JTAPI/998/2024

1.

Le tribunal est compétent pour examiner d'office la légalité et l’adéquation de la détention administrative en vue de renvoi ou d’expulsion (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 7 al. 4 let. d de loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10). Il doit y procéder dans les nonante-six heures qui suivent l'ordre de mise en détention (art. 80 al. 2 LEI ; 9 al. 3 LaLEtr).

2.

En l'espèce, le tribunal a été valablement saisi et respecte le délai précité en statuant ce jour, la détention administrative ayant débuté le 5 octobre 2024 à 8h30.

3.

L'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI, renvoyant à l'art. 75 al. 1 lettre h LEI, permet d'ordonner la détention administrative d'un ressortissant étranger afin d'assurer l'exécution d'une décision de renvoi ou d'expulsion notifiée à celui-ci, lorsque la personne concernée a été condamnée pour crime, par quoi il faut entendre une infraction passible d’une peine privative de liberté de plus de 3 ans (art. 10 al. 2 CP).

4.

En l'espèce M. A______ a été condamné en Suisse notamment pour vol, infraction constitutive de crime, et sa détention a pour but d'exécuter son renvoi de Suisse à bord d'un vol spécial à destination de la Gambie, de sorte que les conditions légales de sa détention, au sens des dispositions susmentionnées, sont réalisées quant au principe.

5.

Le fait que sa condamnation pour vol a déjà été prise en considération en tant que motif de sa détention administrative ordonnée par le commissaire de police le 3 juillet 2024, laquelle a ensuite été interrompue pour que M. A______ purge des peines pénales, n'empêche pas de se fonder à nouveau sur le même motif dans le cadre de la reprise de sa détention, puisqu'il n'a entretemps pas quitté la Suisse. En effet, selon la jurisprudence, il est certes admissible qu'un étranger, libéré d'une première détention administrative, soit détenu une nouvelle fois en vue de son renvoi dans le cadre de la même procédure ; il faut toutefois qu'un changement déterminant des circonstances permette de le justifier (ATF 140 II 1 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.428/2006 du 14 août 2006 consid. 2.3 et les arrêts cités, parmi lesquels l'arrêt 2A.575/1996 du 10 décembre 1996 consid. 2, in RDAF 1997 I p. 29 ; jurisprudence confirmée in ATF 133 II 1 consid. 4.3.3). Savoir si l'on est en présence d'un changement déterminant de circonstances dépend notamment des raisons ayant conduit à la première libération. Si celle-ci se fondait sur le fait que les autorités estimaient n'avoir qu'une faible probabilité de pouvoir exécuter le renvoi dans un délai raisonnable, une nouvelle mise en détention n'est admissible que – et pour autant que les autres conditions sont toujours remplies – si cette probabilité s'est accrue de manière sensible (arrêt du Tribunal fédéral 2C_658/2014 du 7 août 2014 consid. 3.2). Dans le cas d'espèce, la période de détention administrative subie par M. A______ à partir du 3 juillet 2024 a été interrompue ex lege dès son incarcération à des fins pénales (art. 80 al. 6 let. c LEI), de sorte que le changement de circonstances ouvrant la possibilité d'une nouvelle période de détention administrative découle simplement de sa libération pénale, sans qu'il soit nécessaire de rechercher de nouveaux motifs de détention par rapport à ceux qui avaient justifié sa détention administrative précédente.

6.

Quant au fait que son homosexualité exposerait M. A______ à des risques de traitements inhumains ou dégradant en cas de retour en Gambie, voire à des risques pour sa vie, cette question a déjà été longuement examinée par la chambre administrative, à la suite du tribunal, dans son arrêt ATA/890/2024 du 30 juillet 2024, décision qui écarte l'existence réelle de tels risques en se fondant notamment sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Il convient ici de souligner que contrairement à ce que semble considérer M. A______, ce n'est pas tant la question de savoir s'il est démontré qu'il est homosexuel qui est en jeu, que la question de savoir quelles conséquences en tirer par rapport à l'exigibilité de son retour en Gambie. Le recourant ne faisant qu'exposer à nouveau les mêmes arguments que ceux qu'il avait soumis sans succès à la chambre administrative, il n'y a dès lors pas lieu d'y revenir, nonobstant les documents qu'il a produits à l'audience de ce jour. A ce sujet, le tribunal observera que les rapports de Human Rights Watch et de l'organisation suisse d'aide aux réfugiés consacrés en tout ou partie à la situation des personnes homosexuelles en Gambie datent respectivement de novembre 2014 et de juillet 2015 et qu'ils sont donc dépassés par les éléments d'information dont la Cour européenne des droits de l'homme, ainsi que la chambre administrative dans son récent arrêt, ont tenu compte pour écarter l'existence réelle de risques pour M. A______. Quant au rapport de l'organisation Human Dignity Trust, tenant compte de l'évolution de la législation gambienne en 2024, à savoir la décision prise au mois de septembre par l'assemblée nationale gambienne en vue de faire passer les sanctions contre les actes homosexuels de deux ans à une peine minimale de cinq ans de prison, ce rapport précise cependant que cette décision n'a apparemment pas encore été adoptée sous forme de loi. Le même rapport souligne également que si le précédent Président du pays, Monsieur Yahya JAMMEH, avait exprimé des opinions de plus en plus hostile à la communauté LGBT durant son mandat, son successeur, Monsieur Adama BARROW, a démontré une attitude moins hostile envers cette communauté et que les arrestations ont diminués durant les dernières années. Ces dernières indications vont dans le sens des conclusions

auxquelles est parvenue la chambre administrative dans son arrêt du 30 juillet 2024, de sorte que les pièces remises au tribunal à l'audience de ce jour ne sont pas de nature à conduire à une autre constatation sur la possibilité d'exécuter l'expulsion de M. A______ en conformité avec les engagements internationaux de la Suisse.

7.

Selon le texte de l'art. 76 al. 1 LEI, l'autorité "peut" prononcer la détention administrative lorsque les conditions légales sont réunies. L'utilisation de la forme potestative signifie qu'elle n'en a pas l'obligation et que, dans la marge d'appréciation dont elle dispose dans l'application de la loi, elle se doit d'examiner la proportionnalité de la mesure qu'elle envisage de prendre.

8.

Le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 36 Cst., se compose des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de la personne concernée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/752/2012 du 1er novembre 2012 consid. 7).

9.

Il convient dès lors d'examiner, en fonction des circonstances concrètes, si la détention en vue d'assurer l'exécution d'un renvoi au sens de l'art. 5 par. 1 let. f CEDH est adaptée et nécessaire (ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 ; 134 I 92 consid.

2.3.1

; arrêts du Tribunal fédéral 2C_26/2013 du 29 janvier 2013 consid. 3.1 ;2C_420/2011 du 9 juin 2011 consid. 4.1 ;2C_974/2010 du 11 janvier 2011 consid.

3.1

;2C_756/2009 du 15 décembre 2009 consid. 2.1).

10.

Par ailleurs, les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi doivent être entreprises sans tarder par l'autorité compétente (art. 76 al. 4 LEI). Il s'agit, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, d'une condition à laquelle la détention est subordonnée (arrêt 2A.581/2006 du 18 octobre 2006 ; cf. aussi ATA/315/2010 du 6 mai 2010 ; ATA/88/2010 du 9 février 2010 ; ATA/644/2009 du 8 décembre 2009 et les références citées).

11.

En l'espèce, M. A______ conteste la proportionnalité de sa détention tout d'abord sous l'angle du respect du principe de célérité auquel sont soumises les autorités devant procéder à l'exécution de son renvoi. Il relève en particulier que les autorités n'auraient fait aucune démarche dans ce but entre le début de sa détention le 3 juillet 2024 et la fin du mois de septembre 2024. M. A______ ne peut être suivi sur ce point, car le respect du principe de célérité implique que les autorités fassent avancer le processus de renvoi en fonction des démarches qu'il y a concrètement lieu de faire dans ce but. En effet, on n'exige pas des autorités qu'elles s'agitent vainement, l'idée n'étant pas non plus de les amener à effectuer, dans le seul but de paraître active, des démarches qui n'auraient pas d'utilité véritable. Dans le cas d'espèce, étant rappelé que M. A______ a refusé de monter à bord d'un vol libre le 2 juillet 2024 et que les vols avec escorte policière ne sont pas possibles à destination de la Gambie, les autorités compétentes n'ont eu d'emblée, dès le 3 juillet 2024, que la possibilité de se tourner vers un renvoi par vol spécial. L'organisation d'un tel vol est cependant une affaire complexe et surtout susceptible de prendre de nombreuses semaines, voire de nombreux mois, comme l'illustre d'ailleurs la présente affaire. Dans la mesure où le vol spécial auquel pourra prendre part M. A______ n'est de toute façon pas disponible ces prochaines semaines, on ne voit pas en quoi le fait que les autorités genevoises se seraient tournées plus rapidement vers le SEM en vue de l'organisation d'un tel vol aurait pu influencer favorablement sa date. Force est donc de constater qu'il n'y a pas eu en l'espèce de violation du principe de célérité. En second lieu, M. A______ considère que sa privation de liberté est une mesure trop incisive et qu'il devrait, comme par le passé, pouvoir bénéficier à nouveau d'une mesure d'assignation territoriale. Le tribunal ne peut non plus le suivre sur ce raisonnement. S'il ne semble en effet pas contesté par le commissaire de police que des mesures d'assignation territoriale ont pu remplir leur rôle précédemment, force est de constater que le contexte actuel a radicalement changé, puisque M. A______ doit à présent faire face de manière tout à fait concrète à la perspective de son renvoi,

ce qui n'était qu'une simple perspective théorique jusqu'à sa récente mise en détention administrative. Durant ces précédentes assignations territoriales, il pouvait ainsi espérer que son renvoi demeure inexécuté, tandis qu'aujourd'hui, il sait qu'un vol spécial est désormais en cours d'organisation. Il y a donc tout lieu de craindre qu'il chercherait désormais à se soustraire à son renvoi, comme il en a d'ailleurs fait la démonstration par les actes le 2 juillet 2024. Enfin, vu la période à laquelle devrait avoir lieu le vol spécial à destination de la Gambie, une durée de détention de six mois n'apparaît pas disproportionnée, étant souligné que, dans son jugement du 5 juillet 2024, le tribunal avait confirmé une première durée de détention de six mois qui a ensuite été confirmée par la chambre administrative dans son arrêt du 30 juillet 2024.

12.

Au vu de ce qui précède, il y a lieu de confirmer l'ordre de mise en détention administrative de M. A______ pour une durée de six mois.

13.

Conformément à l'art. 9 al. 6 LaLEtr, le présent jugement sera communiqué à M. A______, à son avocat et au commissaire de police. En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), il sera en outre communiqué au SEM.