ATAS/1393/2012

1.

Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2.

Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est en conséquence recevable (art. 56 ss LPGA).

3.

Le litige porte sur le droit de l'assurée à des prestations AI, étant précisé que l'OAI a proposé le renvoi du dossier pour examen de mesures d'ordre professionnel, ce dont la Cour de céans prend acte.

4.

Lorsque la rente a été refusée parce que le degré d'invalidité était insuffisant, la nouvelle demande ne peut être examinée que si l'assuré rend plausible que son invalidité s'est modifiée de manière à influencer ses droits (art. 17 LPGA; art. 87 al. 3 et 4 du règlement sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 [RAI]). Cette exigence doit permettre à l'administration qui a précédemment rendu une décision de refus de prestations entrée en force, d'écarter sans plus ample examen de nouvelles demandes dans lesquelles l'assuré se borne à répéter les mêmes arguments, sans alléguer une modification des faits déterminants (ATF 130 V 68 consid. 5.2.3, 117 V 200 consid. 4b et les références).

Lorsqu'elle est saisie d'une nouvelle demande, l'administration doit commencer par examiner si les allégations de l'assuré sont, d'une manière générale, plausibles. Si tel n'est pas le cas, l'affaire est liquidée d'entrée de cause et sans autres investigations par un refus d'entrée en matière. A cet égard, l'administration se montrera d'autant plus exigeante pour apprécier le caractère plausible des allégations de l'assuré que le laps de temps qui s'est écoulé depuis sa décision antérieure est bref. Elle jouit sur ce point d'un certain pouvoir d'appréciation que le juge doit en principe respecter. Ainsi, le juge ne doit examiner comment l'administration a tranché la question de l'entrée en matière que lorsque ce point est litigieux, c'est-à-dire quand l'administration a refusé d'entrer en matière en se fondant sur l'art. 87 al. 4 RAI et que l'assuré a interjeté recours pour ce motif. Ce contrôle par l'autorité judiciaire n'est en revanche pas nécessaire lorsque l'administration est entrée en matière sur la nouvelle demande (ATF 109 V 114 consid. 2b), ce qui est précisément le cas en l'espèce.

Lorsque l'administration entre en matière sur la nouvelle demande, elle doit examiner l'affaire au fond et vérifier que la modification de l'invalidité ou de l'impotence rendue plausible par l'assuré est réellement intervenue; elle doit donc procéder de la même manière qu'en cas de révision au sens de l'art. 17 LPGA c'està-dire en en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale de rente et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (ATF 130 V 351 consid. 3.5.2 ; 125 V 369 consid. 2 et la référence; 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b) afin d'établir si un changement est intervenu.

Si l'administration arrive à la conclusion que l'invalidité ou l'impotence ne s'est pas modifiée depuis sa précédente décision, entrée en force, elle rejette la demande. Dans le cas contraire, elle doit encore examiner si la modification constatée suffit à fonder une invalidité ou une impotence donnant droit à prestations, et statuer en conséquence. En cas de recours, le même devoir de contrôle quant au fond incombe au juge (ATF 117 V 198 consid. 3a, 109 V 114 consid. 2a et b).

5.

En l'espèce, l'OAI est entré en matière, et a rejeté la demande.

6.

Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1er janvier 2008).

En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.

Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28 al. 2 LAI).

Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (ATFA non publié I 654/00 du 9 avril 2001, consid. 1).

Les atteintes à la santé psychique peuvent, comme les atteintes physiques, entraîner une invalidité au sens de l'art. 4 al. 1 LAI en liaison avec l'art. 8 LPGA. On ne considère pas comme des conséquences d'un état psychique maladif, donc pas comme des affections à prendre en charge par l'assurance-invalidité, les diminutions de la capacité de gain que l'assuré pourrait empêcher en faisant preuve de bonne volonté; la mesure de ce qui est exigible doit être déterminée aussi objectivement que possible (ATF 102 V 165; ATFA non publié I 786/04 du 19 janvier 2006, consid. 3.1).

Dans l'éventualité où des troubles psychiques ayant valeur de maladie sont finalement admis, il y a alors lieu d'évaluer le caractère exigible de la reprise d'une activité lucrative par l'assuré, au besoin moyennant un traitement thérapeutique. A cet effet, il faut examiner quelle est l'activité que l'on peut raisonnablement exiger de lui. Pour admettre l'existence d'une incapacité de gain causée par une atteinte à la santé mentale, il n'est donc pas décisif que l'assuré exerce une activité lucrative insuffisante; il faut bien plutôt se demander s'il y a lieu d'admettre que la mise à profit de sa capacité de travail ne peut, pratiquement, plus être raisonnablement exigée de lui, ou qu'elle serait même insupportable pour la société (ATF 127 V 294, consid. 4c, ATF 102 V 165; VSI 2001 p. 224 consid. 2b et les références). Ces principes sont valables, selon la jurisprudence, pour les psychopathies, les altérations du développement psychique (psychische Fehlentwicklungen), l'alcoolisme, la pharmacomanie, la toxicomanie et pour les névroses (RCC 1992 p. 182 consid. 2a et les références; ATFA non publié I 237/04 du 30 novembre 2004, consid. 4.2).

7.

Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration (ou le juge, s’il y a eu un recours) a besoin de documents qu’un médecin, éventuellement d’autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré est, à ce motif, incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF 125 V 256 consid. 4 et les références).

Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3).

Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins d'un assureur social aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions sont sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permet de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Etant donné l'importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l'impartialité de l'expert (ATF 125 V 351 consid. 3b/ee).

En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc).

On ajoutera qu'en cas de divergence d’opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral I 514/06 du 25 mai 2007 consid. 2.2.1, in SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (ATF non publié 9C_369/2008 du 5 mars 2009, consid. 2.2).

8.

Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 464 consid. 4a, ATF 122 III 219 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101 - Cst; SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 90 consid. 4b, ATF 122 V 157 consid. 1d).

9.

En l'espèce, il s'agit de comparer les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la dernière décision notifiée le 21 septembre 2009, et les circonstances régnant à l'époque de la décision de refus litigieuse, et plus particulièrement de déterminer s'il y a eu aggravation de l'état de santé.

10.

Le SMR avait réalisé un examen rhumatologique le 10 décembre 2007, à l'issue duquel il avait constaté un léger syndrome lombaire non déficitaire dans le cadre d'un trouble statique, de discopathies étagées protrusives et de dysbalances musculaires. La capacité de travail exigible avait été fixée à 85% dans l'activité habituelle et à 100% dans une activité adaptée, étant précisé que les limitations fonctionnelles impliquaient d'éviter les positions statiques prolongées debout, assise, en rotation-flexion du tronc et en porte-à-faux, ainsi que le bras droit au-delà de l'horizontal, limiter le port de charges à dix kilos occasionnellement et à cinq kilos en portant seulement avec le bras droit, proscrire le travail à la chaîne, ou sur machine vibrante.

Par décision du 24 avril 2008, l'OAI avait sur la base de ces conclusions rejeté la demande de prestations.

Par prononcé du 18 août 2009, confirmé le 21 septembre 2009, l'OAI avait considéré qu'aucun élément médical fondant une aggravation plausible de l'état de santé n'avait été mis en évidence et opposé un nouveau refus à l'assurée.

11.

Dans le cadre de la présente demande de prestations AI, les médecins du SMR ont procédé à un examen clinique bidisciplinaire le 9 novembre 2011. Le médecin rhumatologue a relevé la présence d'omalgies bilatérales chroniques sur pathologie dégénérative de la coiffe des rotateurs bilatérale, un status après réinsertion de la coiffe et acromioplastie de l'épaule droite en 2006, un status après réinertion de la coiffe des rotateurs et acromioplastie gauche en 2010, ainsi que des lombalgies mécaniques dans un contexte de troubles dégénératifs mineurs débutants. Le psychiatre a considéré que l'épisode dépressif actuel moyen, sans syndrome somatique, était en soi non-incapacitant. Les médecins du SMR ont ainsi conclu que l'incapacité de travail était de 100% dans l'activité habituelle, depuis mars 2010, date à laquelle l'assurée a subi l'intervention chirurgicale au niveau de l'épaule gauche, et que dès octobre 2010, la capacité de travail résiduelle dans l'activité habituelle était de 50% et dans une activité adaptée de 100%.

12.

La Cour de céans constate que les médecins du SMR ont examiné les points litigieux importants, que leur rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées, qu'il a été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales est claire et enfin que les conclusions sont bien motivées.

Le rapport SMR du 9 novembre 2011 peut dès lors être considéré comme ayant pleine valeur probante.

13.

Reste à examiner si les observations des médecins traitants permettraient de s'en écarter.

La Dresse E__________ a indiqué le 15 août 2011 que l'assurée souffrait d'un trouble dépressif, épisode actuel moyen, au moins depuis 2008 environ, et que cela impliquait une impossibilité de reprendre le travail, quelle que soit l'activité envisagée.

Le Dr B__________ a quant à lui mentionné, dans son rapport du 26 avril 2011, une fibromyalgie, un état dépressif grave et des lésions des sous et sus-épineux des deux épaules. Il estime l'incapacité de travail à 100% depuis mars 2010.

Le 21 juin 2012, le Dr H__________ a attesté que l'assurée ne pouvait, dans l'état actuel des choses, reprendre un travail de force.

Le Dr I__________ a, quant à lui, confirmé le diagnostic de trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen, sans syndrome somatique, posé par le SMR, précisant toutefois que l'assurée présentait en outre, de manière sporadique mais récurrente des idées suicidaires. Il a estimé sa capacité de travail à 50%, "étant donné la chronicisation de ce trouble dépressif modéré à sévère, selon les périodes, depuis plusieurs années et par la grande fatigabilité et asthénie de ma patiente".

Force est de constater que les médecins attestent d'un trouble dépressif, épisode actuel moyen, diagnostic déjà retenu par le médecin du SMR. Seul le Dr B__________ mentionne un état dépressif grave, sans motiver toutefois sa conclusion. De même le Dr I__________ fait-il état d'idées suicidaires, tout en précisant qu'elles surviennent de manière sporadique, avec un projet "peu élaboré". Les Drs E__________ et B__________ fixent l'incapacité de travail à 100%, quelle que soit l'activité envisagée ; le Dr I__________ à 50%. Il s'agit-là cependant d'appréciations différentes du même état de fait, que la Cour de céans ne saurait prendre en considération. Aucun des médecins ne fait du reste état d'une aggravation depuis septembre 2009.

Il y a donc lieu de considérer que l'assurée peut travailler depuis octobre 2010, à 50% dans son activité habituelle et à 100% dans une activité adaptée, sans qu'il soit nécessaire de procéder à des investigations supplémentaires.

14.

Il sied à ce stade de déterminer le degré d'invalidité.

Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être déterminé sur la base d'une comparaison des revenus. La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 128 V 29 consid. 1; ATF 104 V 135 consid. 2a et 2b).

Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et ATF 128 V 174).

Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA 2000 n°U 400 p. 381, consid. 2a). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF 129 V 222, consid. 4.3.1). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) édité par l'Office fédéral de la statistique. Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage ou rencontrait d'ores et déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire usuelles. On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (ATFA non publiés I 168/05 du 24 avril 2006, consid. 3.3 et B 80/01 du 17 octobre 2003, consid. 5.2.2).

Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu'elles résultent de l’ESS (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb).

La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). L'étendue de l'abattement justifié dans un cas concret relève du pouvoir d'appréciation (ATF 132 V 393, consid. 3.3). Cette évaluation ressortit en premier lieu à l'administration, qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. Le juge doit faire preuve de retenue lorsqu'il est amené à vérifier le bien-fondé d'une telle appréciation. L'examen porte alors sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans le cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Pour autant, le juge ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 126 V 75 consid. 6, ATF 123 V 150 consid. 2 et les références; ATF non publié 8C_337/2009 du 18 février 2010, consid. 7.5).

15.

En l'espèce, l'OAI a fixé le degré d'invalidité à 28,8% dans sa réponse du 31 juillet 2012, en lieu et place des 16%, initialement calculés. Il s'est fondé sur un revenu sans invalidité de 59'219 fr. (au lieu de 56'206 fr.) et un revenu avec invalidité de 47'455 fr.

16.

L'assurée conteste le taux d'abattement pris en considération par l'OAI pour le revenu avec invalidité, souhaitant que soit pris en compte un taux de 25%, soit le taux maximum. Il y a toutefois lieu de constater que l'OAI a d'ores et déjà retenu un taux de 20% dans le cadre de son nouveau calcul effectué en juillet 2012 (au lieu de 10%), lequel, compte tenu des circonstances du cas d'espèce, n'apparaît pas critiquable.

17.

L'assurée estime que le montant de 63'878 fr. devrait être retenu à titre de revenu sans invalidité. Elle rappelle qu'elle exerçait deux activités pour lesquelles, en 2004, elle réalisait les salaires de 50'700 fr. et 7'754 fr., qui correspondent bien à un revenu global 2010 de 63'878 fr. La question peut être laissée ouverte, dans la mesure où un calcul fondé sur un revenu sans invalidité de 63'878 fr. donnerait quoi qu'il en soit un degré d'invalidité ne dépassant pas 37% et n'ouvrirait, partant, pas le droit à une rente AI.

18.

Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté s'agissant de l'octroi d'une rente, et la cause renvoyée à l'OAI s'agissant de l'examen des mesures de réadaptation professionnelle.

Etant donné que depuis le 1er juillet 2006, la procédure n'est plus gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), il y a lieu de condamner le recourant au paiement d'un émolument de 200 fr.