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Gemäss Art. 518 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 595 Abs. 3 ZGB steht der Willensvollstrecker unter der Aufsicht der Behörde und die Erben sind befugt, bei dieser gegen die von ihm beabsichtigten oder getroffenen Massregeln Beschwerde zu erheben. D. hat mit aufsichtsrechtlicher Be- schwerde an den Kreispräsidenten X. um Erlass verschiedener Weisungen und einer Androhung gegenüber T. als Willensvollstrecker ersucht. In der Folge erliess der Kreispräsident X. einen Nichteintretensentscheid. Dage- gen erhebt T. in Bezug auf die Höhe der ihm zugesprochenen ausseramtli- chen Entschädigung Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidenten. Vorliegend handelt es sich somit um ein aufsichtsrechtliches Verfahren. Es liegt also kein Verfahren freiwilliger Gerichtsbarkeit nach Art. 6 ff. EGzZGB vor, sondern ein Verfahren sui generis, dessen Ablauf im EGzZGB nicht näher geregelt ist. Zum aufsichtsrechtlichen Verfahren wird im EGzZGB lediglich festgehalten, dass die Erbschaftsverwalter und Willensvollstrecker der Auf- sicht des Kreispräsidenten unterstehen (Art. 83 Abs. 1 EGzZGB). Mit an- deren Worten wird mit Art. 83 Abs. 1 EGzZGB einzig die Zuständigkeit des Kreispräsidenten für das erbrechtliche Aufsichtsverfahren statuiert.Weitere Bestimmungen zum aufsichtsrechtlichen Verfahren fehlen. Demzufolge stellt sich die Frage, wie beziehungsweise nach welchen Regeln das auf- sichtsrechtliche Verfahren abzulaufen hat.

Die Aufsichtsfunktion des Kreispräsidenten über den Willens-

vollstrecker beinhaltet nebst anderem nicht bloss die Möglichkeit, Weisun- gen an den Willensvollstrecker zu erlassen, wie sie im vorliegenden Fall von

D. beantragt worden sind. Vielmehr kann der Kreispräsident in seiner Funk- tion als Aufsichtsbehörde bei Vorliegen eines wichtigen Grundes auch die Abberufung des Willensvollstreckers verfügen (vgl. Druey, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl., Bern 2002, § 14 Rz 46). Die Absetzung des Willensvoll- streckers ist also ebenfalls aufsichtsrechtlicher Natur. Für den Ablauf des

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aufsichtsrechtlichen Verfahrens ist deshalb sinngemäss auf die Verfahrens- bestimmungen abzustellen, welche für die Amtsentsetzung des Willensvoll- streckers gelten.

Die in den Zuständigkeitsbereich des Kreispräsidenten fallenden Anordnungen und Entscheide im Erb- und Sachenrecht gemäss Art. 9 EGzZGB gehören zu den Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Für die freiwillige Gerichtsbarkeit gelten vor erster Instanz die Vorschriften des summarischen Verfahrens nach Art. 137 ff. ZPO sinngemäss (Art. 10 EGzZGB). Für den Weiterzug gilt Art. 12 Abs. 1 EGzZGB, wonach die Ent- scheide des Kreispräsidenten innert zwanzig Tagen durch schriftlich begrün- deten Rekurs an den Kantonsgerichtspräsidenten angefochten werden kön- nen. Gemäss Art. 9 Ziff. 5 EGzZGB ist der Kreispräsident unter anderem zum Erlass der zur Sicherung des Erbgangs notwendigen Massregeln nach Art. 551 bis 559 ZGB zuständig. Art. 551 Abs. 2 ZGB nennt vorab die Siege- lung, die Inventaraufnahme, die Erbschaftsverwaltung sowie die Eröffnung der letztwilligen Verfügung als mögliche Sicherungsmassregeln. Das Wort

«insbesondere» im Gesetzestext macht aber klar, dass diese Auflistung nur

Beispiele enthält und nicht abschliessend ist. Neben den im Gesetz vorgese- henen Massregeln sind noch weitere Massnahmen zulässig, die der Siche- rung des Erbgangs dienlich sein können (vgl. ZGB-Kommentar, Karrer, Band II, Art. 457– 977 ZGB, Basel 1998, Rz 3 zu Art. 551). So fällt neben an- deren auch die Abberufung des Willensvollstreckers in den Bereich der Massnahmen nach Art. 551 ZGB (vgl. PKG 1964 Nr. 55 Erw. 2 sowie ZR 1958 Nr. 112). Die aufsichtsrechtliche Amtsentsetzung des Willensvollstreckers fällt somit ebenfalls unter Art. 9 Ziff. 5 EGzZGB. Sie ist daher in erster In- stanz nach den Verfahrensvorschriften für die freiwillige Gerichtsbarkeit, das heisst in sinngemässer Anwendung der Regeln des Summarverfahrens durchzuführen. Entsprechend hat der Weiterzug des Entscheids über die Absetzung mit Rekurs gemäss Art. 12 EGzZGB zu erfolgen. Nach dem oben Gesagten sind die für die Amtsentsetzung geltenden Verfahrensvorschriften auch auf Aufsichtsverfahren wie das vorliegende, welche nicht die Abberu- fung des Willensvollstreckers zum Gegenstand haben, sinngemäss anwend- bar. Damit ist gegen den Nichteintretensentscheid des Kreispräsidenten Oberengadin der Rekurs an den Kantonsgerichtspräsidenten gemäss Art. 12 EGzZGB gegeben.

b) Der Rekurrent beanstandet die Höhe der ausseramtlichen Ent-

schädigung. Im EGzZGB besteht keine besondere Kostenregelungsnorm für das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit.Art.10 EGzZGB verweist jedoch auf die Vorschriften des summarischen Verfahrens und damit auf die Zivilprozessordnung. Für die Kostenregelung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist demnach auf die allgemeine Regel von Art. 122 ZPO ab- zustellen. Als Grundregel hat dabei zu gelten, dass die ausseramtliche Ent-

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schädigung nach Massgabe des Unterliegens beziehungsweise Obsiegens festzusetzen ist, wobei der Richter einen relativ weiten Ermessensspielraum hat. Die Überprüfung der Kostenhöhe stellt demnach in erster Linie eine Er- messenskontrolle dar. Damit stellt sich die Frage, ob dem Kantonsgerichts- präsidenten im Rekursverfahren eine umfassende Kognition zusteht, die auch die Möglichkeit zur Ermessenskontrolle beinhaltet, oder ob er lediglich eine beschränkte Prüfungsbefugnis besitzt.

Art. 12 Abs. 3 EGzZGB verweist auf die Vorschriften der Zivilpro- zessordnung über die Beschwerde wegen Gesetzesverletzung nach Art. 232 ff. ZPO, welche im Rekursverfahren vor dem Kantonsgerichtspräsiden- ten sinngemäss anzuwenden sind. Im Beschwerdeverfahren nach Art. 232 ff. ZPO darf der Kantonsgerichtsausschuss lediglich überprüfen, ob der ange- fochtene Entscheid Gesetzesbestimmungen verletzt (Art. 235 Abs. 1 ZPO). Eine Ermessenskontrolle ist nicht zulässig. Der Hinweis auf Art. 232 ff. ZPO deutet also eher auf eine beschränkte Kognition hin. Es ist jedoch zu berück- sichtigen, dass dieser Hinweis nur für bestimmt Fragen gilt, so für Verfah- rensfragen, die im EGzZGB nicht gesondert geregelt sind. In Art. 12 Abs. 2 EGzZGB wird ausdrücklich festgehalten, dass der Kantonsgerichtspräsi- dent die Möglichkeit hat, im Rekursverfahren von Amtes wegen Erhebun- gen vorzunehmen. Können aber im Rekursverfahren von Amtes wegen neue Beweise erhoben werden, so macht dies nur Sinn, wenn diese Beweise auch frei überprüfbar sind. Aufgrund der Regelung in Art. 12 Abs. 2 EGzZGB wird demnach klar, dass der Kantonsgerichtspräsident in seiner Kognition in der Hauptsache und damit ebenso im Hinblick auf die Kosten- regelung frei ist und folglich auch eine Ermessenskontrolle ausüben kann (vgl. PKG 1992 Nr. 63 Erw. 1b; 1987 Nr. 51 Erw. 1; 1983 Nr. 47 Erw. 2).

PZ 02 2 Verfügung vom 13. Juni 2002