ATAS/898/2010

1.

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI ; RS 831.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2.

La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociale. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moments où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 229 consid. 1.1). Les règles de procédure s'appliquent quant à elles sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 71 consid. 6b).

En l'espèce, les faits pertinents remontent au mois de mai 2006. Par conséquent, du point de vue matériel, le droit éventuel à une rente d'invalidité dès le mois de mai 2006 doit être examiné au regard des normes de la LPGA et des dispositions de la LAI en vigueur à cette date. S'agissant des modifications de la LAI du 6 octobre 2006 (5ème révision de la LAI), entrées en vigueur le 1er janvier 2008, elles sont à prendre en considération pour déterminer les prestations dès cette date dans la mesure de leur pertinence. Cela étant, cette novelle n'a pas amené de modifications substantielles en matière d'évaluation de l'invalidité (Message concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 22 juin 2005, FF 2005 4215, p. 4322).

3.

Le recours, interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, est recevable (art. 56 à 60 LPGA).

4.

Le litige porte sur l'évaluation de l'invalidité du recourant et, partant, son droit à une rente de l'assurance-invalidité.

5.

En vertu de l'art. 28 al. 1er LAI, dans sa teneur du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2007 (aLAI), l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 70 % au moins, à trois quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins. L'échelonnement des rentes en fonction des taux d'invalidité est resté inchangé dans l'art. 28 al. 2 LAI dans sa teneur dès le 1er janvier 2008.

Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zurich 1997, p. 8).

6.

Il convient d'examiner dans un premier temps si l'intimé était fondé à retenir un taux d'invalidité différent de celui sur lequel le recourant et la SUVA se sont entendus.

a) Dans une ancienne jurisprudence, le Tribunal fédéral a eu l'occasion d'affirmer que la notion d’invalidité est en principe identique en matière d’assuranceaccidents, d’assurance militaire et d’assurance-invalidité. Partant, le Tribunal fédéral a considéré que l'assureur social, lorsqu'il ne fait pas usage de la possibilité d'attaquer la décision d'un autre assureur, doit en principe se laisser opposer la présomption d'exactitude de l'évaluation de l'invalidité effectuée (ATF 126 V 288). Cependant, le Tribunal fédéral a par la suite assoupli ce principe et précisé que l'assurance-invalidité n'était pas liée de manière absolue par l'évaluation de l'invalidité par l'assurance-accidents (ATF 133 V 579, consid. 6). De plus, de jurisprudence constante, le fait que l'évaluation de l'invalidité résulte d'une transaction conclue avec l'assuré constitue un motif suffisant pour s'écarter du taux retenu par l'assureur-accidents, faute pour celui-ci de reposer sur une appréciation concrète de la situation médicale et économique de l'assuré (ATF du 4 février 2008,9C_343/2007, consid. 3.1; ATF 112 V 174, consid. 2a).

b) En l'espèce, le taux d'invalidité et la rente versée par l'assureur-accidents reposent précisément sur une transaction conclue entre le recourant et la SUVA. Le dossier de la SUVA ne contient d'ailleurs aucun calcul précis du taux d'invalidité, de sorte que l'intimé ne pouvait se contenter de se référer au taux d'invalidité de 55% retenu par l'assurance-accidents.

7.

Il sied dès lors de déterminer quelle méthode l'intimé devait appliquer au calcul de l'invalidité.

a) Chez les assurés actifs, le degré d’invalidité doit être déterminé sur la base d’une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu du travail que l’invalide pourrait obtenir en exerçant l’activité qu’on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d’une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu’il aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide (cf. art. 16 LPGA en vigueur depuis le 1er janvier 2003). La comparaison des revenus s’effectue en règle générale en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus, puis en les confrontant l’un à l’autre, la différence permettant de calculer le taux d’invalidité. Dans la mesure où ces revenus ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés d’après les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l’on compare entre elles les valeurs approximatives ainsi obtenues. Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222; ATF 128 V 174).

b) En règle générale, lorsque l'assuré exerce une activité, il faut admettre que le gain effectivement réalisé équivaut à une prestation de travail correspondante. La jurisprudence admet cependant que des circonstances, dont la preuve de l'existence est soumise à des exigences sévères, justifient de s'écarter du revenu effectif en faveur ou en défaveur de l'assuré, qu'il s'agisse de l'évaluation du revenu avec ou sans invalidité (ATF du 20 mars 2002, I 433/01, consid. 4c; ATF du 10 décembre 2001, I 320/01, consid. 2a). Tel est notamment le cas lorsque le revenu constitue un salaire social, qui ne correspond pas à la prestation de travail de l'assuré (ATF 117 V 8, consid. 2c/aa). On ne saurait non plus se référer exclusivement aux revenus soumis à cotisation en vertu de la loi du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10). Certes, l'art. 25 al. 1 RAI prévoit qu'à l'exception des prestations, éléments de salaire et indemnités mentionnées aux let. a à c de cette disposition, le revenu annuel présumable est celui sur lequel des cotisations ont été versées. Un parallèle est ainsi établi entre le revenu soumis à cotisation de l'assurance-vieillesse et survivants et le revenu à prendre en considération pour l'évaluation de l'invalidité. Ce parallèle n'a toutefois pas une portée absolue, et la jurisprudence admet des rectificatifs, par exemple lorsqu'il y a eu une variation extraordinaire du revenu (SVR 1999 IV n°24 p. 71). S'agissant en particulier du revenu d'invalide, de jurisprudence constante, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. Si l'activité exercée après la survenance de l'atteinte à la santé repose sur des rapports de travail particulièrement stables, qu'elle met pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle exigible et encore que le gain obtenu correspond au travail effectivement fourni et ne contient pas d'éléments de salaire social, le revenu effectivement réalisé constitue en principe le revenu d'invalide (ATF du 9 octobre 2007, I 881/06, consid. 5.4; ATF 126 V 75 consid. 3b/aa p. 76, 117 V 8 consid. 2c/aa).

c) Si l'on ne peut déterminer ou évaluer sûrement le revenu hypothétique sans invalidité et le revenu d'invalide, il faut, en s'inspirant de la méthode spécifique pour non actifs (art. 8 al. 3 LPGA; art. 28a al. 2 LAI [pour la période antérieure au 1er janvier 2008 : art. 28 al. 2bis LAI] et art. 27 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité [RAI; RS 831.201]), procéder à une comparaison des activités et évaluer le degré d'invalidité d'après l'incidence de la capacité de rendement amoindrie sur la situation économique concrète (procédure extraordinaire d'évaluation). La différence fondamentale entre cette procédure et la méthode spécifique réside dans le fait que l'invalidité n'est pas évaluée directement sur la base d'une comparaison des activités; on commence par déterminer, au moyen de cette comparaison, quel est l'empêchement provoqué par la maladie ou l'infirmité, après quoi l'on apprécie séparément les effets de cet empêchement sur la capacité de gain. Une certaine diminution de la capacité de rendement fonctionnelle peut certes, dans le cas d'une personne active, entraîner une perte de gain de la même importance, mais n'a pas nécessairement cette conséquence. Si l'on voulait, dans le cas des personnes actives, se fonder exclusivement sur le résultat de la comparaison des activités, on violerait le principe légal selon lequel l'invalidité, pour cette catégorie d'assurés, doit être déterminée d'après l'incapacité de gain (ATF 128 V 29 consid. 1; ATF 104 V 135 consid. 2c).

Conformément à la jurisprudence (ATF du 14 octobre 2009,9C_820/2008, consid. 4.4; ATF 128 V 29, consid. 4c), il convient d'utiliser la formule suivante dans le cadre de la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité: ----------------------------------- = taux d'invalidité

T = par t consacrée à chacun des deux champs d'activité en cause par rapport au temps total (T1 + T2 = 100%) en pour cent B = empêchement dans chacune des activités s = revenu pour l'activité correspondante

d) En l'espèce, il est quasiment impossible de déterminer de manière fiable quels étaient les revenus du recourant avant et après l'atteinte à la santé. On relèvera d'abord que c'est en 2006 - soit l'année même où il a été atteint dans sa santé - que l'assuré a créé l'entreprise X__________ SARL, à laquelle il consacrait la majeure partie de son temps. Par conséquent, il n'existe pas de revenu avant invalidité auquel se référer. Quant aux revenus réalisés par l'assuré au sein de P__________ SA, force est de constater qu'ils ont énormément varié entre 2000 et 2005, passant parfois du simple au double. Le recourant a de plus touché des honoraires d'administrateur certaines années seulement. Son revenu incluait par ailleurs des dividendes de la société P__________ SA. En outre, le produit d'exploitation de P__________ SA a été sujet à d'importantes fluctuations au fil des ans, lesquelles ne sont pas imputables à l'atteinte à la santé du recourant puisqu'antérieures à celleci.

En ce qui concerne le revenu du recourant après l'atteinte à la santé en particulier, on relèvera qu'il ne permet pas de tirer de conclusions fiables quant à sa capacité de gain en tant qu'invalide. En effet, on note d'abord que le revenu réalisé par le recourant en 2007 est, après déduction des indemnités de perte de gain, supérieur à celui réalisé en 2006, alors même que l'intéressé a été en incapacité de travail à 80% durant toute l'année 2007. S'il fallait se référer aux revenus perçus, il faudrait ainsi conclure à l'absence d'invalidité au sens de la loi, c'est-à-dire de perte de gain liée à l'état de santé puisque le recourant a touché un salaire plus élevé l'année durant laquelle son incapacité de travail a été la plus longue. Quoi qu'il en soit, il ressort des déclarations du recourant que le fait qu'il ait obtenu un revenu plus élevé en 2007 résulte d'un accord avec ses associés, qu'il a indemnisés par la suite en leur cédant une partie de ses actions. Ce revenu ne constitue donc pas un salaire correspondant aux prestations effectives fournies par l'assuré.

Il ressort de ce qui précède que de très nombreux facteurs étrangers à l'invalidité ont influé sur les revenus du recourant. Dès lors, l'application de la méthode extraordinaire d'évaluation par l'intimé était parfaitement justifiée. Le recours se révèle mal fondé sur ce point.

8.

Il sied encore de déterminer si le calcul du taux d'invalidité dans le cas d'espèce a été correctement effectué.

a) Il convient tout d'abord de se pencher sur les mesures de réorganisation exigibles du recourant. A cet égard, le Tribunal de céans souligne ce qui suit.

a/aa) Dans le domaine de l'assurance-invalidité, on applique de manière générale le principe selon lequel un invalide doit, avant de requérir des prestations, entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui, pour atténuer le mieux possible les conséquences de son invalidité; c'est pourquoi un assuré n'a pas droit à une rente lorsqu'il serait en mesure, au besoin en changeant de profession, d'obtenir un revenu excluant une invalidité ouvrant droit à une rente. La réadaptation par soi-même est un aspect de l'obligation de diminuer le dommage et prime aussi bien le droit à une rente que celui à des mesures de réadaptation. L'obligation de diminuer le dommage s'applique aux aspects de la vie les plus variés. Toutefois, le point de savoir si une mesure peut être exigée d'un assuré doit être examiné au regard de l'ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas concret (ATF 113 V 22 consid. 4a). Par circonstances subjectives, il faut entendre en premier lieu l'importance de la capacité résiduelle de travail ainsi que les facteurs personnels tels que l'âge, la situation professionnelle concrète ou encore l'attachement au lieu de domicile. Parmi les circonstances objectives doivent notamment être pris en compte l'existence d'un marché du travail équilibré et la durée prévisible des rapports de travail (ATF du 5 avril 2006, I 750/04, consid. 5.3).

Dans le cas d'un assuré de condition indépendante, on peut exiger, pour autant que la taille et l'organisation de son entreprise le permettent, qu'il réorganise son emploi du temps au sein de celle-ci en fonction de ses aptitudes résiduelles. Il ne faut toutefois pas perdre de vue que plus la taille de l'entreprise est petite, plus il sera difficile de parvenir à un résultat significatif sur le plan de la capacité de gain. Au regard du rôle secondaire des activités administratives et de direction au sein d'une entreprise artisanale, un transfert de tâches d'exploitation proprement dites vers des tâches de gestion ne permet en principe de compenser que de manière très limitée les répercussions économiques résultant de l'atteinte à la santé (arrêt 9C_580/2007 du 17 juin 2008 consid. 5.4). Aussi, lorsque l'activité exercée au sein de l'entreprise après la survenance de l'atteinte à la santé ne met pas pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle de l'assuré, celui-ci peut être tenu, en fonction des circonstances objectives et subjectives du cas concret, de mettre fin à son activité indépendante au profit d'une activité salariée plus lucrative (ATF du 15 avril 2010,9C_609/2009, consid. 7.2.3).

a/bb) Selon le principe de la "déclaration de la première heure" développé par la jurisprudence et applicable de manière générale en assurances sociales (ATF du 1er février 2010,9C_663/2009, consid. 3.2), en présence de deux versions différentes et contradictoires d'un fait, la préférence doit être accordée à celle que l'assuré a donnée alors qu'il en ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être consciemment ou non le résultat de réflexions ultérieures (ATF 121 V 45, consid. 2a).

a/cc) En l'espèce, l'intimé a considéré que le recourant pouvait augmenter de 25 % ses tâches administratives. Le recourant fait valoir qu'il ne maîtrise pas les outils informatiques et ne peut donc augmenter la part de travail dévolue aux activités de gestion de la société, celles-ci étant toutes assumées par du personnel qualifié. Cet argument tombe cependant à faux.

a/dd) Le Tribunal de céans relève tout d'abord que le recourant a conservé la même organisation de travail dans ses deux entreprises avant et après l'atteinte subie. En effet, le recourant déclarait dans le questionnaire pour les indépendants du 26 septembre 2008 qu'il consacrait 3 heures aux activités administratives et 5 heures aux activités physiques (atelier et chantier) sur les 8 heures de travail auprès de P__________ SA avant l'atteinte à la santé, et qu'il avait réduit ce temps de travail à 3 heures dévolues uniquement aux activités administratives après son accident. Quant à sa société X__________ SARL, le temps moyen consacré aux activités de recherche et gestion des clients était de 8 heures hebdomadaires avant et après atteinte à la santé. Après son atteinte à la santé, le recourant a totalement cessé d'accomplir des activités physiques en atelier et sur les chantiers pour cette société, qu'il exerçait à raison de 20 heures de travail par semaine en tout avant l'atteinte à la santé. On ne peut dès lors que constater que le recourant n'a entrepris aucune démarche afin de réduire le dommage qu'il prétend subir du fait de ses limitations fonctionnelles, par exemple en augmentant ses activités de gestion au sein de la société, ou en acquérant les connaissances nécessaires pour assumer des tâches supplémentaires.

De plus, la société P__________ SA comprend une quinzaine de collaborateurs. Il ne s'agit dès lors pas d'une micro-entreprise dans laquelle la proportion des activités administratives serait très limitée. Il ne paraît dès lors pas déraisonnable de considérer que le recourant peut consacrer 50 % de son temps de travail, soit 20 heures hebdomadaires, aux tâches de direction, gestion, administration et représentation. Le recourant a d'ailleurs indiqué lui-même avoir exercé une fonction d'administrateur dans la société P__________ SA, de sorte qu'il n'existe aucun motif de considérer qu'il ne pourrait assumer cette charge pour l'avenir. Par ailleurs, il semblerait d'après les indications récoltées lors de l'enquête économique que les associés du recourant ne s'opposent pas à une réorganisation laissant une plus large part des activités administratives à la charge du recourant. Enfin, s'agissant de l'argument du recourant selon lequel il ne peut exercer d'activité de représentation commerciale du fait qu'il ne maîtrise pas les outils nécessaires à l'élaboration de devis, outre le fait qu'il n'est pas pertinent en raison de l'obligation de tout assuré de réduire son dommage, il surprend. En effet, le recourant travaille seul dans l'entreprise X___________ SARL. S'il faut admettre, comme l'avance le recourant, que l'exécution de devis par le biais de logiciels est indispensable et qu'il n'est pas à même d'assurer cette tâche, on comprend mal comment le recourant est parvenu à acquérir une clientèle suffisante pour dégager un chiffre d'affaires conséquent sans collaborateur disposant de connaissances informatiques. De plus, s'il est vraisemblable que l'attribution de chantiers exige que des devis en bonne et due forme aient été remis, il n'en reste pas moins qu'il ne s'agit pas là de l'unique activité de représentation commerciale d'une entreprise. Or, le recourant, qui a réussi à créer une entreprise florissante, semble particulièrement bien placé pour se charger d'activités de représentation. Enfin, il n'est pas inutile de rappeler que lors de son entretien du 26 septembre 2006 avec la SUVA, le recourant a déclaré que son travail consistait à 40% en travaux sur les chantiers ou en atelier et à 60% en tâches bureautiques, représentatives, commerciales et administratives. Conformément à la jurisprudence exposée ci-dessus sur la portée des premières

déclarations faites par un assuré, on est en droit de se demander si ce n'est pas cette répartition des tâches qu'il faudrait retenir et si un 50% d'activités administratives constitue en l'espèce le maximum exigible et tient suffisamment compte des capacités de réadaptation du recourant et de la possible réorganisation de son entreprise. L'intimé pourra procéder sur ce plan à une instruction complémentaire.

b) Il y a encore lieu d'examiner si l'intimé a correctement tenu compte des limitations fonctionnelles du recourant dans le calcul de l'invalidité.

b/aa) Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration (ou le juge en cas de recours) a besoin de documents qu’un médecin ou d’autres spécialistes doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré est, à ce motif, incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF 125 V 256 consid. 4 et les références).

b/bb) Pour le calcul du droit à la rente, le juge des assurances sociales doit en principe se fonder sur l'état de fait tel qu'il prévalait au moment de la décision litigieuse (ATF BGE 129 V 167 consid. 1; ATF 129 V 1 consid. 1.2)

b/cc) En l'espèce, si la SUVA a procédé à de nombreuses investigations d'ordre médical, celles-ci portaient avant tout sur la nature accidentelle ou non de la rupture de la coiffe des rotateurs dont le recourant a été victime. En revanche, le degré d'invalidité retenu par l'assureur-accidents dans la décision entérinant la transaction semble reposer avant tout sur l'évaluation par le recourant même de sa diminution de rendement. Quant aux éléments médicaux recueillis par l'intimé dans le cadre de son instruction, ils n'amènent pas plus de précisions sur le degré d'invalidité. Dans les avis du SMR du 5 mars et du 9 avril 2009, les médecins se sont contentés de décrire les limitations fonctionnelles du recourant sans indiquer leur incidence dans l'activité habituelle. On cherche ainsi en vain une évaluation précise du degré d'empêchement dans l'activité habituelle. Le Dr D__________ a bien indiqué que les travaux de force n'étaient plus possibles et que la capacité de travail n'était que partielle dans l'activité habituelle, mais on ignore si cela signifie que seuls les travaux de nature administrative peuvent encore être effectués par le recourant, ou si celui-ci conserve une capacité limitée également dans ses activités artisanales. Dès lors, on voit mal sur quelles bases s'est fondé l'intimé pour considérer dans ses calculs d'invalidité que le recourant dispose d'une capacité résiduelle de travail de 40 % dans les activités de peinture et gravure et de 80 % dans les activités pédagogiques. De surcroît, il faut tenir compte du fait qu'une éventuelle capacité résiduelle de travail dans les activités physiques pourrait être encore réduite en raison de la pathologie de l'épaule gauche du recourant, dont il convient de tenir compte puisqu'elle est survenue avant que ne soit prise la décision querellée.

Sur ce point, l'instruction du dossier par l'intimé se révèle lacunaire et il convient de lui renvoyer la cause afin que soit déterminée de manière précise la capacité résiduelle de travail du recourant dans ses différentes activités physiques et, partant, son éventuel droit à la rente.

9.

Eu égard aux considérations qui précèdent, le recours sera partiellement admis et la cause renvoyée à l'intimé pour instruction complémentaire et nouvelle décision.

Un émolument de 500 fr. sera mis à la charge de l'intimé, qui succombe.