PKG 1997 4

1. Die Berufungsklägerin vertritt die Rechtsauffassung, das an- gefochtene Urteil des Bezirksgerichts sei - entgegen der Rechtsmittelbeleh- rung der Vorinstanz - ein appellabler Entscheid, gegen den die Berufung an das Kantonsgericht und nicht die Beschwerde an den Kantonsgerichtsaus- schuss offen stehe. Sicherheitshalber reichte sie aber ebenfalls eine Be- schwerde beim Kantonsgerichtsausschuss Graubünden ein. Somit ist zunächst darüber zu befinden, ob das angefochtene Urteil der Berufung oder der Beschwerde unterliegt. a) Unter der Herrschaft der bis Ende 1985 in Kraft stehenden Zi- vilprozessordnung war das massgebliche Kriterium, ob die Berufung an das Kantonsgericht oder die Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss zu er- heben war, nicht die Rechtsnatur des Entscheides (Sach- oder Prozessurteil), sondern Art und Zeitpunkt des Zustandeskommens dieses Entscheides. Nichteintretensentscheide aufgrund formeller Vorfragen waren je nachdem, ob sie im Rahmen des Vorverfahrens nach Art. 105 aZPO oder anlässlich der Hauptverhandlung gefällt wurden, mit Beschwerde im ersten beziehungs- weise mit Berufung im zweiten Fall anzufechten. Nach oder während der Hauptverhandlung ergangene Entscheide waren somit - vorausgesetzt dass die Sache selbst berufungsfähig war - in jedem Fall nach Art. 246 Abs. 1 aZPO mittels Berufung an das Kantonsgericht weiterzuziehen. Gemäss der revidierten Zivilprozessordnung (Art. 218 Abs. 1 ZPO) kann die Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden gegen Sachurteile der Bezirksge- richte im Sinne von Art. 19 ZPO. Berufungsfähig sind somit vermögens- rechtliche Streitigkeiten im Betrage von über Fr. 8000.- oder nicht vermö- gensrechtliche Streitigkeiten. Abweichend vom alten Gesetz (Art. 261 ZPO) sind neu als Beschwerdeobjekte in der Einleitung neben den nicht beru- fungsfähigen Urteilen auch prozesserledigende Entscheide der Einzelrichter, des Bezirksgerichtsausschusses und des Bezirksgerichtes genannt (Art. 232 ZPO). Nach der Praxis des Kantonsgerichtes sind mit nicht berufungsfähigen Urteilen Sachurteile und mit prozesserledigenden Entscheiden das Verfah- ren beendigende Prozessurteile gemeint (vgl. zum Ganzen: PKG 1989 Nr. 16 mit weiteren Hinweisen). Als Sachurteil wird der Entscheid des Richters über den eingeklagten Anspruch bezeichnet. Prozessurteile ergehen hinge- gen dann, wenn es an einer

Prozessvoraussetzung fehlt; es ist zum Beispiel je- mand nicht prozessfähig, der geltend gemachte Anspruch ist keine Zivilsa- che oder das angerufene Gericht ist nicht zuständig (Hans Ulrich Walder- Richlin, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 1996, S. 243). b) In der vorliegenden erbrechtlichen Auseinandersetzung hat die Vorinstanz die Erbteilungsklage «einstweilen von der Hand gewiesen». Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, die Teilung gehöre in casu zu den Aufgaben des Willensvollstreckers, da die Befugnisse des letzteren vom Erblasser nicht beschränkt worden seien. Insoweit kämen den Erben vorerst keine Befugnisse zu. Die Erbteilungsklage eines Erben käme erst in Frage, wenn der vom Willensvollstrecker vorgelegte Teilungsplan nicht von allen Erben angenommen würde. Aus dieser Begründung geht klar hervor, dass die Erbteilungsklage aus materiellen und nicht aus formellen Gründen «einstweilen von der Hand gewiesen» wurde. Es handelt sich mit anderen Worten um einen materiellrechtlichen Entscheid, somit um ein Sachurteil. Sachurteile mit einem Fr. 8000.- übersteigenden Streitwert unterliegen wie bereits dargestellt der Berufung (Art. 218 Abs. 1 ZPO).

Dieser Streitwert wird in der vorliegenden erbrechtlichen Auseinandersetzung bei weitem überstiegen, weshalb die Berufung das richtige Rechtsmittel darstellt, um ge- gen das vorinstanzliche Urteil vorzugehen. Vergleichbar ist diese Konstella- tion mit dem Fall, dass ein Anspruch im Urteilszeitpunkt noch nicht fällig ist.

Dass die Klage abgewiesen wird, wenn der Anspruch noch nicht fällig ist, folgt aus dem materiellen Recht. Tritt nachträglich Fälligkeit ein, so stellt sich die Frage nach der materiellen Rechtskraft des abgewiesenen Entscheides. Materielle Rechtskraft setzt unter anderem stets die Identität zwischen dem bereits beurteilten und dem nunmehr geltend gemachten Sachverhalt im Sin- ne des massgebenden Lebensvorgangs voraus. Entscheidend ist dabei, was früher beurteilt wurde und was nun tatbeständlich vorgetragen wird (BGE 98 II 159). Keine Identität ist nun aber gegeben, wenn nach dem früheren Ur- teil neue Tatsachen eintreten, die einen abgewiesenen Anspruch nachträg- lich entstehen lassen, wie eben der Eintritt der Fälligkeit einer Forderung. Die vorbehaltlose Abweisung steht einer neuen Klage somit nicht entgegen (vgl. zum Ganzen: Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivil- prozessordnung, 2. Aufl., Zürich 1976, S. 310 N 5). Dasselbe gilt im vorlie- genden Fall: Einer erneuten Erbteilungsklage eines Erben stünde die mate- rielle Rechtskraft nicht entgegen, da keine Identität zwischen dem bereits beurteilten und dem geltend gemachten Sachverhalt bestünde. Nach der durch das Kantonsgericht noch zu überprüfenden Ansicht der Vorinstanz ist nämlich eine erneute Erbteilungsklage eines Erben erst dann zulässig, wenn der vom Willensvollstrecker vorgelegte Teilungsplan nicht von allen Erben angenommen würde.

2. Wie soeben dargelegt, hat die Vorinstanz die Erbteilungsklage einstweilen von der Hand gewiesen mit der Begründung, die Erbteilung gehöre vorliegend zu den Aufgaben des Willensvollstreckers. Diese Tei- lungsbefugnis könne dem Willensvollstrecker auch nicht durch Erhebung der Teilungsklage entzogen werden. Erst nach einer allfälligen Ablehnung des vom Willensvollstrecker vorgelegten Teilungsplanes stünde dem einzelnen Erben der Weg zur Teilungsklage offen. Dabei übersieht die Vorinstanz je- doch, dass vorliegend beide Parteien einschliesslich des (auch in der Funkti- on des Parteivertreters handelnden) Willensvollstreckers an der Hauptver- handlung vom 10. Dezember 1996 vor dem Bezirksgericht übereinstimmend die Teilung verlangten. Dies kann unter anderem dem schriftlichen Plädoy- er entnommen werden, welches Rechtsanwalt X zu den Gerichtsakten reich- te. Kommt hinzu, dass die Klägerin nebst der Teilungsklage auch eine Her- absetzungsklage eingereicht hatte, welche im Unterschied zur ersteren mit Ablauf eines Jahres verwirkt, von dem Zeitpunkt an gerechnet, da die Erben von der Verletzung ihrer Rechte Kenntnis erhalten haben (Art. 533 Abs. 1 ZGB). Musste die Klägerin aufgrund der drohenden Verwirkungsfrist eine Herabsetzungsklage bereits einreichen, so erscheint es auch aus prozessöko- nomischen Gründen wenig sinnvoll, die Erbteilungsklage noch nicht zuzu- lassen. Eine gemeinsame Beurteilung beider Klagen wäre denn auch ohne weiteres möglich gewesen, hatte doch der Willensvollstrecker inzwischen das gesamte Vermögen auf den Teilungstag zusammengestellt und die entspre- chenden Akten der Vorinstanz zur Verfügung gestellt. Zudem ist zu beach- ten, dass in diesem Zeitpunkt (Hauptverhandlung vom 10. Dezember 1996) einzig noch die Bewertung der vorempfangenen Miteigentumsanteile um- stritten war. Es ist deshalb wenig verständlich, weshalb das Bezirksgericht die Teilungsklage «einstweilen von der Hand gewiesen» hat und die Herabset- zungsklage gar nicht beurteilt und damit das rechtliche Gehör der Klägerin klar verletzt hat. Im übrigen ist auch der von der Vorinstanz zitierten Litera- tur nicht eindeutig zu entnehmen, ein Erbe könne bei der vorliegenden Sach- lage keine Teilung verlangen. Zwar sprechen sich Piotet (Piotet, SPR, Bd. IV/1, Erbrecht, Basel/ Stuttgart 1978, S. 167) und Jost (Jost, Der Erbteilungs- prozess, Bern 1960,

S. 117) für die von der Vorinstanz vertretene Version aus, wonach die Erbteilungsklage eines Miterben erst in Frage komme, wenn der vom Willensvollstrecker erstellte Teilungsplan nicht von allen Erben ange- nommen worden sei. Eine einleuchtende Begründung dazu fehlt jedoch. Tuor äussert sich nicht ausdrücklich zu dieser Problematik. Der Aussage, die Teilung der Erbschaft gehöre zu den Aufgaben des Willensvollstreckers (Tuor, Der Erbvertrag, 1. Abteilung, Bern 1952, N. 5 zu Art. 518 ZGB), kann nicht entnommen werden, dass der gesetzliche Anspruch des Erben auf die jederzeitige Teilung (Art. 604 Abs. 1 ZGB) eingeschränkt sei. Hingegen ver- tritt Seeberger (Seeberger, Die richterliche Erbteilung, Freiburg 1992, S. 43) die Ansicht, die Einsetzung eines Willensvollstreckers stehe der Geltendma- chung des Teilungsanspruches nicht entgegen.

3. Im Resultat kann somit festgehalten werden, dass die Vorin- stanz zu Unrecht die von der Klägerin eingereichte Teilungsklage «einstwei- len von der Hand gewiesen» und die Herabsetzungsklage nicht beurteilt hat. Das Urteil das Bezirksgerichts ist deshalb in Gutheissung der Berufung auf- zuheben. Damit der Instanzenzug der Parteien nicht unzulässig verkürzt wird, ist die Sache zur materiellen Behandlung an die Vorinstanz zurückzu- weisen (PKG 1993 Nr. 17). ZF 97 7 Urteil vom 8. April 1997