Non-entrépe en matière. Escroquerie, faux dans les titres et infraction à la loi sur les cautionnements solidaires liés au COVID-19.

1.

Le recours a été déposé par un écrit motivé, dans le délai légal et par une partie plaignante qui a intérêt à son annulation (art. 382 al. 1, 385 al. 1, 393 al. 1 et 396 al. 1 CPP). Il est recevable.

2.

L'Autorité de recours en matière pénale jouit d'un plein pouvoir d'examen, en fait, en droit et en opportunité (art. 393 CPP), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par les conclusions de celles-ci, sauf lorsqu'elle statue sur une action civile (art. 391 CPP).

3.

a) Aux termes de l’article 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s’il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l’infraction ou les conditions à l’ouverture de l’action pénale ne sont manifestement pas réunis. Selon la jurisprudence, cette disposition doit être appliquée conformément à l'adage in dubio pro duriore. Celui-ci découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. féd. et art. 2 al. 1 CPP, en relation avec les articles 309 al. 1, 319 al. 1 et 324 CPP) et signifie qu'en principe un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave (arrêt du TF du 21.02.2023 [6B_1177/2022] cons. 2.1 et les références citées ; ATF 143 IV 241 cons. 2.2.1). Des motifs de fait peuvent justifier une non-entrée en matière, lorsque la preuve d’une infraction n’est pas apportée par les pièces dont dispose le ministère public et qu’aucun acte d’enquête ne semble pouvoir étayer les charges contre la personne concernée (Moreillon/Parein-Reymond, Petit commentaire CPP, 2e éd., n. 6 ad art. 310).

b) L’ordonnance du Conseil fédéral du 25 mars 2020 sur l’octroi de crédits et de cautionnements solidaires à la suite du coronavirus (OCaS-COVID-19, RS 951.261) a été abrogée le 18 décembre 2020 et remplacée par la LCaS-COVID-19 (RS 951.26), entrée en vigueur le lendemain. Cette loi définit notamment le but des cautionnements solidaires octroyés en vertu de l’OCaS-COVID-19 et la prévention, la lutte et la poursuite en matière d’abus en lien avec l’octroi de cautionnements solidaires et de crédits (art. 1). Selon l’article 2 LCaS-COVID-19, le cautionnement solidaire au sens de l’OCaS-COVID-19 sert à garantir un crédit pour les besoins en liquidités du preneur de crédit suite à l’épidémie de COVID-19 (al. 1). Est notamment exclu pendant la durée du cautionnement solidaire l’octroi de dividendes et de tantièmes (al. 2 let. a ; cette disposition reprend celle figurant à l’art. 6 al. 3 let. a OCaS-COVID-19). L’article 25 al. 1 LCaS-COVID-19 (qui reprend en substance l’art. 23 OCaS-COVID-19) prévoit que quiconque, de manière intentionnelle, obtient un crédit en vertu de l’OCaS-COVID-19 en fournissant de fausses indications ou viole une ou plusieurs prescriptions de l’article 2, al. 2 à 4 de cette même loi, est puni d’une amende de 100'000 francs au plus. La commission d’une infraction pénale plus grave au sens du code pénal est réservée.

c) En vertu de l’article 251 CP (faux dans les titres), celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d’autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de la signature ou de la marque à la main réelles d’autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique, ou aura, pour tromper autrui, fait usage d’un tel titre, sera puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

d) Selon l’article 146 al. 1 CP, se rend coupable d’escroquerie celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l’aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d’un tiers. L’escroquerie suppose, sur le plan objectif, que l’auteur ait usé de tromperie, que celle-ci ait été astucieuse, que l’auteur ait ainsi induit la victime en erreur ou l’ait confortée dans une erreur préexistante, que cette erreur ait déterminé la personne trompée à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d’un tiers et que la victime ait subi un préjudice patrimonial (arrêt du TF du 08.02.2023 [6B_97/2022] cons. 1.2 ; aussi arrêt du 09.05.2018 de la CPEN [CPEN.2017.48] cons. 3a, publié in RJN 2018, p. 426). Il y a tromperie astucieuse, au sens de l’article 146 CP, lorsque l’auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manœuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu’il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n’est pas possible, ne l’est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l’auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu’elle renoncera à le faire en raison d’un rapport de confiance particulier. L’astuce n’est toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d’attention ou éviter l’erreur avec le minimum de prudence que l’on pouvait attendre d’elle. Il n’est cependant pas nécessaire qu’elle ait fait preuve de la plus grande diligence ou qu’elle ait recouru à toutes les mesures possibles pour éviter d’être trompée. L’astuce n’est exclue que si elle n’a pas procédé aux vérifications élémentaires que l’on pouvait attendre d’elle au vu des circonstances. Une coresponsabilité de la dupe n’exclut toutefois l’astuce que dans des cas exceptionnels (arrêt du TF du 10.11.2016 [6B_392/2016] cons. 2.1 et 2.1.1, également cité dans l’arrêt de l’ARMP du 24.03.2017 [ARMP.2016.140] cons. 3). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'utilisation d'un titre falsifié doit en principe conduire à admettre l'existence d'une tromperie astucieuse (ATF 128 IV 18 cons. 3a et les réf. citées).

4.

a) Tout d’abord, il faut relever que le Ministère public n’avait pas l’obligation d’ouvrir une instruction du seul fait que la plainte lui avait été adressée directement, contrairement à ce que soutient la recourante. En effet, le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de souligner que le ministère public peut requérir un rapport de police avant l’ouverture d’une instruction, suite à une plainte, non seulement lorsqu’il s’agit de compléter un précédent rapport de police (art. 309 al. 2 CPP), mais également lors que la plainte n’établit pas clairement les soupçons qui fonderaient la commission d’une infraction (arrêt du TF du 06.07.2017 [6B_940/2016] cons. 3.3.2). En l’espèce, dans sa plainte, la recourante se bornait, en résumé, à soutenir qu’un crédit avait été obtenu, qu’il apparaissait que des dépenses au casino avaient été effectuées, ainsi que de nombreux retraits d’argent en liquide depuis le compte de l’entreprise et que C.________ n’avait fourni aucune justification pour ces mouvements de compte. Dans ces circonstances, il n’était pas critiquable de confier à la police le soin de procéder à une investigation policière pour clarifier les faits, en particulier relatifs à la justification des mouvements de compte et à l’utilisation du crédit, avant de décider de l’ouverture d’une instruction ou, comme cela a été fait en l’espèce, d’y renoncer.

b) La recourante soutient ensuite que C.________ s’est rendu coupable d’infraction à l’article 325 CP, qui sanctionne l’inobservation des prescriptions légales sur la comptabilité. La recourante l’ignorait, mais ce dernier a été reconnu coupable de gestion déloyale et d’infraction à l’article 325 CP par ordonnance pénale du 4 mai 2023 (qui n’a pas été notifiée à la recourante puisque cela ne concernait pas sa plainte, voir lettre B.d ci-dessus) de sorte qu’il n’y a pas lieu d’examiner ce grief plus avant.

c) La recourante ne conteste pas, à juste titre, que les prévenus avaient le droit, sur le principe, de solliciter et d’obtenir un crédit COVID-19 pour leur société A.________. Elle soutient que les prévenus se sont rendus coupables d’escroquerie et de faux dans les titres en indiquant un montant de chiffre d’affaires ne correspondant pas à la réalité dans la convention de crédit, ce qui a conduit à l’obtention de 4'000 francs de crédit supplémentaire, sans droit.

Il ressort du dossier que le chiffre d’affaires de la société pour l’année 2019 s’élevait à 316'454 francs et que celui indiqué dans la convention de crédit s’élevait à 359'874 francs. Au maximum, le montant du crédit pouvait s’élever à 10 % du chiffre d’affaires de 2019 (art. 7 aOCaS-COVID-19). Avec le chiffre d’affaires pour cette année, qui aurait dû être indiqué dans la convention de crédit, le montant du crédit se serait par conséquent élevé à un maximum de 31'000 francs environ. En ce sens, il y a bien eu obtention sans droit d’une partie du crédit, à hauteur d’environ 4'000 francs.

La question qui se pose en particulier est celle de savoir si les prévenus ont agi intentionnellement et dans un dessein d’enrichissement illégitime, en indiquant un chiffre d’affaires ne correspondant pas à la réalité. À cet égard, C.________ a déclaré lors de sa première audition qu’il ne parlait pas très bien le français, que B.________ ne le parle pas du tout, qu’il n’avait pas lu toutes les conditions liées au crédit, que c’est un ami qui lui avait expliqué ce qu’étaient les crédits COVID-19, qu’il avait fait la demande de crédit lui-même, puis que c’était sa fille qui avait rempli le document, que le chiffre d’affaires de 359'874 francs inscrit sur la convention de crédit provenait de la comptabilité et qu’il correspondait à la vérité, que la comptabilité était tenue par E.________ jusqu’en 2020 et, enfin, qu’il s’engageait à remettre à la police le bilan de la société pour l’année 2019. Lors de sa seconde audition, il a été confronté par la police au fait que le chiffre d’affaires qui figurait sur le bilan 2019 qu’il avait fourni ne correspondait pas à celui indiqué dans la convention de crédit. Il a alors déclaré ce qui suit : « Je ne sais pas pourquoi il y a cette différence, c’est E.________ qui s’est chargé de remplir le document. Après réflexion, le bilan a dû être calculé pour l’année 2019 sur une période débutant au 18 janvier 2019, soit la création de la société. Aussi il a peut-être rajouté ces deux semaines supplémentaires sur le chiffre d’affaires ». Entre ces deux auditions, C.________ s’est contredit s’agissant de la personne ayant rempli la convention de crédit. Cela étant, hormis cet élément – au sujet duquel une confusion pourrait être compréhensible pour des faits remontant à plus de trois ans –, il n’apparaît pas que C.________ aurait eu une volonté de tromper ou de mentir, mais bien plutôt qu’il n’est pas organisé, ni versé dans les affaires administratives et juridiques. Le classeur de factures et quittances désordonné qu’il a remis à la police et qui se trouve au dossier en témoigne, ce d’autant qu’il concerne les affaires des deux sociétés des prévenus, sans claire distinction. La comptabilité était tenue par un comptable et une fois que celui-ci n’a plus pu être rémunéré, plus aucune comptabilité n’a été tenue. Cela tend aussi à confirmer que faute d’avoir lui-même des connaissances dans ce domaine, le prévenu devait s’appuyer sur les conseils de son comptable, ce qu’il a pu faire au moment de solliciter le crédit litigieux, comme il l’a déclaré. Le paiement de plusieurs dizaines de milliers de francs de charges de la société, y compris les salaires, en argent liquide ou au guichet de la Poste après avoir effectué des retraits peut également témoigner d’une organisation peu professionnelle. En outre, le prévenu a collaboré activement à l’enquête, en répondant aux questions de la police et en fournissant de nombreux documents, dont le bilan 2019 de la société, qu’il n’a pas cherché à dissimuler. S’agissant de B.________, aucun élément du dossier ne la met en cause, ce d’autant qu’elle ne parlerait pas le français. En définitive, il apparaît bien plus vraisemblable que le chiffre d’affaires erroné indiqué sur la convention de crédit relève d’une inadvertance ou incompréhension (d’autant plus possible que même si le prévenu a pu bénéficier des conseils d’un comptable dont on ignore les compétences réelles, il faut se souvenir du contexte particulièrement tendu en mars 2020 et de l’urgence alors ressentie, qui ont pu conduire, sans intention délictueuse, les acteurs économiques à ne pas toujours pouvoir s’assurer de la scrupuleuse exactitude des renseignements qu’ils indiquaient dans les formulaires remplis), plutôt que d’une volonté de tromper pour s’enrichir illégitimement. Le fait que le montant du crédit obtenu en raison de cette différence de chiffre d’affaires soit faible par rapport au montant total du crédit n’est également pas le signe d’une volonté de tromper pour s’enrichir. Enfin, il faut encore rappeler qu’après l’obtention du crédit et durant l’année 2020, plus de 100'000 francs de charges de la société ont été payées, soit un montant largement supérieur au montant du crédit obtenu. Dans ces circonstances, il se justifiait de considérer qu’un acquittement apparaissait comme plus vraisemblable qu’une condamnation pour faux dans les titres et escroquerie, faute d’intention et de dessein d’enrichissement illégitime des prévenus. La non-entrée en matière prononcée par le Ministère public sera donc confirmée concernant ces infractions.

d) Il reste à examiner si les prévenus se sont rendus coupables d’infraction à l’article 25 LCaS-COVID-19. Au vu de ce qui vient d’être exposé, il n’y a pas lieu d’examiner plus avant si de fausses indications pour obtenir le crédit auraient été fournies intentionnellement par les prévenus. En revanche, il convient de déterminer si les prescriptions de l’article 2 al. 2 à 4 de cette loi ont été violées et plus précisément, si les prévenus se sont octroyé des dividendes et tantièmes cachés, comme le soutient la recourante (art. 2 al. 2 let. a). Les autres cas de figure prévus par cette disposition n’entrent pas en ligne de compte et la recourante ne prétend pas le contraire.

Dans son Message du 18 septembre 2020, le Conseil fédéral a précisé que l’article 2 al. 2 let. a LCaS-COVID-19 excluait « de manière générale, à compter de l’obtention du crédit COVID-19 jusqu’à son remboursement complet, la distribution de dividendes (qu’il s’agisse de dividendes en nature ou en espèce, ou de distribution de bénéfices effectués par analogie avec les dividendes) et de tantièmes […] » (FF 2020 8165, p. 8189). Il est question de dividendes et tantièmes en droit de la société anonyme (art. 675 ss CO) et en droit de la société à responsabilité limitée (art. 798 CO). Les dispositions légales relatives à la société en nom collectif n’en font pas mention, mais prévoient des règles sur la rémunération des associés et leur droit au bénéfice. Les rapports des associés entre eux sont déterminés en première ligne par le contrat de société et si le contrat d’en dispose pas autrement, il y a lieu d’appliquer les règles de la société simple, sous réserve des règles légales prévues spécifiquement pour la société en nom collectif (art. 557 CO). L’article 558 CO prévoit ainsi qu’à la fin de l’exercice, les bénéfices ou les pertes, ainsi que la part de chaque associé sont déterminés sur la base des comptes annuels (al. 1), que l’intérêt d’une part de l’actif social peut être bonifié à l’associé à certaines conditions (al. 2) et que lors du calcul des bénéfices et des pertes, les honoraires convenus pour le travail d’un associé sont assimilés à une dette de la société (al. 3). Selon l’article 559 CO, chaque associé a le droit de retirer de la caisse sociale les bénéfices, intérêts et honoraires afférents à l’exercice écoulé (al. 1). Si le contrat le prévoit, les intérêts et honoraires peuvent être perçus au cours de l’exercice ; les bénéfices ne sont perçus qu’après l’approbation du rapport de gestion (al. 2). Les bénéfices, intérêts et honoraires que l’associé n’a pas perçus sont ajoutés à sa part de l’actif social après l’approbation du rapport de gestion, si aucun des autres associés ne s’y oppose (al. 3). Enfin, l’article 560 CO prévoit que lorsque des pertes ont diminué une part de l’actif social, l’associé conserve son droit au paiement des honoraires et aux intérêts de sa part réduite, mais il ne peut retirer des bénéfices avant que sa part ait été reconstituée (al. 1). Aucun associé n’est tenu de faire un apport supérieur à celui qui est prévu par le contrat, ni de compléter son apport réduit par des pertes (al. 2).

En l’espèce, il ne ressort pas du dossier qu’un contrat de société aurait été établi et conclu. Le dossier ne contient pas de comptabilité de la société pour la période suivant l’obtention du crédit, puisqu’il n’en a plus été tenu à partir de 2020. Comme exposé ci-avant, la majorité des charges de la société étaient payées en argent liquide (parfois au guichet de la Poste), avec de l’argent retiré depuis le compte de l’entreprise. C.________ a expliqué que B.________ et lui-même n’avaient pas de salaire, mais qu’ils « prenaient dans la boulangerie », qu’ils avaient aussi un restaurant et qu’ils jonglaient financièrement avec les deux, qu’ils « prenaient dans l’établissement qui allait le mieux », qu’ils avaient utilisé l’argent du crédit pour payer des dettes, qu’il devait « aussi vivre, avec [s]a femme, ainsi que [s]a fille » et encore qu’il « prenai[t] de l’argent pour ses besoins personnels, comme le loyer, l’assurance-maladie, pour manger, ainsi que les factures courantes liées à [leurs] charges ». Faute de comptabilité et en raison de la manière de procéder des prévenus, qui retiraient de l’argent du compte de la société pour s’acquitter des charges de celle-ci et de leurs charges personnelles, il n’est pas possible de déterminer le montant que se sont attribué les prévenus à titre de revenu, ni de qualifier ce revenu d’honoraires, d’intérêt sur leurs parts sociales ou de parts au bénéfice. Si l’absence de tenue d’une comptabilité est blâmable – et a fait l’objet d’une condamnation pénale –, il n’en va pas nécessairement de même des prélèvements effectués par les prévenus pour couvrir leurs charges personnelles. En effet, il a été exposé plus haut que les associés ont droit à des honoraires et aux intérêts sur leurs parts sociales (au sujet desquelles le dossier ne contient aucune information en l’espèce) même en cas d’exercice déficitaire et qu’ils sont en principe en droit d’obtenir ceux-ci en cours d’exercice ou à tout le moins de convenir de s’octroyer ce droit. C’est au demeurant exclusivement la distribution de bénéfices qui est exclue par l’article 2 LCaS-COVID-19. Il n’est en l’occurrence pas possible de déterminer si la société a dégagé un bénéfice durant les exercices 2020 à 2022 – le dossier tend à montrer le contraire – ni, cas échéant, si une partie des montants prélevés par les prévenus pour leur usage personnel pourrait être qualifié de part au bénéfice. Il est en revanche établi que le prévenu et son épouse faisaient fonctionner leur entreprise grâce à leur travail et entendaient sous cet angle en tirer un revenu, respectivement des honoraires. Or l’utilisation des montants dégagés à ce titre était libre (pour peu donc qu’il ne s’agisse pas d’une attribution de bénéfice au sens d’un dividende) et le fait qu’ils aient servi à jongler avec l’autre société n’est pas relavant du point de vue de l’article 2 LCaS-COVID-19. En effet, à partir du moment où n’était pas en cause un dividende, le fait que le prévenu utilise cet argent pour une autre société, peut-être en violation du droit civil ou comptable, ne constitue pas en soi une infraction pénale sous l’angle de l’article 25 LCaS-COVID-19. Il apparaît en outre qu’aucune mesure d’instruction ne permettrait de mieux clarifier la nature des montants sortis de la société A.________, y compris les mesures requises par la recourante, à savoir la recherche et l’audition du comptable de la société, ainsi que l’audition de B.________. Pour la période litigieuse, le comptable en question n’exerçait plus son activité pour les prévenus et B.________ ne pourrait, très vraisemblablement, que fournir des indications sur les dépenses de la famille, ce qui ne serait d’aucune utilité au moment d’examiner si une distribution de bénéfice a eu lieu. Dans ces conditions, la non-entrée en matière prononcée par le Ministère public était justifiée et sera confirmée. Il n’apparaît au demeurant pas que des mesures d’instruction supplémentaires pourraient être envisagées pour mieux clarifier l’état de fait et qu’elles seraient susceptibles de révéler des infractions pour lesquelles la non-entrée en matière a été prononcée.

5.

Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à 1’000 francs (art. 42 de la loi fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative [LTFrais, RSN 164.1), seront mis intégralement à la charge de la recourante, qui succombe et n’a partant droit à aucune indemnité (art. 428 al. 1 CPP)