ATAS/743/2017

1.

Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2.

La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable à la présente procédure.

3.

Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56ss LPGA).

4.

Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en cas d’intempéries pour 11 jours pendant la période du 10 au 27 janvier 2017, refusées dans la décision sujette à opposition du 14 mars 2017 confirmée sur opposition le 27 avril 2017.

5.

Selon l’art. 7 al. 2 let. d LACI, l’assurance fournit l’indemnité en cas d’intempéries. a. L’art. 42 LACI dispose que les travailleurs qui exercent leur activité dans des branches où les interruptions de travail sont fréquentes en raison des conditions météorologiques ont droit à l'indemnité en cas d'intempéries (ci-après l'indemnité) lorsque: a. ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS; b. et qu'ils subissent une perte de travail à prendre en considération [art. 43] (al. 1). Le Conseil fédéral détermine les branches, dans lesquelles l'indemnité peut être versée (al. 2). N'ont pas droit à l'indemnité, les personnes énumérées à l'art. 31, al. 3 LACI (al.3). Le Conseil fédéral a fait usage de la délégation législative prévue à l’art. 42 al. 2 LACI en édictant l’art. 65 de l’ordonnance sur l’assurance-chômage (OACI ; RS 837.02). En vertu de l’alinéa premier de cette disposition, l'indemnité en cas d'intempéries peut être versée dans les branches suivantes: bâtiment et génie civil, charpenterie, taille de pierre et carrières (let. a); extraction de sable et gravier (let. b); construction de voies ferrées et de conduites en plein air (let. c);

aménagements extérieurs (jardins) (let. d); sylviculture, pépinières et extraction de tourbe, dans la mesure où ces activités ne sont pas des activités accessoires exercées parallèlement à une exploitation agricole (let. e); extraction de terre glaise et tuilerie (let. f); pêche professionnelle (let. g); transports dans la mesure où les véhicules sont occupés exclusivement au transport de matériaux d'excavation et de construction vers ou à partir des chantiers ou au transport de matériaux provenant de lieux d'extraction de sable et de gravier (let. h); scierie (let. i). b. Aux termes de l’art. 43 al. 1 LACI, pour que la perte de travail soit prise en considération, il faut: - qu'elle soit exclusivement imputable aux conditions météorologiques (let. a); - que la poursuite des travaux soit techniquement impossible en dépit de mesures de protection suffisantes, engendre des coûts disproportionnés ou ne puisse être exigée des travailleurs (let. b) et qu'elle soit annoncée par l'employeur conformément aux règles prescrites (let. c). Les trois conditions prévues à l’art. 43 al. 1 LACI doivent être remplies cumulativement. S’agissant de la lettre a, elle soumet le droit à l’indemnité en cas d’intempéries à une condition de causalité directe entre les conditions de temps défavorables et les pertes de travail dans les entreprises touchées. L’indemnité en cas d’intempéries ne peut être versée que si l’entreprise qui fait valoir cette prestation subit une perte de travail causée exclusivement par les conditions météorologiques. Il faut aussi que les intempéries affectent le lieu du travail. Les pertes de travail dues à la perte de clientèle et au retard dans l’exécution de travaux préalables ne sont pas prises en considération (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, nn. 6 et 7 ad art. 43). Les conditions météorologiques constituent donc la condition essentielle du droit à l’indemnité en cas d’intempéries. Cependant, ni la loi ni l’ordonnance ne définissent les conditions météorologiques. Il faut entendre par là les actions atmosphériques telles que la pluie, la neige, la grêle, le brouillard, le froid, la chaleur, les tempêtes, l’humidité et la sécheresse. Elles désignent également les conséquences de ces phénomènes atmosphériques, tels que la glace, les inondations, les crues, l’envasement, les

glissements de terrain ou ravinements. L’influence de la météo doit être telle que le travail ne peut pas être poursuivi pour des motifs techniques, économiques ou liés aux travailleurs et ce malgré des mesures de protection suffisantes. Il ne doit pas s’agir de conditions climatiques exceptionnelles, il suffit que la perte de travail leur soit imputable (Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2ème éd. 2007, pp. 2345-2346 n. 551). c. Selon l'art. 45 LACI relatif à l'avis de l'interruption de travail et examen du cas, le Conseil fédéral règle la procédure d'avis (al. 1). Lorsque l'autorité cantonale doute que la perte de travail puisse être prise en considération, elle examine le cas de façon appropriée. Si elle estime que la perte de travail ne peut être prise en considération ou si celle-ci a été annoncée trop tard, elle s'oppose par décision au versement de l'indemnité. Dans chaque cas, elle informe l'employeur et la caisse qu'il a désignée (al.4). Selon la doctrine, la procédure d’avis a notamment pour but de permettre à l’autorité d’examiner si les conditions du droit à l’indemnité sont réunies, en particulier les conditions météorologiques, de vérifier l’existence des chantiers ainsi que la durée des travaux (RUBIN, op. cit. , n. 1 ad art. 45). La perte de travail prise en considération est celle qui correspond à la durée supposée des travaux dans des conditions météorologiques normales. Lorsque l’interruption de travail dépasse le temps qu’aurait pris l’exécution des travaux dans des circonstances usuelles – par exemple en raison d’un manque de contrats – elle n’est plus causée exclusivement par les conditions météorologiques et n’a pas à être indemnisée en vertu de l’art. 43 LACI (JAB 1999 p. 473 consid. 9). Selon la pratique administrative, les indications concrètes concernant le chantier doivent être attestées par exemple au moyen de la confirmation du mandat, d’un contrat d’entreprise, du programme actuel de construction, d’une confirmation du maître d’ouvrage ou du mandant ou de la direction du chantier, ou au moyen de factures. Il est possible d’attester de la vraisemblance de l’existence du chantier, entre autres, au moyen de photographies (Bulletin LACI INTEMP publié par le SECO, ch. G 9). Le Conseil fédéral a fait usage de la délégation législative prévue à l’art. 45 al. 1

LACI en édictant l'art 69 OACI selon lequel l'employeur est tenu d'aviser l'autorité cantonale, au moyen de la formule du SECO, de la perte de travail due aux intempéries, au plus tard le cinquième jour du mois civil suivant (al.1). Lorsque l'employeur a communiqué avec retard, sans raison valable, la perte de travail due aux intempéries, le début du droit à l'indemnité est repoussé d'autant (al. 2). L'autorité cantonale détermine par décision les jours pour lesquels l'indemnité en cas d'intempéries peut être octroyée. Ainsi, comme le rappelle RUBIN (op.cit. ad art. 45 p. 410 et réf. citées), l'art. 45 LACI règle la procédure d'avis et de décision. La procédure d'avis a pour but de permettre à l'autorité d'examiner si les conditions du droit à l'indemnité en cas d'intempéries sont réunies (en particulier les conditions météorologiques durant les jours annoncés de perte de travail, de vérifier l'existence des chantiers ainsi que la durée des travaux. Cette procédure vise à limiter les abus de favoriser la diminution du dommage à l'assurance (arrêt 8C_838/2008 consid. 3)… La décision de l'autorité cantonale constitue quant à elle une décision de principe permettant à la caisse d'indemniser lorsque les conditions d'indemnisation sont réunies. Initialement l'employeur était tenu d'aviser immédiatement l'autorité concernant les interruptions de travail pour lesquelles il entendait faire valoir le droit à l'indemnité en cas d'intempéries. En cas d'interruption de travail continue, l'avis devait être renouvelé tous les 7 jours. Les contrôles administratifs ne suivaient pas durant la mauvaise saison, de sorte que la première révision de la LACI a instauré l'avis mensuel unique, plus simple. La procédure d'avis (art. 45 al. 1 LACI) doit être distinguée de l'exercice du droit à l'indemnité (art. 47 LACI). L'annonce et l'exercice du droit sont toujours soumis à des délais spécifiques. L'avis constitue la première démarche de l'employeur (déclaration d'arrêt de travail). Cet avis est envoyé à l'autorité cantonale compétente, qui doit tout d'abord vérifier les conditions du droit à l'indemnité en cas d'intempéries, puis statuer. Quant au droit, il s'exerce dans un deuxième temps et auprès de la caisse de chômage, laquelle est chargée de procéder à diverses vérifications spécifiques avant de calculer l'étendue de l'indemnisation et de verser

les prestations. Le respect de la procédure d'avis est une condition formelle du droit et non une simple prescription d'ordre (art. 42 alinéa 1 let.c LACI ; DTA 1988 p. 121 consid. 1). Le délai prévu à l'art. 69 OACI est un délai de déchéance qui ne peut être ni prolongé ni suspendu (ATF 110 V 339 ; DTA 1993/1994 p. 150 consid. 2). Il peut toutefois être restitué en cas de raison valable, c'est-à-dire aux conditions de l'art. 41 LPGA. Ainsi, lorsque l'employeur avise avec retard, sans raison valable, le début du droit à l'indemnité n'est pas périmé mais simplement repoussé d'autant, c'est-àdire de la durée du retard (RUBIN, op. cit. ad art. 45 al 2 p. 411 ch.4). Selon l'art. 41 LPGA si le requérant ou son mandataire a été empêché, sans sa faute, d'agir dans le délai fixé, celui-ci est restitué pour autant que, dans les 30 jours à compter de celui où l'empêchement a cessé, le requérant ou son mandataire ait déposé une demande motivée de restitution et ait accompli l'acte omis. Par empêchement non fautif d'accomplir un acte de procédure, il faut comprendre non seulement l'impossibilité objective ou la force majeure - par exemple en raison d'une maladie psychique entraînant une incapacité de discernement (ATF 108 V 226 consid. 4 ; voir également l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 468/05 du 12 octobre 2005 consid. 3.1) -, mais également l'impossibilité subjective due à des circonstances personnelles ou une erreur excusables. La maladie peut être considérée comme un empêchement non fautif et, par conséquent, permettre une restitution d'un délai de recours, si elle met la partie recourante ou son représentant légal objectivement ou subjectivement dans l'impossibilité d'agir par soi-même ou de charger une tierce personne d'agir en son nom dans le délai (ATF 119 II 86 consid. 2 ; ATF 112 V 255 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_209/2012 du 26 juin 2012 consid. 3.1). Ces circonstances doivent être appréciées objectivement: est non fautive toute circonstance qui aurait empêché un plaideur – respectivement un mandataire – consciencieux d’agir dans le délai fixé. Un accident ou une maladie peut constituer, selon les circonstances, une cause légitime de restitution du délai au sens des dispositions précitées (ATF 108 V 109 consid. 2c). En revanche, l’ignorance du droit n’est en principe pas une excuse valable pour se voir accorder une restitution

de délai (RCC 1968 586 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 63/01 du 15 juin 2001 consid. 2). S'agissant de cette notion d'empêchement non fautif, condition pour qu'un délai puisse être restitué, la doctrine la jurisprudence considère qu'en assurance-chômage, la notion d'excuse valable, au sens de l'art. 42 al. 2 et 58 al. 4 OACI, ou celle de raison valable, au sens de l'art. 69 al. 2 OACI correspondent à cette notion d'empêchement non fautif (ATF 114 V 123 consid. 3b; RUBIN op.cit. ad art. 1 note 34 et ss notamment 36).

6.

Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b; ATF 125 V 193 consid. 2). Aussi n'existe-til pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré et le défaut de preuve va au détriment de la partie qui entendait tirer un droit du fait non prouvé (ATF 126 V 319 consid. 5a ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 339/03 du 19 novembre 2003 consid. 2). Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 122 II 469 consid. 4a ; 122 III 223 consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b ; 122 V 162 consid. 1d).

7.

La recourante a annoncé une perte de travail concernant des jours ouvrables en janvier 2017, soit les 10,16, 17,18, 19, 20, 23, 24, 25, 26 et 27. Il est établi et non contesté que la recourante a annoncé la perte de travail pour les jours concernés du mois de janvier 2017, par courrier posté le 3 mars 2017, soit avec vingt-six jours de retard par rapport au délai fixé par l'art. 69 al.1 OACI (au plus tard le cinquième jour du mois civil suivant), soit le 5 février 2017. a. La recourante ne conteste pas le retard, ni dans son principe, ni dans sa quotité, mais elle invoque, dans un premier moyen, comme motif de ce dépôt tardif, d'importants changements administratifs en son sein, et notamment le fait que la collaboratrice chargée d'annoncer l'avis d'interruption de travail pour cause d'intempéries était arrivée à son poste la semaine précédente et qu'elle s'efforçait de régler les principales urgences administratives. Entendu en comparution personnelle, l'administrateur de la société, - dont il sied d'observer que ses fonctions d'organe de la recourante remontent à l'origine de la société, le 19 septembre 2014, à l'époque en tant qu'administrateur secrétaire avec signature collective à deux, et dès le 20 juillet 2015 en tant qu'administrateur unique avec signature individuelle - a précisé au sujet des causes de ce retard qu'il n'avait personnellement pas d'expérience dans le domaine, d'une part, mais que d'autre part cette société, née des cendres d'une autre entreprise de la construction, y avait trouvé un vrai désordre administratif, qui était en train d'être corrigé mais qui devait encore prendre un certain temps. Comme cela a été rappelé ci-dessus, le système légal mis en place et ses dispositions d'exécution prévoient le déroulement de la procédure en deux phases. En premier lieu l'avis à l'autorité compétente des jours du mois concerné pour lesquels est survenue une interruption de travail pour cause d'intempéries, doit être adressé au plus tard le cinquième jour du mois suivant. L'art. 69 al.2 OACI fixe les conséquences d'un retard « sans raison valable » dans cet avis, ce qui permet le cas échéant à l'entreprise et moyennant la preuve d'une raison valable, de ne pas subir les conséquences de ce retard, respectivement de se voir accorder une restitution de délai au sens de l'art. 41 LPGA, si elle démontre que l'empêchement n'était pas fautif.

Les circonstances et motifs invoqués doivent être appréciés objectivement, c'est-àdire en fonction de ce qui peut raisonnablement être exigé de la personne qui a manqué un délai. Dans le cas d'espèce, on ne saurait admettre comme raison excusable au retard litigieux l'absence d'expérience de l'administrateur dans le domaine concerné, et pas davantage le désordre administratif allégué. En effet, selon la jurisprudence, la méconnaissance d'un droit ou le défaut de diligence exigible ne sont pas des motifs valables au sens des dispositions concernées. En conséquence, les motifs invoqués par la recourante pour tenter de justifier son retard ne sont manifestement pas des raisons valables au sens de l'art. 69 al. 2 OACI, de sorte que c'est à juste titre que l'autorité intimée n'en a pas tenu compte, et a fixé au 5 février 2017 le début du droit à l'indemnité, le reportant ainsi de vingtsix jours (durée du retard) dès le premier jour qui aurait été susceptible d'être indemnisé selon l'annonce de l'entreprise (10 janvier 2017). Ce premier moyen n'est donc pas fondé, et il sera écarté. b. La recourante, dans un second grief, reproche à l'autorité intimée d'avoir méconnu le but du délai d'annonce institué par l'art. 69 al. 1 OACI, consistant à permettre à l'autorité de vérifier de manière fiable les conditions du droit à l'indemnité. Selon la recourante, le non-respect de ce délai peut certes décharger l'autorité de devoir examiner le cas en effectuant au besoin les vérifications nécessaires sur place, si celles-ci ne sont plus possibles en raison du temps écoulé, mais ne saurait priver de plein droit l'ayant droit de toute indemnité sur la période considérée, si par ailleurs toutes les conditions d'octroi de l'indemnisation sont réunies. Ce faisant, l'autorité intimée aurait privé l'administré des autres moyens de preuve à sa disposition pour démontrer son droit à l'indemnité. En appliquant comme elle l'a fait l'art. 69 al. 2 OACI, soit en repoussant l'ouverture du droit aux indemnités au 5 février 2017, cela revenait en pratique à refuser toute indemnisation alors même que toutes les conditions posées à l'obtention d'une indemnité pendant les jours concernés par l'avis litigieux (pour les trois chantiers concernés) étaient réunies. La recourante ne saurait être suivie. Il y a tout d'abord lieu d'observer que si la LACI vise à garantir aux personnes

assurées une compensation convenable du manque à gagner causé par le chômage, la réduction de l'horaire de travail, les intempéries et l'insolvabilité de l'employeur, elle fixe néanmoins des conditions pour chaque type de prestation qui, si elles ne sont pas réunies, ne donnent pas droit aux indemnités concernées. Parmi les conditions requises pour pouvoir prétendre au droit à l'indemnisation à raison d'intempéries, figure le respect du délai fixé par l'art. 69 al. 1 OACI, qui est une condition formelle du droit et non une simple prescription d'ordre. Les conséquences d'un retard dans le dépôt de l'avis sont clairement énoncées à l'art. 69 al. 2 OACI : il ne s'agit pas, purement et simplement, d'un délai de péremption - comme c'est le cas, par exemple, en matière de délais de recours -: les conséquences du retard sont atténuées, en ce sens que, sous réserve d'un retard excusable – non réalisé en l'espèce -, le début du droit à l'indemnité est reporté de la durée du retard. Il tombe sous le sens que plus le retard est conséquent, plus le report entamera le nombre de jours d'indemnités sollicités pendant le mois concerné, jusqu'à dépasser le dernier jour pour lequel l'avis d'interruption de travail avait été donné, comme en l'espèce. Il est dès lors logique que, dans le cas particulier, le retard étant si conséquent que le début du droit éventuel a été reporté à un jour postérieur à la fin du mois pour lequel l'avis d'interruption du travail avait été donné. Aucun des jours de janvier 2017 annoncés ne pouvait donc donner lieu à un éventuel droit à l'indemnité, ceci même si les autres conditions du droit à l'indemnité étaient réunies. Contrairement à ce que soutient la recourante, on ne saurait considérer que la décision entreprise s'écarte de l'esprit de la législation applicable, dont le texte est parfaitement clair, en particulier s'agissant de l'importance du délai d'avis et des conséquences du non-respect de celui-ci. On relèvera à ce sujet que le législateur a souhaité poser des conditions restrictives à la réalisation du droit éventuel à ce type d'indemnités, et notamment en posant des délais à chaque étape de la procédure. S'agissant du délai litigieux, il a été particulièrement attentif à cet aspect des conditions qu'il a posées pour faire valoir le droit à de telles prétentions. En effet,

lors de l'adoption de la LACI, l'art. 45 aLACI prévoyait que l'employeur était tenu d'aviser " immédiatement " l'autorité cantonale de son intention de faire valoir le droit à l'indemnité, et en cas d'interruption de travail continue et de longue durée, l'avis devait être répété chaque semaine. (RO 1982 2184 ss 2201), et l'art. 69 aOACI stipulait que l'employeur était tenu d'annoncer la perte de travail due aux intempéries au plus tard le prochain jour ouvrable, samedi excepté. En cas d'annonce tardive, sans raison valable, de la perte de travail celle-ci n'était prise en considération qu'à partir du jour de l'avis (RO 1983 1205ss 1228). Comme on l'a vu précédemment, ce régime a été assoupli lors de la première révision de la LACI, pour des raisons pratiques. Si le régime actuellement en cours est plus souple que le précédent, il n'empêche que le principe est resté le même. Or, à suivre l'argumentation de la recourante, le principe même du délai d'avis et la conséquence du non-respect de ce délai seraient totalement vidés de leur sens si l'entreprise, respectant ou non ce délai, conservait en tout temps la possibilité d'exercer son droit et de prétendre au versement de l'indemnité, à la seule condition de rapporter la preuve de la réalisation des autres conditions légales (conditions météorologiques, existence d'un contrat,…). Tel n'est manifestement pas ce qu'a voulu le législateur. c. Au vu de ce qui précède, la recourante ne sera pas admise à faire la preuve de ce que les autres conditions du droit à l'indemnité seraient réalisées dans le cas d'espèce ; dès lors - même réunies - elles ne changeraient rien à l'issue du litige.

8.

En tous points mal fondé, le recours sera donc rejeté.

9.

Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA et 89H LPA)