprès du chômage pour que cette institution puisse examiner son droit aux prestations et l'aider dans sa recherche d'un nouvel emploi. Une copie du rapport d'expert était adressée sous pli confidentiel à son médecin traitant.

17.

Par courrier du 29 septembre 2015, AXA a adressé à l'assurée le décompte final de ses dernières indemnités journalières selon le courrier du 8 septembre 2015, correspondant à vingt et un jours d'indemnités journalières à CHF 241.64, soit CHF 5'074.45. Le récapitulatif des indemnités journalières figurant au dossier mentionne qu’AXA a versé à l’assurée des indemnités journalières du 20 juillet 2014 au 21 septembre 2015 pour un montant total de CHF 86'990.45.

18.

L’assurée s’est inscrite à l'assurance-chômage. Un délai-cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur du 5 octobre 2015 au 4 octobre 2017.

19.

L’arthro-IRM de l’épaule droite réalisée le 1er mars 2016 n’a pas mis en évidence d’argument pour une rétraction capsulaire. L’analyse du labrum montrait l’existence de multiples fissurations dans les quadrants supérieurs entre 11 et 1 heure, appuyées sur le versant articulaire par endroits transfixiantes ; précision de l’intégrité des revêtements chondraux. L’analyse du sus-épineux révélait une discrète imprégnation de son versant articulaire par le produit contraste au niveau de son secteur distal, proche de l’insertion, siège de quelques fines fissurations sur moins d’un tiers de son épaisseur ; l’aspect des tendons des sous-épineux, petit rond, du sous-scapulaire et du long biceps était normal ; la trophicité de toutes les structures musculaires était conservée et inchangée. Une petite lame liquidienne persistait au sein de la bourse sous-acromio-deltoïdienne à focalisation antérieure accompagnée d’un discret épaississement du ligament coraco-acromial, avec un acromion restant de courbure accentuée à concavité inférieure à son versant antérieur et latéral, susceptible de participer à un conflit. L’intégrité de l’articulation acromio-claviculaire était inchangée ; l’aspect des autres structures ostéoarticulaires, vasculaires et des troncs neveux était normal.

20.

Dans un rapport du 4 mai 2016, reçu par AXA le 20 juin 2016, le Docteur G______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur, a indiqué que l’assurée présentait des douleurs de son épaule droite en raison d’une lésion de la face profonde du tendon sus-épineux accompagnée d’un conflit sous-acromial et de lésions du labrum. En raison de ses douleurs, la patiente ne pouvait pas porter de charges de plus de 2 kg et ne pouvait pas travailleur au-dessus du plan des épaules. Actuellement, sa capacité de travail était nulle comme employée de banque. En respectant les limitations susdécrites, une capacité de 50 % pourrait être reconnue après l’infiltration gléno-humérale prévue prochainement. Le médecin suivait la patiente depuis le 23 février 2016 et pouvait certifier que l’incapacité de travail était présente depuis cette date. Pour ce type de lésions, le pronostic était bon même si une intervention par arthroscopie pourrait être envisagée en cas d’échec de l’infiltration gléno-humérale.

21.

Par courrier du 16 juin 2016, le service juridique de Caritas Genève a annoncé à AXA avoir été consulté par l'assurée. Il rappelait que, selon le courrier du 8 septembre 2015, AXA avait mis fin au versement des indemnités journalières à compter du 21 septembre 2015, suivant aux conclusions du rapport du Dr F______, considérant que dès le 19 août 2015, l'assurée avait recouvré une entière CT dans une activité adaptée à ses LF. Le mandataire de l'assurée joignait à son courrier la copie du rapport du 4 mai 2016 du Dr G______, en charge du suivi médical de la patiente. Il en ressortait, selon l'assurée, que la situation médicale n'avait pas évolué aussi favorablement que l'avait prévu le Dr F______. En effet, les résultats des derniers examens médicaux − arthro-IRM du 2 (recte : 1er) mars 2016 − avaient permis de mettre en évidence une lésion de la face profonde du tendon du susépineux accompagné d'un conflit sous-acromial et de lésion du labrum de l'épaule droite. Ainsi, selon le Dr G______, la CT actuelle de la patiente était toujours nulle. Cette CT pourrait évoluer favorablement après infiltration gléno-humérale durant l'été, la date de l'intervention n'ayant pas encore été arrêtée. Toutefois, en cas d'échec de ce traitement, il faudrait envisager une intervention chirurgicale, type arthroscopie. Enfin, selon ce médecin, même en cas de réussite des traitements envisagés, la CT de l'assurée dans son activité habituelle ne devrait plus excéder 50 % à l'avenir. Ainsi, contrairement à ce qu'AXA avait retenu en septembre 2015, l'assurée était toujours en incapacité de travail des suites de l'événement assuré du 20 juin 2014. Son état de santé allait encore évoluer dans les mois à venir, de sorte que l'on ne pouvait pas considérer son état comme stabilisé. AXA était invitée à reprendre l'instruction du dossier et le versement de ses indemnités journalières.

22.

Par courrier du 29 juin 2016, AXA a soumis au Dr F______ le courrier de Caritas Genève et le rapport du Dr G______, en invitant l'expert à lui indiquer, de manière circonstanciée, si les arguments soulevés par le mandataire de l'assurée ainsi que par son nouveau médecin étaient de nature à modifier les réponses qu'il avait apportées aux diverses questions ayant fait l'objet de l'expertise d'août 2015.

23.

Dans un rapport du 16 septembre 2016, le Dr G______ a indiqué que l’assurée avait bénéficié d’une infiltration de son épaule droite ce jour et devrait pouvoir reprendre son activité d’employée de banque à 50 % dès le 19 septembre 2016. Un contrôle était prévu le 24 octobre 2016. En cas de bonne évolution, une capacité de travail de 100 % devrait être possible en octobre.

24.

Sur demande d’AXA, l'assurée, par la plume de son mandataire, a confirmé par pli du 27 septembre 2016, avoir subi une nouvelle arthro-IRM en date du 1er mars 2016. Elle adressait à l'assureur la copie du rapport y relatif. Elle joignait encore à son courrier le rapport du Dr G______ du 16 septembre 2016.

25.

Dans son rapport d’expertise complémentaire du 11 octobre 2016, le Dr F______ a rappelé que l’IRM de l’épaule droite, effectuée le 7 janvier 2015, était dans la limite de la norme mise à part un acromion un peu agressif et une bursite sous-acromiale. Il avait conclu en août 2015 que l’assurée était apte à exercer son métier d’employée de banque, car cette profession respectait les limitations fonctionnelles dues aux douleurs de l’épaule droite. En tant qu’employée de banque, elle pouvait éviter le port de charges et le soulèvement de charges de plus de 3 kg, ainsi que les mouvements de l’épaule droite au-delà de l’horizontal et les mouvements répétitifs de celle-ci. L’arthro-IRM réalisée en mars 2016 avait montré un probable conflit sous-acromial avec une tendinopathie du tendon du sus-épineux, sans image de déchirure et de multiples fissurations du labrum d’origine dégénérative. Ces lésions de l’épaule droite étaient toujours compatibles avec une activité professionnelle adaptée aux LF susdécrites. L’expert maintenait les conclusions de son rapport d’expertise du 25 août 2015. Il ne comprenait pas les raisons pour lesquelles le Dr G______ avait prescrit une reprise de travail à 50 % pour le 19 septembre 2016 en tant qu’employée de banque. Les lésions anatomiques de l’épaule droite n’allaient pas guérir avec l’infiltration que ce médecin avait effectuée. Les limitations fonctionnelles restaient les mêmes et il n’y avait pas d’argument qui justifiait les arrêts de travail prescrits par le Dr G______. L’assurée était apte à travailler dans son métier depuis, au moins, la date de l’expertise.

26.

Le dossier AI, transmis à AXA, comporte les éléments suivants : − le rapport du 5 décembre 2014 du Docteur H______, chirurgien de la main, posant le diagnostic, avec effet sur la capacité de travail, de kyste scapho-lunaire de grade 3 et de hyperpression de l’articulation radiocarpienne – poignet droit. L’assurée présentait une douleur chronique du poignet droit depuis quatre ans. La douleur se manifestait après hyperutilisation du poignet par manipulation de la souris. L’activité habituelle était exigible à 70 % à partir du 1er octobre 2014 ; − le rapport d’évaluation du 9 janvier 2015 établi dans le cadre de l’intervention précoce, relevant que l’assurée avait travaillé dans le domaine de la banque (et B______) dès son arrivée en Suisse en octobre 2008. Elle s’occupait principalement de l’écriture des transactions bancaires et dernièrement, elle avait la charge d’une petite équipe d’employés qui effectuait la saisie des écritures bancaires. Il avait été proposé à l’assurée l’aide de l’OCAI pour l’accompagnement à une adaptation de poste via notamment un contact avec son employeur et l’aide d’une analyse ergonomique de son poste de travail actuel. L’assurée avait refusé cette aide, déclarant qu’elle souhaitait prendre le temps de bien se soigner avant d’envisager une reprise professionnelle et que les médecins puissent poser un diagnostic précis. Elle n’envisageait pas de reprendre son activité habituelle pour l’instant même avec une adaptation éventuelle de poste ; − l’avis du 5 novembre 2015 du service médical régional de l'assurance-invalidité (ci-après : SMR), retenant comme atteinte à la santé au sens de l’AI un kyste du dos de la main droite et un syndrome vertébral cervical et dorsal. Le début de la longue maladie remontait à juin 2014. La douleur au poignet était consécutive à ce kyste et audit syndrome qui avaient entraîné une incapacité de travail dès juin 2014. L’IRM de la colonne cervicale et dorsale de janvier 2015 et l’IRM du poignet droit du 11 août 2014 n’avaient pas confirmé l’existence de maladie majeure. Le Dr E______, dans son rapport d’avril 2015, parlait d’une évolution favorable. Il estimait qu’un retour au travail pouvait être envisagé et qu’il n’était pas nécessaire d’effectuer des examens médicaux complémentaires. Un rapport médical d’octobre 2014 (recte : décembre) évaluait la capacité de travail à 70 %

dans une activité adaptée (recte : habituelle). L’assurée n’avait plus de suivi spécialisé depuis avril 2015. Sur cette base, le SMR retenait dans l’activité habituelle une capacité de travail de 0 % de juin 2014 à ce jour, et dans une activité adaptée de 70 % dès octobre 2014 puis de 100 % dès avril 2015. Les limitations fonctionnelles étaient : pas de mouvements nécessitant des mouvements répétitifs de l’épaule droite ni l’élévation du bras au-dessus de l’horizontale, ni de travail sollicitant les mouvements répétitifs du poignet droit ; − le projet de décision du 10 mai 2016, refusant le droit à toute prestation. Après examen des documents médicaux, le SMR reconnaissait à l’assurée une incapacité de travail totale et définitive dès juin 2014 dans son activité habituelle et une capacité de travail de 70 % dès octobre 2014 et de 100 % dès avril 2015 dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles. La comparaison des revenus (sans invalidité : CHF 106'167.- ; avec invalidité : CHF 80'948.-) aboutissait à un taux d’invalidité de 23,8 %, inférieur au taux de 40 %, ce qui excluait le droit à une rente. L’assurée n’avait pas souhaité bénéficier des mesures professionnelles proposées par l’assurance-invalidité ;

− l’avis du 7 septembre 2016 du SMR, rappelant que le projet de décision du 10 mai 2016 était basé sur l’avis du SMR du 5 novembre 2015, lui-même fondé sur le rapport du Dr E______ du mois d’avril 2015. L’assurée avait produit le rapport du Dr G______ du 4 mai 2016, mentionnant une capacité de travail nulle dans l’activité habituelle et de 50 % dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles, mais sans en expliquer les motifs. Les limitations fonctionnelles retenues par le Dr G______ coïncidaient avec celles décrites par le SMR. Par conséquent, ce dernier maintenait son appréciation antérieure du 5 novembre 2015 ; − la décision de l’OCAI du 8 décembre 2016, confirmant, sur la base du dernier avis du SMR, le projet de décision.

27.

Dans un rapport du 13 mars 2017, le Dr G______ a indiqué avoir examiné l’assurée le 9 mars 2017 pour ses douleurs de l’épaule droite survenues en 2014 sans traumatisme associé. Celle-ci présentait des douleurs très importantes essentiellement la nuit de 9 à 10 et lors de certains gestes à environ 8 sur 10. Elle avait déjà bénéficié d’une infiltration glénohumérale droite pour sa lésion type Pasta de son sus-épineux qui n’avait pas eu l’effet escompté. À l’heure actuelle, la patiente était toujours algique. Elle prenait du Dafalgan et de l’Irfen, ce qui la soulageait ponctuellement. La physiothérapie lui apportait un bénéfice temporaire lorsque la physiothérapeute la massait en profondeur. Aucun renforcement musculaire n’était proposé au vu des douleurs que cela engendrait. Au status du jour, la mobilité articulaire était complète, le testing de la coiffe était sans particularité. Toutefois, la patiente décrivait une acutisation de ses douleurs dans les 30 à 60 minutes suivant les testing et mouvements de son épaule droite. L’ultrason du jour confirmait la présence d’une lésion du sus-épineux Pasta associée à une bursite pour laquelle était proposée une nouvelle infiltration glénohumérale, y compris sous-acromiale, afin de soulager la patiente. Il convenait de la revoir six à huit semaines après ce geste pour un contrôle clinique. À l’heure actuelle, aucun traitement chirurgical n’était proposé au vu de ce type de lésion, un traitement conservateur semblant plus approprié. Il y avait lieu de suivre la patiente à raison d’une fois par année avec un contrôle échographique afin de s’assurer que le tendon soit toujours bien inséré.

28.

Dans un rapport du 2 juin 2017, relatif à une consultation du 29 mai 2017, le Docteur I______, chef de clinique au service de chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil moteur aux HUG, a rappelé que l’assurée présentait depuis 2014 des douleurs de l’épaule droite sans notion de traumatisme. Elle n’avait pas été soulagée par les infiltrations qui avaient été effectuées à trois reprises. Elle se plaignait d’une persistance de douleurs évaluées à 4 sur 10 au repos et à 6 sur 10 la nuit et à la mobilisation. Elle prenait du Lyrica depuis trois semaines avec un effet modéré sur ses douleurs. Au status étaient constatées une légère amyotrophie du sus-épineux au niveau de l’épaule droite ainsi qu’une douleur à la palpation acromio-claviculaire du trochiter du long chef du biceps. Les tests fonctionnels étaient tous tenus avec néanmoins le Jobe douloureux. Le palm up test et le yergason étaient négatifs. La radiographie pratiquée ce jour ne montrait pas de lésion osseuse avec cependant un acromion de type II selon Bigliani. Au vu d’une arthro-IRM datant de plus d’une année, le médecin proposait d’en effectuer une nouvelle pour faire le bilan des lésions.

29.

Par courrier du 12 juin 2017, Me Jacques EMERY s'est constitué pour la défense des intérêts de l'assurée. À la suite du refus de l'assurance de continuer à allouer les indemnités journalières, sa cliente avait été contrainte de s'inscrire au chômage. En raison de son état, elle n'avait aucune chance de trouver un emploi. Son état de santé s'était encore détérioré, ce qu'avait constaté le Dr G______ dans trois certificats médicaux des 7 mars, 4 mai 2016 et 13 mars 2017. Ainsi, l'assurée était fondée à réclamer à AXA les indemnités journalières depuis le 21 septembre 2015 jusqu'au 21 juillet 2016, sauf erreur ou omission (s.e.o.o). Ces indemnités représentaient (s.e.o.o) onze mois d'indemnités journalières impayées, soit une somme totale de CHF 82'478.-. De ces sommes devaient être déduites les prestations de l'assurance-chômage pendant ladite période, (s.e.o.o) CHF 39'713.- (selon décomptes annexés), soit un solde en faveur de l'assurée de CHF 42'765.-. Dans la mesure où ces indemnités auraient dû être versées chaque mois, il y avait lieu d'y ajouter un intérêt à 5 % l'an à compter d'une date moyenne au 7 mars 2016. À cela s'ajoutait une indemnité de recouvrement de CHF 2'000.- pour frais et honoraires d'avocat. Un délai était imparti à AXA au 30 juin 2017, à défaut de quoi, il saisirait la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la chambre des assurances sociales).

30.

AXA a répondu à ce courrier, par lettre du 22 juin 2017. L'assurée s'était retrouvée en incapacité complète de travail dès le 20 juin 2014, pour diverses atteintes à la santé, dont, au fil des mois, une atteinte à son épaule droite. Annoncée à l'assurance-invalidité, elle a refusé une analyse ergonomique de son poste de travail et une prise de contact avec son employeur afin de favoriser une reprise de ses fonctions. AXA a mandaté un expert, le Dr F______, qui a conclu, dans son rapport du 25 août 2015, que moyennant le respect des limitations fonctionnelles présentées par l'assurée (pas de port de charges supérieures à 3 kg, pas de mouvements au-delà de l'horizontale avec l'épaule droite, pas de mouvements répétitifs avec cette épaule), l'activité d'employée de banque exercée jusqu'ici ainsi que toute autre activité professionnelle similaire étaient exigibles, en pleine capacité de travail et sans diminution de rendement. C'était à cette époque que l'assurée avait été avisée, initialement par téléphone, puis par courrier du 8 septembre 2015 de la cessation des prestations d'assurance à compter du 22 septembre 2015, lui laissant ainsi, par souci de commodité, deux semaines pour s'inscrire au chômage notamment. Son médecin traitant avait à ce moment-là été non seulement contacté par l'expert, mais également avisé en date du 8 septembre 2015 de la prise de position de l'assurance, à laquelle il avait adhéré faute de réaction de sa part. AXA n'avait reçu aucune contestation concernant sa prise de position du 8 septembre 2015, jusqu'au 16 juin

2016, date du premier courrier de Caritas Genève. À réception de ce courrier, par acquit de conscience, AXA avait repris l'instruction du dossier et notamment obtenu un rapport du Dr G______ faisant état d'un suivi médical dès le 23 février 2016. Dans son avis du 11 octobre 2016, le Dr F______ avait maintenu son appréciation du 25 août 2015, confirmant que les LF présentées par la patiente (celles retenues par le Dr G______ ne s'écartant du reste pas de celles qu'il avait luimême retenues) étaient parfaitement compatibles avec une activité d'employée de banque. AXA rappelait encore que l'assurance-invalidité, soit pour elle le SMR, avait reconnu l'assurée apte à travailler dans une activité adaptée à concurrence de 70 % dès le mois d'octobre 2014 et à 100 % dès le mois d'avril 2015, ce qui précédait largement la cessation des versements de l'assureur perte de gain. Elle rappelait en outre que l'assurée avait refusé les mesures d'intervention précoce et les mesures professionnelles proposées, fermant ainsi son droit à toute prestation de la part de l'OCAI dans le cadre des mesures d'intervention précoce. Se référant encore au courrier du 12 juin 2017 (de Me EMERY), AXA constatait que l'appréciation des médecins traitants et de l'expert qu'elle avait mandaté se rejoignaient et se confortaient en ce qui concernait les réelles LF présentées par la patiente. L'appréciation se distinguait donc exclusivement sur le fait de savoir si les LF péjoraient ou non la CT de l'assurée dans son activité d'employée de banque. Dans ce contexte, quand bien même la situation de l'assurée se serait péjorée, les LF restaient inchangées. AXA n'avait dès lors pas lieu de s'écarter des conclusions du Dr F______ quant à la pleine CT de l'assurée dès août 2015 déjà.

31.

Dans un rapport du 31 juillet 2017, le Docteur J______, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur, a indiqué avoir ce jour examiné l’assurée concernant une possible paralysie du muscle serratus antérieur. Celle-ci présentait un trouble de la statique avec une épaule droite un peu plus basse. Dans tous les mouvements, était constaté un asynchronisme de sa scapula avec un léger décollement de cette dernière sans véritable winging scapula. Elle n’avait pas de paralysie du muscle serratus antérieur, mais simplement un défaut de recrutement. Il convenait de l’orienter vers un physiothérapeute spécialiste dans la rééducation de l’épaule. Une neurolyse chirurgicale n’était pas nécessaire. L’assurée avait besoin d’un renforcement musculaire et postural.

32.

À la demande du conseil de l'assurée, AXA a renoncé, par courrier du 20 septembre 2017, à se prévaloir de la prescription, jusqu'au 30 septembre 2018, pour autant qu'elle ne se fût pas déjà acquise à ce jour.

33.

Par courrier du 17 janvier 2018, le conseil de l'assurée a encore relevé qu'indépendamment de la valeur de l'expertise du Dr F______, celle-ci ignorait un élément essentiel : celui de la souffrance au travail. Le Dr G______ avait attesté que la patiente n'avait pas pu reprendre le travail en raison de douleurs très vives qu'elle ressentait lors de certains gestes, à environ 8/10. Le facteur déclenchant de ses douleurs musculaires était l'utilisation d'un clavier, ce qui excluait toute activité au sein de la banque. En substance, il reprenait les conclusions de son courrier du 12 juin 2017 et mettait en demeure AXA de verser au plus tard au 15 février 2018 la somme de CHF 42'765.- plus intérêts à 5 % l'an dès le 7 mars 2016, à défaut de quoi il saisirait la chambre des assurances sociales.

34.

Le 3 mai 2018, le Vice-Président du Tribunal de première instance a commis d’office Me EMERY pour la défense des intérêts de l’assurée.

35.

Par mémoire du 28 septembre 2018, l'assurée, représentée par son conseil, a assigné AXA par-devant la chambre de céans, sous suite de frais et dépens, en paiement d'une somme de CHF 33'742.55, se décomposant ainsi : trois cent quatre indemnités journalières à CHF 241.64 (du 21 septembre 2015 au 21 juillet 2016), soit la somme de CHF 73'458.55, dont à déduire les prestations de chômage perçues pendant ladite période, soit CHF 39'713.-, laissant un solde en faveur de la demanderesse de CHF 33'742.55 auquel s'ajoutait un intérêt moratoire de 5 % l'an dès le 7 mars 2016 (date moyenne). La demanderesse a fait valoir que l’expertise mise en œuvre par la défenderesse, qui n’était qu’un allégué, n’était pas probante, dès lors qu’elle se prononçait sur la capacité de travail uniquement sous un angle médico-théorique. Or, les douleurs dont la demanderesse souffrait au moment où la défenderesse avait mis un terme aux prestations avaient été objectivées par trois rapports médicaux. Ainsi, son état de santé ne lui permettait pas de retrouver un emploi dans la banque ou dans une autre activité adaptée. La demanderesse a produit, entre autres, un rapport du 31 janvier 2018 du Docteur K______, spécialiste FMH en médecine physique et réadaptation, posant le diagnostic d’omalgies chroniques à droite dans un contexte de tendinopathie de la face profonde du supraspinatus avec dyskinésie discrète de l’omoplate. Suite à la première consultation du 8 septembre 2017, la patiente avait amélioré la fonction et diminué les douleurs liées à son épaule ainsi que les muscles péri-scapulaire droite via le renforcement, la relaxation post-isométrique, le travail fonctionnel via autoexercices des rotateurs de l’épaule et des élévateurs/ abaisseurs ainsi que le gainage de la nuque et de la sangle lombo-abdominale. Ceci permettait actuellement un meilleur confort dans une position assise, mais la fatigabilité musculaire restait encore à travailler. Le médecin recommandait à l’assurée la poursuite de la physiothérapie après son déménagement dans le canton de Zurich.

36.

La défenderesse, représentée par son conseil, a répondu à la demande par mémoire du 21 décembre 2018. Elle a conclu au déboutement de la demanderesse de toutes ses conclusions, avec suite de frais et dépens, comprenant une équitable participation aux honoraires d'avocat. La défenderesse a rappelé que le Dr F______ s'était prononcé une première fois en août 2015, et une seconde en octobre 2016, lorsque la position de l'assurée et celle du Dr G______ lui avaient été soumises, pour appréciation. Il avait alors maintenu ses conclusions de 2015. En tant qu’employée de banque, la capacité de travail de l’assurée était complète, car ce métier était compatible avec les éventuelles limitations fonctionnelles dont elle souffrait. Le Dr E______, médecin traitant, partageait cet avis et n’avait plus signé d’arrêt de travail postérieurement à l’expertise de 2015. La demanderesse n'avait consulté le Dr G______ qu’à partir du 23 février 2016, mais ce n’était que le 4 mai 2016 que ce dernier avait établi un rapport, reçu le 20 juin 2016 par l’assureur, selon lequel l’incapacité de travail totale de sa patiente remonterait au 23 février 2016. Or, dans l’hypothèse contestée où ce rapport serait fondé quant à l’incapacité de travail attestée, les indemnités journalières y relatives ne seraient pas dues avant la réception de cette attestation, soit le 20 juin 2016, conformément à l’art. D2.1 des conditions générales d’assurance (ci-après : CGA). Comme, en application du contrat d’assurance, les indemnités journalières prenaient fin le 19 juin 2016, aucune prestation ne pourrait de toute manière lui être versée sur la base du rapport du Dr G______, au demeurant, non motivé et dénué de consistance. L'OCAI, de son côté, avait considéré que l'incapacité de travail était totale et définitive dès juin 2014 dans son activité habituelle, mais qu'elle disposait d'une CT de 70 % dans une activité adaptée à ses LF, dès octobre 2014, et de 100 % dès avril 2015, de sorte que la défenderesse avait versé les prestations bien au-delà de la date dès laquelle l'assurance-invalidité reconnaissait à l'assurée une CT totale dans une activité adaptée. L’OCAI avait d’ailleurs fixé le degré d’invalidité à 23.8 %, soit un taux inférieur à 25 %, après que la demanderesse ait refusé de bénéficier des mesures professionnelles qui lui avaient été proposées. Dans la mesure où les CGA

prévoyaient en leur art. B8.2 qu’une incapacité de travail inférieure à 25 % ne donnait pas droit au versement d’une indemnité, le degré d’incapacité de travail de 23,8 % retenu par l’OCAI ne donnerait pas droit aux prestations d’assurance-maladie fondées sur le contrat d’assurance. À supposer, ce que la défenderesse contestait, que l'incapacité de travail donnant droit à des indemnités journalières s'étendait au-delà du 21 septembre, soit dès le 22 septembre 2015, la demanderesse, dans la meilleure des hypothèses pour elle, ne pourrait prétendre aux indemnités journalières que jusqu'au 19 juin 2016 − et non pas jusqu'au 21 juillet 2016 comme elle l'alléguait. En substance, selon les conditions de la police d'assurance, la période de prestations était de cent sept trente jours, dont à déduire le délai de carence de trente jours, soit sept cents jours. En admettant que l'incapacité de travail avait commencé le 20 juin 2014, la période de sept cent trente jours se terminerait le 19 juin 2016. La défenderesse ayant payé les indemnités journalières jusque et y compris au 21 septembre 2015, elle ne resterait devoir entre le 22 septembre 2015 et le 19 juin 2016 que deux cent septante et une indemnités journalières, soit CHF 65'484.50, dont à déduire les prestations de chômage touchées d’octobre 2015 au 19 juin 2016, soit CHF 44'804.50 et non pas CHF 39'713.- comme le prétendait la demanderesse. Ainsi, dans la meilleure des hypothèses, elle ne pourrait prétendre au maximum à des indemnités journalières qu'à hauteur de CHF 20'680.- (CHF 65'484.50 – CHF 44'804.50). Enfin, si l’assurance-chômage avait accepté de payer des indemnités de chômage à la demanderesse, c’était précisément parce que cette dernière était capable de travailler à 100 %.

37.

Par courrier de son conseil du 28 janvier 2019, la demanderesse a renoncé à répliquer, précisant en revanche qu'elle sollicitait une audience de débats.

38.

La chambre de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle en date du 18 février 2019. À cette occasion, pour répondre à une question de son conseil qui l’invitait à expliquer l’origine de ses maux qui l’avaient poussée à ne pas vouloir reprendre son activité professionnelle dans la banque, la demanderesse a déclaré que ses douleurs avaient commencé dans le courant de 2014. Au début, il s’agissait de douleurs dans le bras droit. Elle pensait qu’avec un peu de physiothérapie, la situation s’améliorerait. Toutefois, avec le temps, sa durée d’incapacité de travail avait été prolongée de trois mois supplémentaires. Elle était à l’époque suivie par le Dr E______. Un matin, en se réveillant, elle n’arrivait pas à bouger son bras vers l’extérieur du corps, de sorte qu’elle s’était rendue aux urgences des HUG. Au mois de décembre 2014, des examens plus approfondis, à savoir une IRM à la Clinique de La Colline, avaient été effectués. Chaque fois que les investigations ne débouchaient pas sur un résultat concret, le Dr E______ l’envoyait faire d’autres examens, comme à la nuque, au dos, et il n’y avait toujours rien. Vers le début de l’été 2015, elle était alors allée à Cressy où elle a subi des massages. Au début, l’intervention du masseur était focalisée sur la mobilité du bras, et par la suite, l’approche avait été orientée vers un renforcement musculaire. Ce traitement, qui faisait très mal, avait rapidement été arrêté. Évoquant ses douleurs dans son entourage, une connaissance l’avait adressée à une nouvelle physiothérapeute à Onex qui avait une approche très sensible. Elle touchait la demanderesse très délicatement et cela permettait d’éliminer la douleur. Cela devait se situer dans le courant de l’été 2015, avant qu’elle ne soit convoquée pour un examen par le Cet examen s’était bien déroulé, de manière complète, l’expert lui ayant posé toutes les questions nécessaires, demandé les renseignements utiles au sujet de son dossier radiologique. Il avait même appelé la Clinique de la Colline pour se faire adresser les documents nécessaires. Il l’avait également examinée et procédé à une anamnèse familiale et au testing de son bras. Pendant l’examen, elle avait expliqué au médecin que sa difficulté ne tenait pas au fait même de réussir les mouvements, au testing, mais concernait beaucoup plus les conséquences de ces mouvements,

avec l’apparition des douleurs, après coup, douleurs qu’elle ressentait au quotidien. À la question de savoir si elle se souvenait que le médecin lui avait indiqué qu’il recommanderait la reprise du travail, la demanderesse a répondu que, d’après ses souvenirs, il lui en avait parlé très rapidement, mais il était focalisé sur l’IRM, lui affirmant qu’il ne voyait rien à cet examen. De son côté, elle ignorait à l’époque ce que cet examen devait montrer, elle pensait plutôt que l’on devait tout y voir, et elle avait alors expliqué au médecin comment apparaissaient les douleurs au quotidien tant dans les activités ménagères que lors de l’utilisation de l’ordinateur. Elle avait ensuite reçu la lettre du 8 septembre 2015 lui annonçant la fin des prestations au 21 septembre 2015 et contenant l’invitation à s’inscrire au chômage. Elle a confirmé qu’elle y avait été déclarée apte au placement et avoir touché des indemnités entières. À la question de savoir si le premier jour de ses douleurs correspondait bien au 20 juin 2014, jour où elle s’était rendue aux urgences des HUG, la demanderesse a répondu que l’apparition de ses douleurs devait plutôt remonter à fin mai, car au début, elle avait été, d’après ses souvenirs, à Chantepoulet et aux Grangettes, avant d’aller aux HUG le 20 juin 2014. En ce qui concernait l’AI, la première fois qu’elle s’y était rendue, c’était en janvier 2015. Il était vrai qu’on lui avait proposé des mesures de détection précoce sous forme de démarches tendant à aménager son poste de travail. Elle avait expliqué avoir déjà essayé de changer sa manière de se positionner notamment, ou de renforcer ses appuis du dos par exemple. À l’époque, les IRM venaient d’être réalisées et ses douleurs étaient très fortes, de sorte que, ayant mal, elle souhaitait que l’on trouve d’abord l’origine de ses douleurs avant qu’elle ne reprenne une activité. À la question de savoir si elle avait recouru contre les décisions de l’AI, la demanderesse a répondu qu’elle était plutôt anglophone et qu’elle mettait du temps à comprendre les choses en français. Elle avait été aidée par un Monsieur qui devait lui expliquer le système de l’AI, et qui, selon elle, avait trop traîné et dû manquer le délai pour recourir. Elle avait alors décidé de tout reprendre, autrement. Au début 2016 lorsqu’elle était au chômage, elle suivait les entretiens de conseil et

effectuait ses recherches d’emploi. Pendant cette période, elle ne se sentait toutefois pas bien, de sorte que, sur conseil du Dr E______, elle avait consulté en février ou mars 2016 un spécialiste de l’épaule, le Dr G______. Quand ce dernier l’avait examinée, il lui avait expliqué d’où venaient ses douleurs, ce qui avait été vérifié par une IRM, et elle avait été très heureuse qu’il ait finalement trouvé l’origine de ses douleurs. Il lui avait proposé non pas une opération mais une infiltration. Elle en avait subi deux, car après la première, les douleurs étaient réapparues. Finalement, comme elle ressentait toujours des douleurs, dans le haut du dos cette fois-ci à la hauteur de l’omoplate, le Dr G______ avait fini par lui dire qu’il ne pouvait pas faire grand-chose pour elle et l’avait envoyée aux Bains de Cressy. Elle avait entre-temps consulté un autre spécialiste qui était également arrivé aux mêmes conclusions que celles du Dr G______, puis un autre spécialiste qui avait essayé de déterminer si elle avait un nerf coincé. À Cressy, elle avait été suivie par deux physiothérapeutes avec lesquels elle avait travaillé sur le renforcement musculaire de l’omoplate. Après avoir changé encore d’orientation, en abandonnant Cressy pour se rapprocher des HUG où elle avait été examinée par des spécialistes de l’épaule et de la main, elle avait finalement rencontré un médecin qui lui avait dit où se trouvait le siège de ses douleurs et qui l’avait envoyée à Beau-Séjour où elle avait entrepris une nouvelle physiothérapie qui l’avait enfin soulagée. Elle était actuellement sur le chemin de la guérison. Elle avait pu reprendre le travail en février 2018, à Zurich à plein temps. Elle continuait ses exercices de physiothérapie dans cette ville où elle avait déjà eu des suivis par deux physiothérapeutes différents, le dernier depuis environ un mois. Le conseil de la défenderesse a déclaré que, si la chambre de céans estimait utile de procéder à des enquêtes, il proposait l’audition du Dr F______, le principe de cette audition étant laissé à l’appréciation de la chambre. Le conseil de la demanderesse a, de son côté, sollicité l’audition du Dr J______, et au besoin l’audition de Madame L______, amie de la demanderesse.

39.

Par mémoire du 18 mars 2019, la demanderesse a pris des conclusions motivées. Elle a sollicité préalablement l'audition du Dr J______ et de Mme L______, et conclu à la condamnation de la défenderesse à lui verser la somme de CHF 26'579.- avec intérêts à 5 % l'an dès le 7 mars 2016 (date moyenne), avec suite de frais et dépens. Il résultait des faits de la cause que la demanderesse, employée de banque, avait présenté dès le 20 juin 2014 une incapacité de travail complète. Elle avait été licenciée par son employeur le 16 janvier 2015 avec effet au 31 mars 2015. Sur la foi d'un rapport d'expert privé (Dr F______) désigné par la défenderesse, cette dernière avait cessé de verser des indemnités journalières dès le mois de septembre 2015. Malgré tous les efforts de la demanderesse, le fait d'utiliser le clavier d'ordinateur déclenchait des douleurs devenues insupportables, ce qui excluait toute activité au sein de la banque au-delà du mois de septembre 2015. Elle avait consulté divers médecins pour trouver l'origine de ses douleurs. Selon le Dr G______ (rapport du 13 mars 2017), si la mobilité articulaire était complète, les douleurs se déclenchaient dans les 30 à 60 minutes suivant les testings et mouvements de son épaule droite. Il ressortait finalement d'un rapport des HUG du 31 juillet 2017 que la demanderesse présentait un trouble de la statique avec une épaule droite un peu plus basse. Dans tous les mouvements, était constaté un asynchronisme de la scapula avec un décollement de cette dernière. La demanderesse avait bénéficié de nombreuses physiothérapies qui ne lui avaient pas apporté le soulagement nécessaire pour entreprendre une activité dans le domaine bancaire. Pendant sa période de chômage, elle n'avait trouvé aucun emploi en raison de son état de santé instable et handicapant pour lui permettre de reprendre une activité. Malgré le fait qu'elle n'avait plus repris d'activité depuis son licenciement, les douleurs avaient persisté, voire augmenté entre-temps. Elles irradiaient et empêchaient la demanderesse de dormir. La dernière physiothérapie entreprise à la clinique Beau- Séjour l'avait enfin soulagée, ce qui lui avait permis de reprendre le travail au mois de février 2018.

La demanderesse a fait valoir que plusieurs indices concrets remettaient en cause l'expertise du Dr F______ : les critères retenus par l'expert étaient pour le moins discutables, car ce dernier se bornait à décréter que la demanderesse n'avait pas de LF et qu'elle était parfaitement à même de reprendre une activité à plein temps comme employée de banque ; son diagnostic et son estimation de la CT de la demanderesse n'étaient pas confirmés par les autres médecins consultés, notamment le Dr G______ et les HUG (en particulier le Dr J______) ; la demanderesse n'avait fait preuve d'aucune mauvaise volonté pour reprendre le travail, mais au contraire, sans discontinuer, elle avait consulté divers médecins pour trouver l'origine des douleurs qui l'affectaient ; elle s'était soumise à de longues périodes de physiothérapie prescrite par ses médecins ; finalement, lorsque l'origine de ses douleurs avait pu être trouvée, une physiothérapie plus adéquate avait pu lui être proposée et elle avait retrouvé sa capacité de travail et un emploi à Zurich au mois de février 2018 ; il était vrai qu'elle n'avait pas donné suite aux propositions de l'OCAI consistant dans des aménagements de son poste de travail. Comme expliqué lors de son audition par la chambre de céans, les douleurs étaient si fortes qu'un aménagement du poste de travail était voué à l'échec, dès lors que l'origine de ses douleurs n'avait pas été diagnostiquée à l'époque. On ne saurait donc lui imputer une mauvaise volonté. En définitive, la défenderesse, qui avait le fardeau de la preuve, n'avait pas fourni les preuves justifiant la suppression des indemnités journalières dès le 21 septembre 2015. La défenderesse soutenait qu'ayant payé les indemnités journalières jusqu'au 21 septembre 2015, la demanderesse ne serait fondée à réclamer de telles indemnités depuis le 22 septembre 2015 que jusqu'au 19 juin 2016. Il n'était pas contesté que depuis le trente et unième jour, la durée des prestations était de sept cents jours. Sur cette base, la durée des indemnités à compter du 20 juillet 2014 se terminait le 12 juillet 2016. Les indemnités journalières devaient être versées du 22 septembre 2015 au 12 juillet 2016, ce qui représentait deux cent nonante-deux indemnités journalières à CHF 241.64, soit au total CHF 70'558.88. De cette somme, il y avait lieu d'imputer les indemnités de l'assurance-chômage, pendant la

période considérée, soit CHF 43'978.25, ce qui déterminait une perte de gain de CHF 26'579.75.

40.

La défenderesse s'est déterminée par mémoire du 12 avril 2019, concluant principalement au déboutement de la demanderesse de toutes ses conclusions, avec suite de frais et dépens comprenant une indemnité équitable à titre de participation aux frais et honoraires d'avocat. Elle a conclu subsidiairement, si par impossible la chambre de céans devait donner droit aux requêtes de la demanderesse tendant à l'audition des témoins qu'elle mentionnait, à la mise en œuvre d’une expertise qui devrait confirmer ou infirmer les explications du premier expert et de l'OCAI (allégués 17 à 24, 29 à 32 ainsi que 35 de la réponse du 21 décembre 2018) et à l'audition de l'expert (Dr F______).

La défenderesse a allégué que la société AXA Winterthur SA n'existait pas et par conséquent que la demande était formulée contre une société inexistante. Parmi de nombreuses autres sociétés comportant notamment le nom de AXA, il existait une société AXA Assurances SA (la défenderesse) qui répondait à la demande. Toutefois, la demanderesse n'ayant pas identifié la défenderesse à l'encontre de laquelle elle émettait des prétentions, elle pourrait être déboutée de ses conclusions, la défenderesse s'en rapportant à justice sur la question de savoir si la qualité des parties pouvait être rectifiée et que la défenderesse soit désignée par AXA Assurances SA en lieu et place de AXA Winterthur SA. Ceci dit, et dans l'hypothèse où la chambre de céans considèrerait que la défenderesse était bien AXA Assurances SA, cette dernière a observé que la demanderesse avait présenté une incapacité de travail à compter du 20 juin 2014, que les premières indemnités journalières lui avaient été payées dès le 20 juillet 2014, après l'échéance du délai d'attente de trente jours, et ce jusqu'au 21 septembre 2015. En tout état, la défenderesse contestant que la demanderesse fût incapable de travailler à 100 % postérieurement au 21 septembre 2015, ce n'était que jusqu'au 19 juin 2016 qu'elle pourrait prétendre au mieux à deux cent septante et une indemnités journalières. La défenderesse n'avait pas reçu, dans les délais requis contractuellement, de certificats médicaux attestant d'une incapacité de travail de la demanderesse pour la période s'étendant de septembre 2015 au 19 juin 2016. Ce n'était que le 20 juin 2016 qu'elle avait reçu, par l'intermédiaire d'un courrier du 16 juin 2016 de Caritas, mandataire de la demanderesse à l'époque, le certificat médical du Dr G______ (4 mai 2016) faisant état d'une incapacité de travail depuis février 2016. Le certificat médical de ce médecin était dénué de toute force probante pour un double motif : il était d'une part totalement inconsistant, faute d'être motivé de façon à pouvoir contredire l'expertise du Dr F______ ; il prétendait d'autre part rétroagir au 23 février 2016, soit un effet rétroactif d'environ trois mois, alors que les règles établies par la FMH autorisent généralement, s'agissant de la force probante d'un certificat médical, un effet rétroactif de trois jours au maximum (Revue Médicale

Suisse 2014 10 10742-5, spécifiquement 1743). S'agissant de l'avis de l'expert dans son rapport du 25 août 2015, il fallait signaler que l'examinateur avait pris contact, avant d'établir son expertise, avec le médecin traitant de la demanderesse, soit le Dr E______, lequel avait partagé l'avis de l'expert selon lequel la CT de la demanderesse était complète dans toute profession dans laquelle il n'y avait pas de port de charges supérieures à 3 kg, pas de mouvements au-delà de l'horizontale avec l'épaule droite et pas de mouvements répétitifs de cette épaule. Du reste, le médecin traitant n'avait plus signé d'arrêt de travail depuis que l'expert avait rendu son rapport le 25 août 2015. Preuve en était que la CT était entière. En outre, l'OCAI avait considéré que la CT de la demanderesse était de 100 %, dès le mois d'avril 2015, dans une activité adaptée aux LF (décision de l'OCAI du 8 décembre 2016 et projet de décision du 10 mai

2016). Or, la demanderesse ne s'était pas opposée à cette décision, ce qui tendait à démontrer que cette dernière était bien fondée. Il était par ailleurs rappelé que selon l'art. D2.1 des CGA, en cas de maladie susceptible d'entraîner le paiement de prestations, le preneur d'assurance ou l'ayant droit est tenu d'informer AXA dans les trente jours qui suivent la survenance de l'incapacité de travail, mais au plus tard cinq jours après l'expiration du délai d'attente convenu. Si la communication parvient à l'assureur plus de trois mois après la fin du délai d'attente, les prestations ne sont versées qu'à partir de la date de la déclaration, l'incapacité de travail présentée jusqu'alors étant prise en compte pour la durée des prestations. Or, le rapport du Dr G______ avait été reçu par AXA postérieurement à la fin hypothétique du droit aux indemnités journalières qui venaient à échéance le 19 juin 2016, puisqu'il avait été reçu le 20 juin suivant, raison pour laquelle, au vu de la disposition précitée, aucune prestation n'était due à la demanderesse. À ceci s'ajoutait que l'art. B8.2 CGA prévoit que, s'agissant de l'indemnité journalière, si l'incapacité de travail est inférieure à 25 %, elle ne donne pas droit au versement d'une indemnité. Or, l'OCAI avait retenu que la capacité de travail était de 100 % dès avril 2015 et que, s'agissant de la comparaison des revenus, celui sans invalidité était de CHF 106'167.- par an, alors qu'avec invalidité, il s'élevait à CHF 88'948.- par an, ce qui aboutissait à un degré d'invalidité de 23,8 %. Au vu de cette dernière disposition, aucune prestation ne saurait être allouée à la demanderesse, l'incapacité de travail de cette dernière étant, depuis avril 2015, inférieure à 25 %. Dans ses conclusions motivées du 18 mars 2019, la demanderesse sollicitait l'audition du Dr J______, lequel avait établi un rapport le 31 juillet 2017. Ce médecin étant intervenu plus d'une année après la période d'assurance en discussion, l'audition de ce dernier n'aurait aucune force probante, raison pour laquelle la défenderesse s'y opposait. Elle s'y opposait également dans la mesure où cette audition était inutile en application des articles des CGA susmentionnés. Quant à l'audition de Mme L______, cette dernière n'était pas médecin et n'avait donc aucune compétence pour déterminer quelle pourrait être l'incapacité de travail

de la demanderesse pendant la période considérée, et cas échéant son importance. En tout état, il était contesté que la demanderesse, pendant la période considérée, n'aurait pas pu utiliser un clavier d'ordinateur et qu'elle aurait été incapable d'exercer toute activité au sein d'une banque. La défenderesse a dénié toute valeur probante aux rapports des Drs G______ et J______ des 13 mars 2017 et 31 juillet 2017. Ils avaient en effet été établis plus d'une année après la fin du droit hypothétique aux prestations. En tant que la demanderesse alléguait que, pendant la période de chômage, elle n'avait trouvé aucun emploi en raison de sa santé, la défenderesse le contestait, relevant que si elle avait été incapable de travailler elle n'aurait pas pu percevoir les prestations de chômage. En tout état, tout allégué selon lequel la demanderesse aurait été incapable de travailler même partiellement postérieurement au 21 septembre 2015 était contesté. En vertu du principe de l'appréciation anticipée des preuves, la défenderesse sollicitait de la chambre de céans qu'elle statue sans autre instruction probatoire. En effet, dès lors que les indemnités journalières n’étaient dues que si l'incapacité de travail était supérieure à 25 %, au vu de la décision de l'OCAI qui retenait que depuis le mois d'avril 2015, la demanderesse était capable de travailler à 100 % et que son degré d'invalidité pouvait être évalué à 23.8 %, aucune indemnité journalière ne saurait être due à compter du 22 septembre 2015. À ceci s'ajoutait que le certificat du Dr G______ était parvenu postérieurement à la fin hypothétique du droit aux indemnités journalières. Il en allait de même du certificat du Dr J______ (datant de plus d'une année après la fin hypothétique des prestations). Ainsi, ce médecin ne saurait donner une appréciation sur la CT de la demanderesse une année avant son intervention. L'audition de ce dernier était au demeurant totalement inutile si l'on faisait application des dispositions des CGA susmentionnées. Il devait encore être rappelé qu'un moyen de preuve n'est régulièrement offert que lorsque l'offre de preuve se réfère clairement à l'allégué de fait qui doit être ainsi prouvé (arrêts du Tribunal fédéral 4A_370/2016 du 13 décembre 2016 consid 3.3 et 4A_414/2013 du 28 octobre 2013 consid 4. 4). Dans le cas d'espèce, la demanderesse n'indiquait pas pour quels allégués de fait

l'audition de son médecin était requise. Il en allait de même de l'audition de Mme L______, laquelle n'était d'ailleurs pas médecin. Par surabondance de moyens, il était pris acte du fait que la demanderesse, dans ses conclusions motivées du 18 mars 2019, avait réduit ses prestations de CHF 33'742.50 à CHF 26'579.75 après s'être rendu compte que son précédent calcul était erroné. Toutefois, ses calculs n’étaient toujours pas justes. En effet, si l'on comptait sept cents jours depuis le 20 juillet 2014, comme le retenait à juste titre la demanderesse, la date d'échéance des indemnités journalières était le 19 juin 2016 et non pas le 12 juillet 2016 comme l'avait calculé la demanderesse de façon erronée. La défenderesse a produit notamment un article intitulé « Certificat médical d’arrêt de travail et certificat médical de bonne santé : règles et usages », rédigé par les Docteurs M______, N______ et O______, publié dans la Revue médicale suisse 2014 (10 : 1742-5), indiquant en particulier qu’il arrive que le médecin soit sollicité pour établir un certificat médical a posteriori. Dans la mesure où le certificat peut être exigé par l’employeur dès le troisième ou le quatrième jour d’absence, selon la nature de l’affection, il est possible pour le médecin d’attester que trois jours auparavant, le patient était dans l’incapacité d’assumer son travail pour raison médicale. Le certificat établi a posteriori doit rester une exception et ne doit pas être antidaté. À ce sujet, la FMH recommande une grande prudence et conseille de bien préciser la date à laquelle le certificat est établi, la date de la première consultation et la date du début de l’incapacité. Le certificat ne peut être de durée indéterminée.

Il est de quatre semaines au maximum et implique de revoir le patient au moins une fois par mois afin d’évaluer la nécessité de le reconduire ou non.

41.

Le 24 avril 2019, la chambre de céans a informé les parties que la cause était gardée à juger.

42.

La demanderesse s'est prononcée sur les dernières écritures de la défenderesse par courrier du 2 mai 2019, en persistant dans ses conclusions. L'article de la Revue médicale Suisse auquel la défenderesse faisait référence ne prétendait pas, contrairement à ce qu'elle alléguait, qu'une durée de trois jours serait un maximum admissible quant à la valeur probante rétroactive d'un certificat médical. Il déclarait simplement que, dans le contexte du cas examiné, cette durée était admissible, mais sans jamais dire qu'il s'agirait d'un maximum. Un tel jugement relevait évidemment de la libre appréciation des preuves. La demanderesse a relevé que la doctrine admettait que les atteintes dites « organiques » puissent être découvertes longtemps après leur survenance et constatées postérieurement par certificat médical (voir notamment Rémy WYLER/Boris HEINZER, Droit du travail, 2015 p. 684; Philippe DUCOR, Certificat médical d'incapacité de travail rétroactif : possible ?, article du 11 décembre 2015). Dans le cas d'espèce, la demanderesse avait fourni suffisamment d'explications lors de son audition et avait expliqué de manière convaincante pour quelles raisons elle n'avait pas été en mesure de produire plus tôt de certificats médicaux à la défenderesse : elle n'avait pu le faire parce que son problème était complexe et avait fait dans un premier temps l'objet d'un mauvais diagnostic, et compte tenu du fait que son problème réel n'avait été découvert que par la suite, après de nombreuses consultations. Quant à la valeur probante de l'expertise du Dr F______, la demanderesse a rappelé qu'il s'agissait d'une expertise privée, qui n'avait donc pas qualité de moyen de preuve, et que, selon la jurisprudence elle ne constitue qu'une simple allégation de partie (ATF 141 III 433; ATF 140 III 24; ATF 132 II 83). Au vu du caractère incomplet du rapport d'expertise, il convenait de ne lui accorder aucune valeur probante, dès lors que cette expertise s'était contentée de poser un diagnostic incomplet, et qu'elle restait muette sur les segments qui faisaient réellement souffrir la demanderesse, à savoir une partie du dos, et non pas son épaule. La question n'était dès lors pas de savoir si l'expertise privée (Dr F______) pouvait faire obstacle à celle du Dr G______ ou inversement, puisque ces deux rapports se

trompaient de diagnostic, et étaient donc en soi l'un et l'autre irrelevants. En ignorant ce fait, la défenderesse se trompait de débat. Cette dernière prétendait également, en citant ses conditions générales, que la demanderesse aurait envoyé de manière tardive le rapport du Dr G______, de sorte qu'aucune prestation ne lui serait due. On peinait à comprendre le lien que la défenderesse prétendait établir entre la majeure et la mineure de son syllogisme, tant il était évident qu'il n'en existait aucun. On ne voyait pas en quoi le fait que le certificat de ce médecin serait parvenu à la défenderesse le 20 juin 2016 serait en lien avec le fait que l'assurée n'aurait pas informé à temps l'assureur de sa maladie.

Cette communication quant à l'incapacité de travail avait en effet été faite déjà bien plus tôt à l'assureur perte de gain. La demanderesse a en outre contesté les motifs invoqués par la défenderesse pour s'opposer à l'audition du Dr J______, de même en ce qui concernait l'audition de Mme L______. L'audition de cette dernière n'avait pas pour objet de déterminer l'incapacité de travail, mais de décrire les souffrances au quotidien de la demanderesse, afin de vérifier la véracité de ses déclarations, ceci dans la mesure où le témoin sollicité en avait une perception directe. Elle pourrait notamment convaincre la chambre de céans qu'au contraire de ce que prétendait la défenderesse, la demanderesse ne pouvait pas utiliser un clavier d'ordinateur ni travailler dans une banque. L’audition du Dr J______, quant à elle, ne saurait être écartée, au motif qu’elle aurait lieu après la période litigieuse. La demanderesse a produit un article intitulé « Certificat médical d’incapacité de travail rétroactif : possible ? », rédigé par le Professeur P______ le 11 décembre 2015, destiné aux membres de l’association des médecins du canton de Genève, indiquant qu’on ne peut d’emblée écarter un certificat médical rétroactif, mais que celui-ci peut toutefois s’avérer problématique. Un médecin ne peut juger que de façon assez limitée si la prétendue incapacité de travail existait déjà avant qu’il examine le patient. Un certificat médical rétroactif doit dans tous les cas contenir les éléments suivants : date du début de l’incapacité de travail, date de l’établissement du certificat médical et date du premier traitement ou de la première consultation. La durée de la rétroactivité ne devrait pas excéder quelques jours, en général trois à quatre jours, voire tout au plus une semaine selon la pathologie.

43.

La défenderesse a encore brièvement commenté les dernières écritures de la demanderesse, par courrier du 14 mai 2019. Elle a fait valoir que l'écriture de la demanderesse du 2 mai 2019 était tardive, dès lors que la chambre de céans avait communiqué aux parties le 24 avril 2019 que la cause était gardée à juger. La défenderesse a persisté dans ses conclusions et fait notamment derechef valoir que le rapport du Dr G______ du 4 mai 2016 faisant état d'une incapacité de travail depuis février 2016 n'était pas admissible, d'une part parce qu'il manquait totalement de consistance, et d'autre part, en raison de son effet rétroactif de près de trois mois. En outre, ce rapport, réceptionné par la défenderesse le 20 juin 2016 seulement, avait pour conséquence qu'aucune prestation n'était due par l'assureur, vu que la fin du droit hypothétique aux indemnités journalières s'était éteint le 19 juin 2016.