ATAS/840/2008

1.

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 5 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-accidents du 20 mars 1981 (LAA).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2.

La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-accidents. Etant donné que les faits déterminants se sont réalisés en partie avant et après l’entrée en vigueur de la LPGA, le droit aux prestations en espèces doit être examiné au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2002 et en fonction de la nouvelle réglementation légale après cette date (ATF 130 V 445 et les références; cf. aussi ATF 130 V 329).

3.

Les recours ont été formés en temps utile, les 1er novembre 2007 et 16 février 2008, dans le délai de trente jours (art. 60 al. 1 LPGA) courant dès le 3 octobre 2007, respectivement le 24 janvier 2008 (cf. art. 38 al. 1 et 39 al. 2 LPGA). Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, les recours sont recevables (art. 56 ss LPGA).

4.

Le litige porte sur le droit du recourant à des indemnités journalières du 31 mars 1997 au 26 juillet 2004 et à une rente d’invalidité dès le 1er octobre 2007 ainsi que sur la fixation du gain assuré.

5.

Selon l'art. 6 al. 1 LAA, les prestations d'assurance sont allouées en cas d'accident professionnel, d'accident non professionnel et de maladie professionnelle. Conformément à l'art. 16 LAA, l'assuré totalement ou partiellement incapable de travailler à la suite d'un accident a droit à une indemnité journalière (al. 1). Le droit à cette indemnité naît le troisième jour qui suit l'accident. Il s'éteint dès que l'assuré a recouvré sa pleine capacité de travail, dès qu'une rente est versée ou dès que l'assuré décède (al. 2). Il s'éteint également si l'incapacité de travail subsiste, mais qu'elle n'est plus en relation de causalité avec une atteinte à la santé d'origine accidentelle (ATFA non publié du 8 octobre 2004, U 193/03, consid. 3). Le droit à l'indemnité suppose, cumulativement, l'existence d'un lien de causalité naturelle (ATF 129 V 181 consid. 3.1 et les références) et adéquate (ATF 129 V 181 consid.

3.2

et la référence) entre l'événement assuré et l'atteinte à la santé. Le point de savoir si et dans quelle mesure une atteinte à la santé imputable à un accident a causé effectivement une incapacité de travail (ou de gain) donnant droit à des prestations, doit être tranché selon la règle de la vraisemblance prépondérante, usuelle en droit des assurances sociales (ATF 126 V 360 consid. 5b).

Une personne est considérée comme incapable de travailler lorsque, pour cause d'atteinte à la santé, elle ne peut plus exercer son activité habituelle ou ne peut l'exercer que d'une manière limitée ou encore qu'avec le risque d'aggraver son état, ou n'est pas en mesure de pratiquer une autre activité adaptée à son état de santé. Le taux de l'incapacité de travail s'apprécie au regard de la profession de l'assuré aussi longtemps que l'on ne peut raisonnablement exiger de lui qu'il utilise dans un autre secteur sa capacité résiduelle de travail (ATF 115 V 133 consid. 2, 404 consid. 2; ATFA non publié du 29 août 2006, U 264/05, consid. 3).

Les prestations d'assurance sont également allouées en cas de rechutes et de séquelles tardives (art. 11 OLAA). Selon la jurisprudence, les rechutes et les séquelles tardives ont ceci en commun qu'elles sont attribuables à une atteinte à la santé qui, en apparence seulement, mais non dans les faits, était considérée comme guérie. Il y a rechute lorsque c'est la même maladie qui se manifeste à nouveau. On parle de séquelles tardives lorsqu'une atteinte apparemment guérie produit, au cours d'un laps de temps prolongé, des modifications organiques ou psychiques qui conduisent souvent à un état pathologique différent (ATF 123 V 138 consid. 3a et les références).

6.

Selon l'art. 18 al. 1 LAA, l'assuré invalide (art. 8 LPGA) à 10 % au moins par suite d'un accident a droit à une rente d'invalidité. Est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée (art. 8 al. 1 LPGA). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA).

7.

La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4, 122 V 158 s. consid. 1b, 105 V 158 consid. 1; ATFA non publié du 13 octobre 2004, U 345/03, consid. 3.2).

Selon le principe de la libre appréciation des preuves, le juge apprécie librement les preuves médicales qu'il a recueillies, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle que soit la provenance, puis décider s'ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. S'il existe des avis contradictoires, il ne peut trancher l'affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion plutôt qu'une autre. En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant c'est que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 351 consid. 3a, 122 V 157 consid. 1c et les références; ATF non publié du 23 juin 2008,9C_773/2007, consid. 2.1). Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances (ci-après : TFA) a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, lorsque, au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permette de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb).

En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb et cc).

8.

Le recourant allègue que, depuis l’accident du 23 février 1996, il ne présente aucune capacité de gain, ni partielle, ni totale dans une activité adaptée et que son état de santé n’a cessé de se dégrader. Il reproche à l’intimée et aux divers tribunaux d’avoir privilégié les avis des Drs E________ et D________ au détriment de ceux des Drs H________ et B________. Pour sa part, sur la base des rapports d’expertise des Drs C________ et E________ ainsi que l’arrêt du TFA du 12 mai 2005, l’intimée considère que l’assuré a disposé d’une capacité de travail entière pour la période du 31 mars 1997 au 26 juillet 2004 lui permettant d’exercer une activité lucrative adaptée excluant toute perte de gain. En outre, elle adopte la même position pour la période postérieure en se référant également à l’arrêt du TFA de 2005 et au refus de l’OCAI d’entrer en matière sur une demande de révision de sa décision de refus de rente confirmée tant par le Tribunal de céans que par le TFA. En définitive, l’intimée a versé une indemnité journalière compensant une incapacité de travail de 100 % du 23 février au 10 novembre 1996, 80 % du 11 novembre au 1er décembre 1996, 50 % du 2 décembre 1996 au 31 mars 1997 et 100 % du 26 juillet 2004 au 30 septembre 2007.

Pour la période du 23 février 1996 au 31 mars 1997, tant la question de l’incapacité de travail que celle de la persistance du lien de causalité entre l’accident et l’incapacité de travail ont fait l’objet d’une procédure judiciaire qui a donné lieu à l’arrêt de renvoi du TFA du 31 janvier 2001 pour mise en œuvre par l’intimée d’une expertise afin de déterminer si le statu quo sine vel ante avait été atteint et le degré exact de l’incapacité de travail dont l’assureurs-accidents devait répondre.

Par conséquent, il convient en premier lieu d’examiner si le rapport d’expertise du Dr E________ du 10 janvier 2003 répond à ces questions et a une valeur probante.

Il ressort clairement dudit rapport d’expertise que l’atteinte à la santé est la conséquence de l’accident du 23 février 1996 qui a déclenché un état douloureux incoercible de la région trapézo-métacarpienne droite ayant nécessité une arthrodèse qui ne s’est pas consolidée car un des implants s’est fracturé ce qui a provoqué la persistance d’un état douloureux accompagné d’un flexum de l’auriculaire droit. Selon l’expert cette évolution suffit à expliquer tant les douleurs de la main droite que la pérennisation d’une dystrophie sympathique réflexe imputable à ces circonstances et à la situation conflictuelle secondaire. Par conséquent, l’expert considère que le statu quo sine vel ante n’est pas atteint. Quant à la capacité de travail, ainsi que le Tribunal de céans l’a déjà retenu dans son arrêt du 19 mai 2004 (ATAS/380/2004), l’expert admet que l’état de santé de l’assuré ne lui permet pas d’accomplir de manière normale une activité de garçon d’office, mais qu’il serait tout de même en mesure d’accomplir à plein temps toute activité n’impliquant pas une sollicitation en force du membre supérieur droit pour autant qu’elle ne soit pas effectuée en milieu confiné. Par conséquent, contrairement à ce que soutient le recourant, la réserve que l’expert a exprimée au sujet de la consolidation de l’arthrodèse lors de l’appréciation de la capacité de travail ne vaut que pour les activités physiques et non pour les activités ne sollicitant pas en force le membre droit.

Après avoir procédé à une anamnèse et à un examen clinique, le Dr E________ a établi son rapport d’expertise au terme d'une analyse exhaustive du dossier, en se basant sur les diverses appréciations médicales y figurant et en procédant, d’une part, à des nouveaux examens radiologiques des mains et poignets ainsi que de l’épaule droite de même qu’à un bilan électromyographique en septembre 2002, d’autre part, à une scintigraphie osseuse des membres supérieurs et du rachis en octobre 2002. Les explications qu’il a données sur la description et l'appréciation des interférences médicales sont suffisamment claires pour évaluer la situation du recourant. L’expert s’est exprimé sur l'évolution de l'état de santé, sur la question du lien de causalité naturelle et sur la capacité de travail résiduelle. Ses conclusions sont cohérentes et convaincantes en tant qu’elles ne sont contredites par aucune pièce du dossier médical. Par conséquent, son rapport remplit toutes les conditions jurisprudentielles permettant de lui reconnaître une pleine valeur probante (cf. ATF 125 V 352 consid. 3a et la référence).

Seul parmi tous les médecins qui se sont prononcés sur la capacité résiduelle de travail du recourant, le Dr H________, dans son rapport du 31 décembre 2002, conclut à une capacité de travail limitée à 50 % dans une activité adaptée. Toutefois, le médecin traitant se borne à conclure à une telle capacité de travail sans indiquer les motifs objectifs lui permettant de s’écarter de l’appréciation ses confrères spécialistes de la main de sorte que son rapport n’est pas motivé et ne saurait faire douter du bien-fondé du rapport d’expertise du Dr E________. De plus, dans son arrêt du 12 mai 2005, le TFA a confirmé qu’il ressort des divers rapports médicaux que le recourant ne peut plus accomplir de travaux lourds ou de tâches nécessitant le port de lourdes charges en raison des séquelles accidentelles au poignet droit et de l'arthrodèse de la trapézo-métacarpienne droite, mais qu’il conserve néanmoins une pleine capacité de travail dans un emploi adapté et que cette dernière n'est pas non plus réduite en raison de problèmes d’ordre psychique.

Par conséquent, il est établi que le recourant a une pleine capacité de travail dans une activité adaptée en tout cas au moment de l’examen par le Dr E________, soit depuis novembre 2001. Il est regrettable qu’ELVIA au moment de la mise en œuvre de l’expertise n’ait pas fait préciser depuis quelle date une capacité de travail entière dans une activité adaptée était exigible. Dans son rapport du 26 juin 1997, le Dr B________ fait état d’une capacité de travail dans une activité adaptée, puis précise dans son rapport du 17 mars 1998 qu’il s’agit d’une activité à plein temps. De plus, dans son rapport d’expertise du 16 décembre 1996, le Dr C________ conclut à une reprise du travail à 100 % au début février 1997, soit une appréciation de la capacité de travail valant a fortiori pour une activité adaptée. Par ailleurs, par décision du 24 septembre 2002, confirmée par le Tribunal de céans et le TFA, l’OCAI a refusé le droit à une rente d’invalidité en considérant que l’assuré avait une capacité de travail entière après le délai de carence d’une année à partir du début de l’incapacité de travail (art. 29 al. 1 let. LAI), soit depuis le 23 février 1997. Par conséquent, au vu de ces divers éléments convergents, le Tribunal retiendra que la capacité de travail du recourant dans une activité adaptée était entière en tout cas depuis le printemps 1997, respectivement depuis la fin du versement des indemnités journalières au 31 mars 1997.

9.

En cas d'incapacité durable dans l'ancienne profession, l'assuré est tenu, en vertu de son devoir de diminuer le dommage, d'utiliser dans un autre secteur sa capacité fonctionnelle résiduelle (ATF 115 V 133 consid. 2, 404 consid. 2 et les arrêts cités). Dans ce cas, ce n'est donc plus le taux d'incapacité de travail qui est déterminant pour la fixation de l'indemnité, mais le taux de l'incapacité de gain (ATFA non publié du 1er décembre 2006, U 460/05, consid. 3.2).

Le délai dans lequel l’assuré doit chercher une activité dans un autre domaine ou secteur professionnel doit être apprécié selon les circonstances du cas particulier. Selon la jurisprudence en matière d’assurance-maladie (ATF 114 V 289 consid. 5b) applicable par analogie à l’assurance-accidents (RAMA 2004 n° U 366, p. 92, ATFA du 23 juin 1999, U 22/97 résumé dans REAS 2003 p. 66), l’obligation d’utiliser sa capacité résiduelle dans une autre profession peut déjà s’imposer dans un délai de trois à cinq mois. Toutefois, selon la doctrine (FRESARD/MOSER- SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches ème Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2 édition, p. 895 ch. 153), l’application par analogie d’un tel délai à l’assurance-accidents est discutable car il paraît trop court dans la mesure où l’indemnité journalière est souvent amenée à être remplacée par une rente et on ne saurait exiger de l’assuré de changer de profession avant que son état de santé ne soit stable.

Etant donné que l’assuré a subi une arthrodèse du poignet droit le 3 septembre 1996 et que, selon les appréciations des Drs E________ et G________, une telle opération implique une incapacité de travail de 5 à 6 mois suivant le type d’activité exercée, il faut admettre que ce n’est qu’au mois de juillet 1997 que l’incapacité de travail de 50 % dans l’ancienne profession a pu apparaître comme durable, à savoir trois mois après la fin de l’incapacité de travail considérée comme normale après ce type d’opération, respectivement à l’époque du rapport du Dr B________. Un délai jusqu’à la fin décembre 1997, soit d’un peu plus de six mois dès le rapport du Dr B________, apparaît comme approprié pour exiger de l’assuré un changement de profession étant précisé que si l’on tient compte de la date de l’accident, à savoir le 23 février 1996, il s’est écoulé près de deux ans jusqu’à la fin du versement de l’indemnité journalière. Par conséquent, il appartiendra à l’intimée de prolonger le versement de l’indemnité journalière du 1er avril au 31 décembre 1997 sur la base d’une incapacité de travail de 50 % dans l’ancienne profession.

10.

Dans un deuxième moyen, le recourant conteste le gain assuré retenu par l’intimée pour procéder au calcul de l’indemnité journalière.

Les indemnités journalières et les rentes sont calculées d'après le gain assuré (art. 15 al. 1 LAA). Est réputé gain assuré pour le calcul des indemnités journalières le dernier salaire que l'assuré a reçu avant l'accident (art. 15 al. 2 LAA). Ce salaire, y compris les éléments non encore perçus par l'assuré et auxquels il a droit, est converti en gain annuel et divisé par 365 (art. 22 al. 3 et 25 al. 1 OLAA, annexe 2 à l'OLAA). D’après l'art. 17 al. 1 LAA, l'indemnité journalière correspond, en cas d'incapacité totale de travail, à 80 pour cent du gain assuré. Si l'incapacité de travail n'est que partielle, l'indemnité journalière est réduite en conséquence. Le législateur a chargé le Conseil fédéral d'édicter des prescriptions sur le gain assuré pris en considération dans des cas spéciaux, soit notamment lorsque l'assuré a droit pendant une longue période aux indemnités journalières ou lorsqu'il est occupé de manière irrégulière (art. 15 al. 3 LAA). Faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a prévu à l'art. 23 al. 7 OLAA que le salaire déterminant doit être fixé à nouveau pour l'avenir au cas où le traitement médical a duré au moins trois mois et où le salaire de l'assuré aurait été augmenté d'au moins 10 % au cours de cette période.

En l’espèce, selon les informations données par l’ancien employeur tant dans la déclaration d’accident du 26 février 1996 que dans son courrier du 10 juin 2005, le salaire annuel du recourant au moment de l’accident en 1996 s’élevait à 40'300 fr. plus 3'540 fr. d’allocations familiales, à 40’650 fr. en 1997 ainsi qu’en 1998 plus allocations familiales et à 43'269 fr. 95 en 2004 plus allocations familiales. Dans le certificat de salaire pour l’année 1996 à l’attention des autorités fiscales, l’ancien employeur a mentionné un salaire brut total de 41'212 fr. plus 3'240 fr. d’allocations familiales. Vu la divergence de chiffres, il y a lieu de retenir les indications données par l’ancien employeur à l’administration fiscale qui sont en principe plus fiables. Toutefois, le recourant n’a réclamé à l’intimée un versement complémentaire que le 14 mars 2004 pour les indemnités journalières versées de la date de l’accident jusqu’au 31 mars 1997, soit bien après l’échéance du délai de péremption de 5 ans (art. 24 al. 1 LPGA), de sorte que son droit à un versement complémentaire pour cette période est éteint. En revanche, pour la prolongation du versement de l’indemnité journalière jusqu’au 31 décembre 1997, il y a lieu de retenir à titre de gain assuré le dernier salaire réel du recourant en 1996, à savoir 44'452 fr. : 365 = 121.786 x 50 % x 80 %, ce qui représente une indemnité journalière de 48 fr. 70.

Quant au montant de 49'283 fr. 50 allégué par le recourant, il s’agit d’une moyenne des revenus de 48'799 fr. obtenus en 1994 et de 49'768 fr. réalisés en 1995, soit des salaires antérieurs et non pas le dernier salaire reçu par l’assuré avant l’accident au sens de l’art. 15 al. 2 LAA.

11.

Enfin, il reste à examiner si l’assuré a droit à une rente d’invalidité à partir du 1er octobre 2007 et, préalablement, s’il présente une incapacité de gain.

A la suite de la reprise d’arthrodèse et de la greffe pratiquées le 26 juillet 2004, selon la feuille-accident LAA, le Dr G________ a attesté une incapacité de travail entière dès le 25 juin 2004. Dans son rapport du 27 juin 2005, après avoir enregistré les plaintes de l’assuré, procédé à un examen clinique et tenu compte du rapport complémentaire radiologique du 25 février 2005 mentionnant une consolidation au moins partielle de la greffe et donc de l’arthrodèse dorsalement, il conclut à une consolidation de cette dernière cliniquement et radiologiquement avec un bon résultat fonctionnel. Il estime que la capacité de travail du recourant est complète dès le 26 janvier 2005 aussi bien dans son activité de garçon d’office que dans une activité adaptée telle que chauffeur de taxi avec un rendement complet ou pratiquement complet. Il suspecte une sinistrose et il lui semble que des problèmes psychiques - pour lesquels il n’a pas la compétence de juger - déterminent la capacité de travail actuelle de l’assuré. Il préconise une expertise psychiatrique. Dans son rapport du 28 avril 2005, sans consultation clinique et après examen des images du Ct-scan, le Dr E________ considère que la consolidation de l’arthrodèse n’est de loin pas acquise de manière optimale de sorte que le matériel n’a pas été retiré et que l’état douloureux doit vraisemblablement persister. Il estime sur le plan de la capacité de travail que les mouvements de force ou répétitifs de la main droite sont contre-indiqués. Dans son rapport du 26 juillet 2005, le Dr B________ est d’avis que la présence du matériel d’ostéosynthèse n’explique pas entièrement l’état douloureux et admet comme justifié une incapacité de travail pour une activité manuelle. Dans son rapport du 28 juillet 2005, le Dr E________ expose qu’un avis psychiatrique pourrait être une option intéressante car le patient avait tout lieu de développer une sinistrose après être resté plusieurs années avec un état douloureux marqué en raison de la non consolidation de son arthrodèse, sans traitement complémentaire et avec du matériel d’ostéosynthèse cassé. Il ajoute qu’au vu de la consolidation incomplètement acquise à ses yeux, l’incapacité de travail comme employé d’office ne peut pas être précisée de manière formelle. Dans un rapport du 15 novembre 2007, le Dr H________ considère que l’incapacité de travail de

l’assuré était de 50 % du 31 mars 1997 au 26 juillet 2004 (recte : 25 juillet), puis de 100 % dès le 26 juillet 2004 et que sa capacité résiduelle de travail dans une activité n’impliquant pas le port de lourdes charges est de 3 à 4 heures par jour depuis le 31 mars 1997.

Il ressort de ces divers rapports médicaux que, même si les Drs E________, G________ et B________ ne sont pas unanimes quant à la consolidation de l’arthrodèse, cette dernière est au moins partiellement consolidée. En revanche, leurs avis convergent quant à l’absence d’incapacité de travail dans une activité adaptée sans port de lourdes charges dès lors que les réserves du Dr E________ ne concernent que l’appréciation de la capacité de travail en tant que garçon d’office. La question des éventuels troubles psychiques évoqués par ces médecins n’a pas d’incidence sur l’entière capacité de travail dans une activité adaptée de sorte qu’elle ne nécessite pas une instruction complémentaire.

A nouveau, seul le Dr H________ est d’un autre avis et retient une capacité de travail résiduelle de 3 à 4 heures par jour depuis le 31 mars 1997. En cas de divergence d'opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en oeuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a p. 352) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4 p. 175; SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43 consid. 2.2.1; ATFA non publié du 25 mai 200, I 514/06), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (ATF non publié du 12 juin 2008,9C_657/200, consid. 2.3);

En l’espèce l’appréciation du Dr H________ est contradictoire car il n’est pas concevable que, malgré une consolidation au moins partielle de l’arthrodèse - ce qui n’était pas le cas avant la reprise d’arthrodèse du 26 juillet 2004 -, le médecin traitant puisse conclure à un taux de capacité résiduelle de travail identique avant et après cette intervention. De plus, étant donné que le recourant pouvait exercer son activité professionnelle précédente à raison de 50 % alors que l’arthrodèse n’était pas consolidée, il est peu crédible qu’il ne puisse exercer une activité adaptée sans lourdes charges qu’à raison de 3 à 4 heures par jour alors que l’arthrodèse est partiellement consolidée. Par conséquent, son rapport n’a pas de valeur probante et en tant qu’il ne fait pas mention d’éléments objectifs qui n’auraient pas été pris en considération par ses confrères, il ne permet pas de remettre en cause leur appréciation.

Dès lors, le Tribunal retiendra que le recourant présente une capacité résiduelle de travail entière dans une activité adaptée en tout cas dès le 1er octobre 2007.

12.

En raison de l'uniformité de la notion d'invalidité, il convient d'éviter que pour une même atteinte à la santé, assurance-accidents, assurance militaire et assuranceinvalidité n'aboutissent à des appréciations divergentes quant au taux d'invalidité. C'est pourquoi, même si un assureur ne peut se contenter de reprendre simplement et sans plus ample examen le taux d'invalidité fixé par l'autre assureur, une évaluation entérinée par une décision entrée en force ne peut pas rester simplement ignorée. Aussi, l'assureur doit-il se laisser opposer la présomption de l'exactitude de l'évaluation de l'invalidité effectuée, une appréciation divergente de celle-ci ne pouvant intervenir qu'à titre exceptionnel et seulement si certaines conditions sont réalisées. En particulier, peuvent constituer des motifs suffisants de s'écarter d'une telle évaluation le fait que celle-ci repose sur une erreur de droit ou sur une appréciation insoutenable ou qu'elle résulte d'une simple transaction conclue avec l'assuré ou encore qu'elle est fondée sur des mesures d'instruction extrêmement limitées et superficielles ou, enfin, qu'elle n'est pas du tout convaincante ou entachée d'inobjectivité (ATF 126 V 293 consid. 2d, 119 V 474 consid. 4a; voir aussi VSI 2004 p. 185 consid. 3).

Encore faut-il, pour que l'assurance-invalidité soit liée par l'évaluation de l'invalidité de l'assurance-accidents, que celle-ci ait fait l'objet d'une décision, passée en force. Tel est le cas si l'entrée en force de la décision de l'assuranceaccidents est postérieure à la décision attaquée de l'assurance-invalidité, mais qu'elle est intervenue au cours de la procédure de recours (ATFA non publié du 16 mars 2001, U 259/00, consid. 5a). Lorsqu'un recours est interjeté contre la décision de l'assureur-accidents, la juridiction saisie du litige doit, aux mêmes conditions, prendre en considération une décision de l'assurance-invalidité entrée en force dans l'intervalle (RAMA 2001 n° U 410 p. 73 consid. 3 et 4).

En l’espèce, l’invalidité alléguée par le recourant repose sur les mêmes troubles de santé en assurance-accidents et en assurance-invalidité de sorte qu’il y a une présomption de l’exactitude de l’évaluation de l’invalidité effectuée par cette dernière assurance au moyen d’une décision entrée en force (ATFA non publié du 31 janvier 2008, U 84/07, consid. 2.3.). De plus, le calcul du taux d’invalidité de l’OCAI a été vérifié par le Tribunal de céans dans son arrêt du 19 mai 2004 (ATAS/380/2004), puis par le TFA dans son arrêt du 12 mai 2005 (I 365/04) qui ont tous deux confirmé que le recourant ne présentait pas d’invalidité puisque le revenu exigible dans une activité simple était plus élevé que le revenu que le recourant aurait gagné en tant que garçon d’office s’il était resté au service de son employeur. Par conséquent, il n’y a aucune raison que cette appréciation dans le domaine de l’assurance-invalidité ne lie pas l’assureur-accidents de sorte que le Tribunal retiendra que le recourant ne présente pas d’invalidité et, partant, n’a pas droit à une rente d’invalidité dès le 1er octobre 2007.

13.

Le recourant requiert son audition et celle du Dr H________ ainsi que la mise en œuvre d'une expertise rhumatologique. Selon la jurisprudence, le juge peut renoncer à un complément d'instruction, sans violer le droit d'être entendu de l'assuré découlant de l'art. 29 al. 2 Cst., s'il est convaincu, en se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies, par les investigations auxquelles il doit procéder d'office, que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation (appréciation anticipée des preuves; ATF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c; ATFA non publié du 17 mars 2003, U 154/02, consid. 6.1 et les références citées).

En l'espèce, les pièces médicales versées au dossier permettent de statuer en pleine connaissance de cause sur le présent litige, si bien que la mise en oeuvre d'une expertise supplémentaire et l’audition du Dr H________ s'avèrent superflues par appréciation anticipée des preuves. En outre, une comparution personnelle ne se justifie pas puisque le recourant a présenté deux mémoires de recours et une réplique de sorte qu’il a eu largement la possibilité de s'expliquer par écrit devant le Tribunal de céans. Au demeurant, en procédure administrative, l'art. 29 al. 2 Cst., pas plus que l'art. 4 al. 1 aCst., ne garantit le droit de s'exprimer oralement devant l'autorité appelée à statuer (ATF 125 I 219 consid. 9b et les références citées).

14.

Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis et le dossier renvoyé à l'intimée pour calcul des prestations dues. Le recourant obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de 1’000 fr. lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA). Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).

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