ATAS/845/2025

L’entreprise individuelle B______ (ci-après : l’employeur), inscrite au registre du commerce le 27 mai 2020, sise à C______ et active dans les domaines de la carrosserie, de la mécanique et des ventes automobiles, a été déclarée en faillite par arrêt de la Cour de Justice du 1er décembre 2023. b. A______ (ci-après : l’intéressée) a été engagée par l’employeur à compter du 1er octobre 2021 en qualité de secrétaire à 100%, pour un salaire mensuel de CHF 4'500.-. c. Par courrier du 30 novembre 2022, l’employeur a résilié le contrat de l’intéressée pour le 31 janvier 2023 et l’a libérée de son obligation de travailler pendant le délai de congé. d. L’intéressée a informé l’employeur qu’elle était enceinte et que ce licenciement était donc nul. e. Elle a accouché le 19 août 2023 et a perçu les prestations de l'assurance-maternité du 19 août au 8 décembre 2023, puis a été indemnisée par la caisse de chômage UNIA à partir du 9 décembre 2023. f. Par courrier du 10 janvier 2024, envoyé le lendemain et reçu le 12 janvier 2024, l’office des faillites a résilié avec effet immédiat le contrat de travail de l’intéressée. g. Par jugement du 16 janvier 2024 (JTPH/6/2024), le Tribunal des Prud’hommes a condamné l’employeur à payer à l’intéressée ses salaires dus du 1er juin au 19 août 2023, pour un montant total de CHF 11'758.05, avec intérêts moratoires. Il ressort notamment des faits du jugement que l’intéressée, représentée par une assurance de protection juridique, avait écrit à l’employeur le 24 janvier 2023 afin de relever la nullité de son licenciement en raison de sa grossesse et l'absence des conditions d'exercice du licenciement avec effet immédiat notifié le 12 janvier 2023. Elle lui avait en outre demandé quelles mesures il entendait prendre afin de protéger sa santé compte tenu du fait qu’elle travaillait dans l'atelier et était exposée aux odeurs, aux substances chimiques et à la poussière. Par courrier du 20 février 2023, par l’intermédiaire d’un avocat, elle avait rappelé à l’employeur que son licenciement était nul et que les rapports de travail se poursuivaient automatiquement au-delà du 31 janvier 2023 et avait requis le paiement de son salaire jusqu’à la fin des rapports de travail. À la suite de ses relances, ses salaires des mois de mars, avril et mai 2023 avaient été payés, les

17 avril, respectivement 24 mai et 30 juin 2023, mais l’employeur n’avait pas donné suite à son courrier du 9 août 2023 réclamant le versement de ses salaires afférents aux mois de juin et juillet 2023. h. Le 31 janvier 2024, l’intéressée a déposé une demande d'indemnité en cas d'insolvabilité auprès de la Caisse cantonale genevoise de chômage

(ci-après : la caisse). Elle a indiqué avoir été employée par l’employeur, déclaré en faillite le 1er décembre 2023, du 1er octobre 2021 au 29 février 2024, avoir effectué son dernier jour de travail le 30 novembre 2023 [recte : 2022], et avoir reçu son salaire jusqu'au 31 mai 2023. À la question de savoir si elle avait été empêchée de travailler pendant la « période de la créance de salaire en suspens », elle a répondu par l’affirmative, précisant sous « motif » : « refus de ma prestation de travail » par l’employeur « et grossesse » pour la période du 1er juin au 18 août 2023, et « faillite » de l’employeur pour la période du 9 décembre 2023 au 29 février 2024. Elle a annexé sa production de créance salariale auprès de l'Office des faillites, aux termes de laquelle elle était créancière d'une somme de CHF 23'951.- correspondant aux salaires des mois de juin 2023 à février 2024 (CHF 4'500.- pour juin 2023, CHF 4'500.- pour juillet 2023, CHF 2'612.- du 1er au 18 août 2023, CHF 3'339 du 9 au 31 décembre 2023, CHF 4'500.- pour janvier 2024 et CHF 4'500.- pour février 2024). Par décision du 22 avril 2024, la caisse a rejeté la demande de l’intéressée, au motif que le dernier jour travaillé avait été effectué le 30 novembre 2022 et que l'indemnité en cas d'insolvabilité ne couvrait que les créances de salaire qui portaient sur les prestations de travail effectivement fournies. b. Le 18 mai 2024, l’intéressée a formé opposition à l’encontre de la décision précitée et réclamé la somme de CHF 13'935.40. Elle a relevé que si l’employeur n'était pas tombé en faillite, elle aurait dû percevoir l’intégralité de son salaire jusqu'à l'issue des rapports de travail le 29 février 2024. Elle avait ainsi droit à CHF 11'612.90 pour les salaires avant la faillite le 1er décembre 2023 (CHF 4500.- + CHF 4500.- + CHF 2'612.90 [et non pas CHF 2'758.05 comme retenu par le Tribunal des Prud’hommes]), ainsi que CHF 2'322.50 après la faillite (à titre de différence entre le salaire de CHF 4'500.- et les indemnités de chômage perçues de décembre 2023 à février 2024). Le montant total réclamé de CHF 13'935.40 était par ailleurs inférieur à quatre mois de salaire (CHF 18'000.- Elle a notamment produit :

• un courriel qu’elle avait adressé à l’employeur le vendredi 6 janvier 2023 afin de lui annoncer la nullité de son licenciement dès lors qu’elle était enceinte depuis le 25 novembre 2022, attestation à l’appui, et du fait qu’elle serait de retour au travail le 9 janvier 2023 ;

• la réponse du jour même de son employeur, la priant de ne pas se présenter pour l'instant, le temps qu'il étudie son dossier, étant ajouté qu'il lui reviendrait dans les plus brefs délais ;

• un courriel que son avocat avait envoyé à l’employeur le 6 mars 2023, se référant à leur entretien téléphonique du 3 mars 2023, et rappelant que l’employeur aurait dû lui envoyer un message concernant les tâches de télétravail que l’employée devait effectuer, laquelle restait à disposition pour exécuter le travail demandé. c. Par décision sur opposition du 22 janvier 2025, la caisse a rejeté l’opposition de l’intéressée. Cette dernière avait fourni pour la dernière fois ses prestations de travail le 30 novembre 2022, date à laquelle elle s'était vu notifier la résiliation de son contrat et avait été libérée de l'obligation de travailler jusqu’à l'échéance de son délai de congé, le 31 janvier 2023. Elle avait fait part de la nullité du congé à son employeur du fait de sa grossesse et proposé ses services. L’entreprise n'avait cependant jamais donné suite à cette proposition, malgré les relances de l’assurée, qui avait dû réclamer le versement de ses salaires pour les mois de mars à mai 2023. Son courrier du 9 août 2023 était resté sans réponse, menant ainsi au dépôt de la demande en cas clair auprès du Tribunal des Prud'hommes le 19 septembre 2023. En aucun cas l'employeur ne l'avait retenue par des promesses de travail et elle ne pouvait inférer de cette situation que les rapports de travail allaient se poursuivre. Il ne pouvait être nié qu’elle présentait une disponibilité suffisante pour accepter un emploi et pour se soumettre aux prescriptions de contrôle, à tout le moins à compter du mois juin 2023, étant dans une situation de chômage de fait tant par l'absence de travail à fournir que de rémunération. Les éventuelles créances dues postérieurement à la faillite de l’employeur, prononcée le 1er décembre 2023, n'entraient pas en ligne de compte car les conditions restrictives qui auraient permis une indemnisation au titre de l’indemnité en cas d’insolvabilité n’étaient alors pas remplies. D'une part, aucune prestation de travail n'avait été fournie pour la période concernée et, d'autre part, l’assurée avait eu connaissance de la faillite. Par acte du 24 février 2025, l’intéressée, représentée par son avocat, a interjeté recours contre cette décision par-devant la chambre des assurances sociales de la Cour de justice. Elle a conclu, sous suite de frais et dépens, à sa comparution personnelle à titre de mesures d’instruction et, au fond, à l’annulation de la

  décision entreprise, à ce qu’il soit ordonné à l’intimée de lui allouer des indemnités pour insolvabilité à hauteur de CHF 11'612.90, pour la période du Elle a notamment relevé que, bien que libérée de son obligation de travailler, elle avait toujours proposé ses services à l’employeur, lequel lui avait assuré, par courrier et pas téléphone, qu’il lui verserait ses salaires jusqu’à la fin des rapports de travail. Il avait fait preuve d’une relative bonne volonté, mais avait sollicité sa compréhension et un décalage du paiement de salaire d’un mois au maximum, expliquant qu’il était une petite « D______ » et avait également d’autres charges d’entreprises à régler. Elle était restée à sa disposition jusqu’à la veille de son accouchement, soit jusqu’au 18 août 2023. Indépendamment des termes utilisés dans sa demande d’insolvabilité, cette dernière était exclusivement fondée sur la faillite déclarée de l’employeur. Elle était sous contrat de travail durant les mois de juin à août 2023, étant rappelé que son engagement avait été résilié par l’office des faillites par lettre du 10 janvier 2024, et elle pouvait alors partir du principe que son salaire serait versé pendant toute sa grossesse, puisque l’employeur avait payé, certes en retard, tous ses salaires les mois précédents, le dernier en date du 30 juin 2023. Enceinte et dans une situation précaire, elle se devait de rester à la disposition de l’employeur sur demande éventuelle de sa part pour ne pas lui donner de motif de résilier son contrat avant son accouchement. Les promesses de l’employeur, à savoir qu’il lui payerait son salaire et que des tâches pourraient lui être demandées jusqu’à la fin des rapports de travail, étaient décisives. Contrairement à ce que soutenait l’intimée, elle n’avait pas été dans une situation de chômage de fait en raison de l’absence de travail à fournir et de rémunération, puisque l’employeur n’avait qu’une seule mensualité de retard au mois de juin 2023 et qu’il n’était pas exclu qu’il lui demande d’effectuer des tâches avant son accouchement. L’intimée soutenait qu’elle aurait dû résilier son contrat et s’inscrire au chômage, mais aucun employeur ne l’aurait engagée. Elle n’avait adopté aucun comportement fautif ou abusif. La loi ne subordonnait pas le droit à l’indemnité pour insolvabilité à la fourniture effective d’un travail. En outre, dans la mesure

  où elle avait bénéficié des allocations de maternité depuis le 10 août 2023, la notion de « quatre derniers mois du même rapport de travail » ne saurait être comprise comme les quatre mois précédents la faillite. À défaut, toute femme ayant accouché se verrait arbitrairement privée de la protection sociale de l’indemnité pour insolvabilité pour les mois de salaire impayés antérieurs au congé maternité, ce qui contreviendrait au principe constitutionnel de non-discrimination. Ainsi, dans son cas, la règle d’indemnisation en matière d’insolvabilité devait être interprétée dans le sens du droit à se voir allouer quatre mois de salaire au maximum, période de perception des allocations de maternité non comprise. Si l’employeur n’était pas tombé en faillite, elle aurait dû percevoir l’intégralité de son salaire jusqu'à l'issue des rapports de travail, dont le terme aurait été reporté au 29 février 2024. Elle abandonnait ses prétentions en insolvabilité pour la période postérieure à la faillite, car elle avait bénéficié d’indemnités de chômage. Seuls les salaires non perçus du 1er juin au 18 août 2023 étaient réclamés, à savoir CHF 4'500.- pour les mois de juin et juillet et CHF 2'612.90 pour le mois d’août 2023, soit la somme de CHF 11'612.90, montants qui étaient attestés par le jugement prud’homal et inférieurs au maximum légal de quatre mois. Nier le paiement de cette somme était contraire au mécanisme de l’insolvabilité prévu par la loi, dont le but était de garantir la subsistance du travailleur en cas de faillite de l’employeur. Un résultat contraire serait arbitraire dans le cas particulier, étant rappelé qu’elle était restée la seule lésée dans cette affaire alors qu’il pouvait être attendu de l’État qu’il supplée à la faillite de l’employeur. La recourante a notamment produit le courrier de son employeur du 28 février 2023, par lequel il lui avait indiqué prendre bonne note de sa lettre du

20 février 2023, notamment de la nullité de la résiliation de son contrat de travail et du versement du salaire jusqu’à la fin des rapports de travail. S’agissant des mesures à entreprendre en vue de protéger la santé de l’employée, il ne souhaitait effectivement pas que cette dernière se trouve dans une situation pouvant engendrer du stress durant sa grossesse. Puisqu’elle ne pouvait travailler sans risque au sein de son entreprise, il avait décidé qu’elle pourrait effectuer du télétravail depuis son domicilie pendant sa grossesse. b. Dans sa réponse du 24 mars 2025, l’intimée a conclu au rejet du recours. Les directives relatives à l’indemnité en cas d'insolvabilité prévoyaient que cette indemnité couvrait en règle générale exclusivement les prétentions de salaire pour un travail fourni, alors que la recourante avait effectué son dernier jour de travail le 30 novembre 2022, date à laquelle elle avait été libérée de son obligation de travailler. Le courrier du 28 février 2023 produit par l’intéressée ne lui était d’aucun secours, car aucune pièce n’attestait que l’employeur l’avait retenu par des promesses de travail, à la suite de cette lettre. Au contraire, celui-ci avait persisté à refuser la prestation de travail offerte par la recourante et n’avait jamais répondu à sa demande du 6 mars 2023 relative aux tâches de télétravail qu’elle pourrait effectuer. Il ne s’agissait donc pas d’une demeure de l’employeur, mais bien d’une libération de l’obligation de travailler. Au surplus, le contrat de travail avait pris fin le 10 janvier 2024, de sorte que les quatre derniers mois du rapport de travail avaient débuté en septembre 2023, période pendant laquelle l’intéressée avait été indemnisée par l’assurance-maternité, puis par l’assurance-chômage. Il s’agissait en outre d’une période non revendiquée par la recourante. c. Par réplique du 22 mai 2025, la recourante a persisté dans ses conclusions, notamment dans sa demande de comparution personnelle, soutenant que l’argumentation juridique de l’intimée s’avérait particulièrement intransigeante à l’égard d’une employée enceinte qui devrait plutôt être protégée par les deniers publics de l’État vis-à-vis d’un employeur défaillant. d. Le 17 juin 2025, la chambre de céans a entendu les parties. Sur question, l’avocat de la recourante a déclaré avoir été en contact avec

l'employeur de sa cliente après son courriel du 6 mars 2023, à son souvenir à raison d’une ou deux conversations téléphoniques au mois de mars. L'employeur lui avait expliqué qu'il était une petite « D______ », qu'il avait des priorités plus importantes, à savoir le paiement de son loyer et des deux autres employés de l’entreprise. Il s'était toutefois clairement engagé à payer le salaire, étant rappelé le dernier paiement intervenu le 30 juin 2023. La recourante a confirmé qu’elle n’avait plus effectué aucune tâche pour son employeur après le 30 novembre 2022, mais qu’elle était restée à sa disposition. Étant donné qu'il prenait habituellement ses vacances au mois de juillet, elle avait pensé qu'il lui demanderait d'effectuer certaines activités durant son absence, comme par exemple prendre le téléphone. Elle n’avait pas eu de contact avec lui suite à l'annonce de sa grossesse en janvier 2023. Elle lui avait dit qu’elle était prête à reprendre son travail, puisque le licenciement était nul. Il lui avait envoyé un courrier contenant des reproches de nature pénale à son domicile. À la suite de cela, elle avait fait appel à son assurance de protection juridique. Sur questions, elle a indiqué qu’il était possible que ce courrier soit celui du 12 janvier 2023 cité dans le jugement des Prud'hommes, et a précisé qu’elle n’avait pas été en incapacité de travail et qu’elle ne demandait qu'à pouvoir effectuer ses activités. Son avocat a relevé qu'il était reproché à sa mandante de ne pas s'être inscrite au chômage avant son accouchement, mais que si elle l'avait fait, elle n'aurait perçu des indemnités qu'à hauteur de 70% de son dernier salaire, et que la différence de 30% (de CHF 11'612.90) devait être prise en charge par l’intimée en application de la convention de l’Organisation internationale du Travail (ci-après : OIT) n° 173 du 25 juin 1992 concernant la protection des créances des travailleurs en cas d'insolvabilité de leur employeur (RS 0.822.727.3), plus précisément à son art. 12 let. a. Il a par ailleurs insisté sur le point que sa cliente avait été disposée à effectuer du télétravail et que l'employeur n'avait pas refusé cette offre de prestation, et a contesté que la date déterminante pour calculer rétroactivement les quatre mois soit celle du licenciement effectué par l'office des faillites. Selon lui,

le travailleur devrait être indemnisé à hauteur de quatre mois de salaire. La représentante de l’intimée a relevé que le refus par l'employeur de l'offre de prestation était clairement mentionné dans l’opposition et ressortait par ailleurs des pièces du dossier. Le principe était que l'employée avait droit au salaire afférant aux quatre derniers mois travaillés. Or, la recourante n’avait pas travaillé. Le mandataire de l’intéressée a contesté cette position, se référant à la jurisprudence fédérale et à la convention de l'OIT, étant encore rappelé que l'employeur avait été condamné à payer des salaires à sa cliente par jugement du Tribunal des Prud’hommes. La représentante de l’intimée a alors constaté que ledit jugement précisait également que l'employeur avait prolongé la libération de l'obligation de travailler de la recourante. Sur demande de la partie recourante, elle a indiqué ne pas être en mesure de dire si l’intimée aurait ou non versé les indemnités litigieuses dans le cas où l’intéressée avait travaillé. La chambre de céans a imparti à la recourante un délai au 27 juin 2025 pour produire le courrier de l'employeur du 12 janvier 2023 prononçant un licenciement avec effet immédiat, le courrier du 24 janvier 2023 de son assurance de protection juridique et le courrier du 20 février 2023 de son avocat, et a octroyé un délai aux parties au 31 juillet 2025 pour fournir leurs dernières observations. e. Le 30 juin 2025, la recourante a déposé au greffe de la chambre de céans les pièces suivantes :

• le courrier du 12 janvier 2023, dans lequel l’employeur a émis plusieurs reproches à l’encontre de sa collaboratrice, soit des actes commis le 3 juin 2022 et ayant engendré des dommages et frais pour l’entreprise, ainsi que le 22 novembre 2022 contrevenant aux devoirs de diligence et de fidélité du travailleur, au secret de fabrication et d’affaires, aux conditions de travail, et constitutifs d’un enregistrement non autorisé de conversations ; ces « infractions graves » représentaient un juste motif d’éventuelles actions pénales et civiles, mais cela n’était pas dans ses intentions ; il ne pouvait ni ne souhaitait poursuivre leur collaboration, et le délai de congé qui lui avait été accordé était un « accord amiable motivé par des liens indépendants des liens contractuels » qui les liaient ; cependant, les actes de l’employée avaient justifié et justifiaient toujours un licenciement immédiat au sens de l’art. 337 CO, et avaient rompu la confiance nécessaire à l’exécution de son contrat de travail tant dans ses relations avec l’employeur qu’avec ses collègues, dont il était tenu de protéger la personnalité ; bien que sa situation personnelle ait changé, le licenciement restait « licite et valide », étant relevé qu’une grossesse n’était pas une « immunité légale » ; il avait été convenu de ne pas rendre cela « officiel » par égard pour l’employée et sa future recherche d’emploi, « sans même aborder la question de nos liens familiaux » ;

• la lettre du 24 janvier 2023 de son assurance de protection juridique indiquant que le congé ordinaire donné le 30 novembre 2022 était nul en raison de sa grossesse, et que les « conditions d’existence et d’exercice d’un licenciement immédiat » au sens de l’art. 337 CO faisaient défaut ; le détail des mesures que l’employeur entendait prendre pour protéger sa santé était sollicité et il était invité à procéder à l’analyse des risques par un médecin du travail afin de lui proposer des mesures adéquates, étant ajouté qu’« en cas de refus de la protection » de sa santé, la situation serait dénoncée à l’OCIRT ; une action en justice était par ailleurs réservée ; l’intéressée était en arrêt de travail depuis la veille ;

• le courrier de son avocat du 20 février 2023, rappelant à l’employeur que le licenciement était nul et que les rapports de travail se poursuivaient automatiquement au-delà du 31 janvier 2023, « avec pour conséquence le paiement du salaire, étant précisé que vous avez libérer votre employée de l’obligation de travailler » ;

• son certificat de travail. f. Par écriture du 21 juillet 2025, la recourante a persisté dans ses conclusions et a requis l’octroi d’un montant de CHF 11'612.90, subsidiairement de CHF 8'314.90 et plus subsidiairement encore de CHF 3'483.90. Elle a soutenu que le contenu du courrier de l’employeur du 12 janvier 2023 comprenait de faux motifs de licenciement avec effet immédiat pour tenter de ne pas remettre en cause la fin de son contrat au 31 janvier 2023, relevant que si ces allégations avaient été véridiques, il n’aurait pas été d’accord de payer son salaire pendant le délai de congé de deux mois et ne lui aurait pas établi un bon certificat de travail. Selon toute vraisemblance, il avait été mal conseillé par un mandataire qui avait inventé un scénario insensé, avant de revenir à la raison, en lui proposant du télétravail et lui manifestant des égards de santé. Ainsi, après l’avoir, dans un premier temps, libérée de son obligation de travailler, il s’était ravisé en apprenant sa grossesse et lui avait promis des tâches de télétravail. Il lui avait en outre payé son salaire le 30 juin 2023, de sorte qu’elle pouvait légitimement penser qu’elle pourrait encore être appelée à effectuer de telles tâches en juillet et août 2023. Ces éléments, combinés à sa grossesse avancée, l’avaient incitée à ne pas recourir aux indemnités de chômage et à demeurer à la disposition de son employeur. Il était parfaitement illusoire de penser qu’un autre employeur aurait pris le risque financier d’engager une employée enceinte dans son septième mois de grossesse. Dans une argumentation subsidiaire, elle a invoqué la convention de l’OIT n° 173, dont les dispositions étaient directement applicables et ne faisaient aucune distinction en fonction de la réalisation ou non de la prestation de travail. Le seul critère déterminant était la notion de salaire, lequel avait été reconnu par le jugement des Prud’hommes. Compte tenu de son revenu de CHF 4'500.-, le montant équivalent à huit semaines de salaire à indemniser, conformément à l’art. 12 let. a de ladite convention, était de CHF 8'314.10 (CHF 4'500.- /

4.33.

x 8). En outre, elle a rappelé que si elle s’était inscrite au chômage dès le 1 er juin 2023, elle aurait subi un dommage de 30% du salaire mensuel perdu, correspondant en l’occurrence à la somme de CHF 3'483.90 (CHF 11'612.90 x 30%). L’intimée ne pouvait donc pas rejeter intégralement sa demande d’insolvabilité et elle avait droit au minimum à ce montant. g. Sur demande de la recourante, son écriture a été transmise à l’intimée afin que cette dernière puisse se prononcer sur son contenu dans ses dernières observations. h. En date du 29 juillet 2025, l’intimée a maintenu ses conclusions, soulignant qu’il n’y avait pas place pour la demeure de l’employeur dès lors qu’il n’avait pas retenu la recourante par des promesses de travail. S’agissant de la convention de l’OIT, dont l’entrée en vigueur était postérieure aux dispositions de la loi sur l'assurance-chômage, elle fixait de grands principes précisément approuvés par le Conseil fédéral et conformes à la législation interne. Concernant la question de la recourante sur une éventuelle indemnisation en cas de travail fourni pour la période de juin au 18 août 2023, elle a répondu par la positive dans la mesure où toutes les autres conditions du droit étaient réunies. i. Copie de cette écriture a été communiquée à la recourante le 6 août 2025.

j. Le 12 août 2025, la recourante a produit des observations spontanées. Elle a maintenu que l’employeur, après avoir appris sa grossesse, avait modifié sa décision et exigé qu’elle fournisse du télétravail, ce qui équivalait à une promesse de travail. Le paiement du différentiel de 30% consistait en un dommage de salaire imputable, dont le devoir d’indemnisation découlait « nécessairement » tant de l’art. 12 let. a de la convention de l’OIT n° 173 que de l’art. 52 al. 1 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI - RS 837.0). Enfin, la convention de l’OIT n° 173 ne se limitait pas à fixer de grands principes comme soutenu par l’intimée, puisque son art. 12 let. a était parfaitement précis et calculable. k. Copie de cette missive a été envoyée à l’intimée le lendemain et la cause gardée à juger.