3B 14 60

3.2

3.2.1

Die Gesuchsgegnerin begründet ihre Legitimation zur Berufung gegen den angefochtenen Entscheid damit, dass ein Rechtsschriftenwechsel erfolgt sei und der Erstrichter das Verfahren als abgeschlossen erachtet habe, womit nicht mehr von einer superprovisorischen, sondern von einer vorsorglichen Massnahme auszugehen sei. Gegen einen solchen Summarentscheid stehe gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) die Berufung offen.

3.2.2

Nach Art. 265 Abs. 1 ZPO kann das Gericht bei besonderer Dringlichkeit, insbesondere bei Vereitelungsgefahr, vorsorgliche Massnahmen sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei anordnen. Mit der Anordnung lädt es die Parteien zu einer Verhandlung vor, die unverzüglich stattzufinden hat, oder setzt der Gegenpartei eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme; nach Anhörung der Gegenpartei entscheidet es unverzüglich über das Gesuch (Abs. 2).

Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) gebietet die vorgängige Anhörung der Gegenpartei in gerichtlichen Verfahren. Ein Abweichen davon stellt einen Grundrechtseingriff dar, der nur ausnahmsweise zulässig ist, wenn er sich als erforderlich erweist. Ein Absehen von der Äusserungsmöglichkeit der Gegenpartei ist somit nur zulässig, wenn kein milderes Mittel zur Verfügung steht, weshalb selbst in Fällen hoher zeitlicher Dringlichkeit gegebenenfalls Alternativen zum herkömmlichen Einholen einer Vernehmlassung zu prüfen sind und nicht superprovisorisch verfügt werden soll, wenn etwa eine Stellungnahme innert sehr kurzer, nicht erstreckbarer Frist möglich oder per Fax, E-Mail oder Telefon erhältlich ist (Güngerich, Berner Komm., Bern 2012, Art. 265 ZPO N 4). Der Erlass superprovisorischer Massnahmen beschränkt sich deshalb auf Fälle, in denen es der gesuchstellenden Partei nicht zuzumuten ist, bis zur Anhörung der Gegenpartei zuzuwarten (Sprecher, Basler Komm., 2. Aufl. 2013, Art. 265 ZPO N 8). Gründe dafür bilden vornehmlich zeitliche Dringlichkeit und die Notwendigkeit des Überraschungseffekts (Sprecher, a.a.O., Art. 265 ZPO N 9). So sind superprovisorische Massnahmen anzuordnen, wenn für die Anhörung der Gegenpartei keine Zeit zur Verfügung steht, andernfalls der Rechtsschutz voraussichtlich zu spät griffe. Dabei darf der Gesuchsteller das Gesuch allerdings nicht selber zeitlich hinausgezögert haben, denn er soll nicht durch eigenes Zuwarten den Anspruch der Gegenpartei auf vorgängige Anhörung vereiteln können (Güngerich, a.a.O., Art. 265 ZPO N 7 und 9; Sprecher, a.a.O., Art. 265 ZPO N 10 und 12). Ferner sind superprovisorische Massnahmen in Konstellationen angezeigt, in denen eine vorgängige Anhörung ihren Zweck vereiteln würde, wiewohl sie aus zeitlichen Gründen nicht ausgeschlossen wäre (Güngerich, a.a.O., Art. 265 ZPO N 10; Sprecher, a.a.O., Art. 265 ZPO N 11). Das Gericht hat umgehend nach Eingang des Gesuchs dasselbe zu prüfen und darüber zu befinden (Sprecher, a.a.O., Art. 265 ZPO N 27).

Superprovisorisch angeordnete Massnahmen können weder bei der oberen kantonalen Instanz noch beim Bundesgericht angefochten werden; vielmehr ist das Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnahmen vor dem mit der Sache bereits befassten Gericht durchzuführen, damit die superprovisorischen durch provisorische Massnahmen ersetzt werden können. Der Ausschluss eines Rechtsmittels rechtfertigt sich dabei auch wegen des Umstands, dass die interessierte Partei grundsätzlich wesentlich schneller an ihr Ziel gelangt, wenn sie das pendente Verfahren vor dem angerufenen Gericht fortsetzt als wenn sie ein Rechtsmittel bei einer neuen Instanz anhängig macht (BGE 139 III 86 E. 1.1.1; vgl. LGVE 2011 I Nr. 35). Damit harmoniert, dass die ZPO kein Rechtsmittel gegen kantonal erstinstanzliche Entscheide über superprovisorische Massnahmen vorsieht, wobei auch für den Fall der Ablehnung einer superprovisorischen Anordnung keine Ausnahme gemacht wird (BGE 137 III 417 E. 1.2 und 1.3).

3.2.3

Wie eingangs festgehalten hat der Erstrichter nach Eingang des Gesuchs vom 3. November 2014 nicht umgehend superprovisorische Massnahmen verfügt, sondern der Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme gesetzt und erst nach Erhalt derselben entschieden. Zum Zeitpunkt des Entscheids war mithin ein zentrales Element superprovisorischer Massnahmen – der vorläufige Verzicht auf Anhörung der Gegenpartei – nicht mehr gegeben; vielmehr hat die Vorinstanz wie in jedem regulären Verfahren um Anordnung vorsorglicher Massnahmen zunächst beide Parteien angehört und erst danach entschieden. Daran ändert nichts, dass die Vernehmlassungsfrist für die Gesuchsgegnerin mit wenigen Stunden äusserst knapp bemessen war, mass der Erstrichter der Angelegenheit doch nicht eine zeitliche Dringlichkeit bei, die ihn veranlasst hätte, den Anspruch der Gesuchsgegnerin auf rechtliches Gehör einstweilen zu missachten und sie erst nach Erlass der Massnahmen zur Stellungnahme einzuladen. Eine Notwendigkeit des Überraschungseffekts konnte bei der gegebenen Sachlage a priori nicht bestehen, andernfalls das Gericht die Gesuchsgegnerin gar nicht aktiv über das laufende Verfahren in Kenntnis hätte setzen dürfen. Es lassen sich in casu denn auch keine stichhaltigen Argumente erkennen, inwiefern die Kundgabe des hängigen Massnahmenverfahrens gegenüber der Gegenpartei dessen Zweck hätte vereiteln können.

Gegenstand des angefochtenen Entscheids bilden nach dem Gesagten in Übereinstimmung mit der Gesuchsgegnerin nicht mehr superprovisorische Massnahmen, sondern regulär angeordnete vorsorgliche Massnahmen. Dieser Einschätzung verleiht auch der Erstrichter Nachdruck, wenn er in Ziff. 4 des Rechtsspruchs festhält, das Verfahren sei mit dieser Verfügung erledigt, während er bei effektiv superprovisorischen Massnahmen der Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme hätte ansetzen müssen und das Verfahren eben gerade nicht hätte abschliessen können. Folglich unterliegt der angefochtene Entscheid der Berufung an das Kantonsgericht (vgl. Art. 308 und Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO).