Enlèvement d’enfant en cas d’autorité parentale conjointe. Diffamation devant l’APEA.

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 399 CPP) par une partie ayant qualité pour recourir contre le jugement du tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel du plaignant est en principe recevable.

En lien avec la conclusion n^o 3 de la déclaration d’appel du 6 septembre 2021, on observera que le plaignant, qui a seul fait appel (le ministère public y ayant renoncé), est légitimé à revenir sur la question de la culpabilité du prévenu, mais ne peut se prononcer sur la peine ou la mesure devant en résulter (art. 382 al. 2 CPP ; Calame, in CR CPP, 2^e éd. 2019, n. 12 ad art. 398). L’appel du 6 septembre 2021 est donc irrecevable en tant qu’il vise à condamner la prévenue à la peine qui avait été prononcée par le ministère public (soit 45 jours-amende à 100 francs, avec sursis pendant deux ans).

2.

La question du pouvoir d’examen de la juridiction d’appel, limité par l’interdiction de la « reformatio in pejus », est une question distincte : lorsqu’une partie plaignante fait appel contre une décision d’acquittement, la Cour pénale doit revoir la question de la culpabilité. Si elle retient celle-ci, elle devra nécessairement prononcer une peine, puisque la culpabilité est indissociable de la peine (ATF 139 IV 84 cons. 1.2 et 1.3). Ainsi, en cas d’admission de l’appel de la partie plaignante, la juridiction d’appel doit fixer une peine correspondant à la culpabilité finalement admise et examiner, cas échéant, la question de l’éventuelle révocation d’un sursis accordé antérieurement (arrêt du TF du 14.01.2013 [6B_54/2012] cons. 4 ; cf. Schmid/Jositsch, Schweizerische Strafprozess ordnung, Praxiskommentar, 3e éd. 2018, n. 6 ad art. 382).

De manière générale, aux termes de l’article 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard à statuer, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). Selon l'article 404 CPP, la juridiction d'appel n'examine que les points attaqués du jugement de première instance (al. 1). Elle peut également examiner, en faveur du prévenu, des points du jugement qui ne sont pas attaqués, afin de prévenir des décisions illégales ou inéquitables (al. 2).

3.

L'administration des preuves par l'autorité de recours est réglée par l'article 389 CPP. Selon cette disposition, la procédure de recours se fonde en principe sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance (al. 1), ou en cas de problème avec l'administration des preuves en première instance (al. 2). L'article 389 al. 3 CPP règle la question des preuves complémentaires, en ce sens que la juridiction de recours peut administrer, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours.

La Cour pénale, dont la pratique est souple s’agissant de la recevabilité des pièces produites devant elle, admet les documents déposés par l’appelant, de même que ceux remis par l’intimée, et les joint au dossier.

4.

a) Selon l’article 10 CPP, toute personne est présumée innocente tant qu’elle n’est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies, selon l’intime conviction qu’il retire de l’ensemble de la procédure (al. 2). Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l’état de fait le plus favorable au prévenu (al. 3).

b) D’après la jurisprudence (arrêt du TF du 29.07.2019 [6B_504/2019] cons. 1.1), la présomption d'innocence, garantie par les articles 10 CPP, 14 § 2 Pacte ONU 2, 6 § 2 CEDH et 32 al. 1 Cst. féd., ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves (au sens large ; ATF 144 IV 345 cons. 2.2.3.1). En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie, au stade du jugement, que toute personne prévenue d'une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant, qu'il appartient à l'accusation de prouver la culpabilité de celle-là (cf. aussi ATF 127 I 38 cons. 2a ; arrêt du TF du 30.06.2016 [6B_914/2015] cons. 1.1). Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective.

c) Le principe in dubio pro reo est violé si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l'accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes ; on parle alors de doute raisonnable (cf. ATF 120 I a 31 ; arrêt du TF du 19.04.2016 [6B_695/2015] cons. 1.1).

d) L'appréciation des preuves est l'acte par lequel le juge du fond évalue la valeur de persuasion des moyens de preuve à disposition et pondère ceux-ci afin de parvenir à une conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour l'application du droit pénal matériel. L'appréciation des preuves est dite libre, car le juge peut par exemple accorder plus de crédit à un témoin, même un prévenu dans la même affaire, dont la déclaration va dans un sens, malgré plusieurs témoins soutenant la thèse inverse; il peut fonder une condamnation sur un faisceau d'indices ; en cas de versions contradictoires, il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d'autres termes, ce n'est ni le genre ni le nombre de preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (Verniory, in : CR CPP, n. 34 ad art. 10, et les références). Il convient de faire une évaluation globale de l'ensemble des preuves rassemblées au dossier, en s'attachant à la force de conviction de chaque moyen de preuve et non à la nature de la preuve administrée (cf. notamment arrêt du TF du 05.11.2014 [6B_275/2014] cons. 4.2).

5.

L’appelant reproche à l’autorité précédente de n’avoir pas retenu la réalisation des éléments constitutifs de l’article 220 CP.

5.1

L’article 220 CP dispose que celui qui aura soustrait ou refusé de remettre un mineur au détenteur du droit de déterminer le lieu de résidence sera, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de 3 ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

Il faut entendre, par soustraction ou refus de remettre, que la personne mineure (avec ou sans son consentement) est éloignée ou tenue éloignée du lieu de séjour ou de placement choisi par le ou les détenteurs du droit de déterminer son lieu de résidence, la séparation spatiale ayant pour effet d’empêcher l’exercice de ce droit (arrêt du TF du 23.08.2019 [6B_1073/2018] cons. 6.1 et les références). La non-restitution illicite du mineur est le pendant de son déplacement illicite ; l’ayant-droit n’a plus accès au mineur et ne peut plus librement communiquer avec lui. Chacun des deux modes suffit à réaliser l’infraction, l’objectif étant d’assurer une protection complète incriminant aussi bien le fait d’enlever l’enfant que le fait de refuser de le rendre à l’ayant-droit. Comme il s’agit d’une atteinte à la résidence de l’enfant, une durée insignifiante, comme le dépassement de l’heure fixée pour le transfert de l’enfant d’un parent à l’autre, ne constitue pas un enlèvement, l’infraction ne devant au demeurant pas être utilisée à des fins chicanières (Sauterel, in CR CP II, n. 24 à 26 ad art. 220 ; arrêt de la CPEN du 26.09.2016 [CPEN.2016.22]).

Le bien juridique protégé par l’article 220 CP est le droit de déterminer le lieu de résidence en tant que composante de l’autorité parentale (art. 301a CC ; ATF 141 IV 205 cons. 5.3.1 ; arrêt du TF du 05.01.2022 [6B_556/2021] cons. 1.1). Cette disposition protège ainsi la personne qui a le droit de décider du lieu de résidence de l’enfant. Le titulaire de ce droit se détermine selon le droit civil (ATF 141 IV 205 cons. 5.3.1 ; arrêts du TF du 05.01.2022 précité cons. 2.2 ; du 23.08.2019 précité cons. 6.1 et les références).

Lorsque – comme c’est le cas en l’espèce – les parents exercent conjointement l’autorité parentale, le parent qui a la garde de l’enfant est susceptible de se rendre coupable d’enlèvement d’enfant (art. 220 CP) s’il transgresse l’article 301a al. 2 CC (cf. ATF 141 IV 205 cons. 5.3.1 ; courant doctrinal majoritaire : Trechsel/Arnaiz, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4^e éd. 2021, n. 2 ad art. 220 et les auteurs cités ; Bucher, Autorité parentale conjointe dans le contexte suisse et international, in La famille dans les relations transfrontalières, 2013, p. 54 s. ; Eckert, in BaslK. StGB, n. 5 ad art. 220 ; considérant que l’infraction sanctionnée à l’article 220 CP devrait être niée lorsque le déménagement a eu lieu sur le territoire suisse : Mignoli, StGB Annotierter Kommentar, 2020, n. 5 ad art. 220, et les références citées). Il n’y a pas lieu d’examiner la controverse doctrinale existant à ce sujet et, en particulier, la position du courant doctrinal (minoritaire) qui soutient que des critères plus restrictifs (comme la violation d’une décision prononcée de l’autorité de protection de l’enfant) devraient être appliqués (Büchler/Clausen, in Kommentar zum Familienrecht, Scheidung, Band I : ZGB, 4^e éd. 2022, n. 20 ad art. 301a ; cf. les auteurs cités par Trechsel/Arnaiz, op. cit., n. 2 ad art. 220 p. 1185), l’infraction – analysée à la lumière de la position du courant doctrinal majoritaire – n’étant quoi qu’il en soit pas réalisée, comme on va le voir.

En vertu du droit civil, un parent exerçant conjointement l’autorité parentale ne peut modifier le lieu de résidence de l’enfant qu’avec l’accord de l’autre parent ou sur décision du juge ou de l’autorité de protection de l’enfant (art. 301a al. 2 CC). Une décision de cette autorité est aussi nécessaire lorsque le parent dont l’accord est requis n’est pas atteignable ou qu’il ne réagit pas (Affolter-Fringeli/Vogel, in BK ZGB, 2016, n. 23 ad art. 301a ; Schwenzer/Cottier, in BaslK ZGB I, 6^e éd. 2018, n. 13 ad art. 301a ; spécifiquement en rapport avec l’annonce de départ/d’arrivée auprès du contrôle des habitants et de l’autorité scolaire, cf. Geiser, Zum sogennanten « Zügelartikel » [Art. 301a ZGB], RMA 2017 n. 3.26 p. 100). Si, en principe, la demande doit être faite devant l’autorité compétente avant le déménagement, une ratification ultérieure de l’autorité est également possible (Schwenzer/Cottier, op. cit., n. 13 ad art. 301a ; Affolter-Fringeli/Vogel, op. cit., n. 23 ad art. 301 ; Fassbind, Inhalt des gemeinsamen Sorgerechts, der Obhut und des Aufenthaltsbestimmungsrechts im Lichte des neuen gemeinsamen Sorgerechts als Regelfall, PJA 5/2014, p. 697 ss ; Geiser, op. cit., n. 3.25 p. 100).

Selon l’article 12 al. 2 CP, agit intentionnellement quiconque commet un crime ou un délit avec conscience et volonté ; l’auteur agit déjà intentionnellement lorsqu’il tient pour possible la réalisation de l’infraction et l’accepte pour le cas où celle-ci se produirait. En l’absence d’aveu, l’intention se déduit d’une analyse des circonstances permettant de tirer, sur la base d’éléments extérieurs, des déductions sur les dispositions intérieures de l’auteur (arrêt du TF du 16.04.2018 [6B_502/2017] cons. 2.1).

5.2

En l’espèce, la cour pénale retiendra les éléments suivants :

Jusqu’à fin juin/début juillet 2020, la prévenue habitait avec ses filles à W.________(NE). Le plaignant est domicilié à V.________(NE).

Par courrier du 16 mai 2020, l’intimée a informé le recourant que ses activités professionnelles étaient « orientées dans le Valais et les environs », qu’après concertation avec A.________ et B.________, elles avaient décidé « d’emménager temporairement dans le Valais », qu’elles allaient s’établir à Z.________ (VS) « pour la rentrée prochaine », qu’elle avait entamé des démarches d’inscription auprès de la direction des écoles et qu’elle le priait de bien vouloir lui retourner les deux fiches d’inscription dans les meilleurs délais.

Lors d’un entretien téléphonique entre le recourant et l’intimée, celui-là a dit à celle-ci : « Je m’en fous du déménagement, nous devons parler de l’appartement à W.________ ». Ces propos, qui ressortent des déclarations de l’intimée devant l’APEA, sont crédibles, le recourant ayant admis avoir contacté l’intimée lorsqu’il a reçu le courriel l’informant du projet de déménagement et reconnaissant avoir été « en plein débordement émotionnel ».

Par courriel du 3 juin 2020 à 13h54, l’intimée est revenue sur les aspects pratiques du déménagement (week-ends et vacances) en signalant que, dans un premier temps, elle était disposée à amener et à revenir chercher les filles à W.________. Elle a relevé qu’elle n’avait toujours pas reçu les fiches d’inscription en retour. Dans un courriel du même jour, à 17h36, l’intimée a confirmé avoir bien reçu le message du recourant qui indiquait avoir bien reçu le courriel de l’intimée concernant l’organisation des week-ends et des vacances.

Le 4 juin 2020, l’appelant a pris contact par téléphone avec l’école à Z.________ qui lui a confirmé l’inscription de ses filles. Il s’est également entretenu avec le contrôle des habitants de U.________ (W.________) et a parlé à la responsable, D.________. Il n’y a pas lieu de décrire précisément le contenu de ces téléphones (pour autant qu’il soit possible de le faire, les déclarations étant divergentes sur certains points), cela n’étant pas utile pour trancher l’issue du litige. Pour le même motif, il n’y a pas non plus lieu de revenir sur l’ensemble des contacts qui sont ensuite intervenus de part et d’autre.

Il résulte du dossier que, par courrier du 8 juin 2020, la prévenue a informé l’APEA de la situation et qu’elle a notamment signalé à celle-ci que son ex-mari ne donnait pas suite à ses courriels et qu’il la laissait sans réponse, dans l’attente des documents d’établissement et d’inscription des filles à l’école.

Le 15 juin 2020, le recourant a compris que le déménagement avait vraiment eu lieu.

Par courrier du 6 juillet 2020, la présidente de l’APEA a communiqué au plaignant qu’il était primordial, afin de protéger les intérêts de ses filles, qu’il ne change pas d’avis concernant le déménagement de la prévenue, auquel il avait consenti dans un premier temps, les deux filles semblant par ailleurs se réjouir de déménager à Z.________ et cela n’ayant aucun impact sur le droit de visite. Elle a prié le plaignant de faire le nécessaire pour que la mère des filles puisse finaliser les démarches en lien avec le déménagement et l’inscription de ces dernières dans leur nouvelle école. Elle a précisé que si un arrangement ne pouvait être trouvé, il serait convoqué à une audience devant l’APEA.

Par décision du 24 février 2021, l’APEA a notamment pris acte que le lieu de résidence effectif des enfants se trouvait désormais à Z.________ et constaté que la modification du lieu de résidence des enfants n’avait pas été effectué de façon contraire à l’article 301a al. 2 CC et, partant, a ordonné au plaignant de donner suite aux démarches administratives nécessaires à l’établissement et à la scolarisation des enfants B.________ et A.________ à Z.________.

5.3

En l’espèce, on ne saurait retenir que le plaignant a acquiescé au déménagement de ses filles du seul fait qu’il ne s’y est (formellement) jamais opposé, qu’il a répondu qu’il s’en foutait (« j’m’en fous ») ou qu’il n’a jamais émis une contestation. L’absence de réaction du parent n’implique pas, comme on l’a vu, son consentement, mais elle nécessite le prononcé d’une décision par l’APEA.

Il résulte du dossier que, par courrier du 8 juin 2020, la prévenue s’est adressée à l’APEA, que, par lettre du 6 juillet 2020, la présidente de cette autorité a prié le plaignant de faire le nécessaire pour que la mère de ses enfants puisse finaliser les démarches en lien avec le déménagement et l’inscription de ces dernières dans leur nouvelle école et que, par décision du 24 février 2022, l’APEA a ratifié le déménagement décidé par la prévenue, prenant la peine de souligner que la modification du lieu de résidence des enfants n’avait pas été effectué de façon contraire à l’article 301a al. 2 CC.

On ne saurait dès lors, à la lumière des considérations émises plus haut, considérer comme illicite le déplacement des enfants.

L’existence d’une ratification ultérieure – et donc la réalité d’un déménagement entrepris à un moment où aucune décision n’avait encore été rendue par l’autorité compétente – ne permet pas de retenir, durant une période déterminée (entre la date du déménagement et la ratification de l’APEA), la réalisation de l’infraction consacrée à l’article 220 CP. Comme on l’a vu, cette dernière infraction ne peut se concevoir que si l’article 301a al. 2 CC est transgressé, ce qui n’est en l’espèce pas le cas, la ratification ultérieure écartant toute illicéité selon le droit civil (dans ce contexte, cf. aussi ATF 136 III 353 cons. 5.3 selon lequel on ne peut rendre pénalement répréhensible ce qui est permis selon le droit civil). Autrement dit, le but du législateur était de sanctionner, par l’application de l’article 220 CP, les transgressions de l’article 301a al. 2 CC, et non de punir le parent qui, après avoir déménagé sur le territoire suisse sans avoir obtenu l’approbation formelle de l’autorité compétente, a fini par obtenir ultérieurement la ratification de celle-ci.

5.4

Les arguments soulevés par l’appelant, selon lesquels celui-ci n’aurait jamais donné son accord au déménagement, tombent dès lors à faux, puisque, indépendamment de la réaction du père des deux filles, il demeure que l’APEA a ratifié, le 24 février 2021, la décision prise par la mère de déménager avec ses enfants. Vu la décision rendue par l’APEA, il était dès lors devenu patent, à la lecture de l’ordonnance pénale valant acte d’accusation, mais prononcée avant la décision de l’APEA du 24 janvier 2021 (qui reprochait à la prévenue d’avoir déménagé avec ses filles « sans autorisation judiciaire ou du détenteur de l’autorité parentale X.________ »), que l’infraction, qui pouvait encore se concevoir en décembre 2020 (à la date de l’ordonnance pénale), n’était plus envisageable depuis le 24 février 2021.

Les irrégularités constatées par le plaignant dans la demande d’inscription préparée par la mère pour l’école à Z.________ (la case pour l’autorité parentale conjointe n’était pas cochée et la prévenue avait utilisé son nom de mariage et non son nom de jeune fille qui lui avait pourtant été imposé de reprendre au moment du divorce) ne sont dès lors pas déterminantes, vu l’autorisation accordée par l’APEA. L’argument de l’appelant selon lequel son ex-épouse s’était présentée au contrôle des habitants de U.________ avec son nom de mariage et non avec son nom de jeune fille appelle une réponse similaire. Il en va de même de la critique du plaignant selon laquelle il ne connaissait ni la raison du déménagement ni l’endroit de résidence de ses filles (il savait seulement que les filles devaient être inscrites dans une école de Z.________). Au demeurant, on observera que, même s’il s’agissait de se prononcer sur l’éventuel consentement du père, son reproche tomberait à faux. En effet, selon les règles du droit civil, il ne peut être exigé du parent qui souhaite déménager qu’il expose les détails du projet, car la concrétisation de ce dernier dépend souvent de l’autorisation de déplacer la résidence de l’enfant. Il ne peut ainsi être exigé du parent qui déménage l’indication de sa nouvelle adresse de domicile, ni d’ailleurs celle de l’école où l’enfant sera scolarisé (Leuba/Meier/Papaux van Delden, Droit du divorce, 2021, n. 1535 p. 569).

La prévention d’enlèvement de mineurs (art. 220 CP) doit être abandonnée.

6.

L’appelant considère que l’autorité précédente aurait dû condamner l’intimée pour diffamation.

6.1

Aux termes de l'article 173 CP, qui réprime la diffamation, celui qui, en s'adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, celui qui aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon, sera, sur plainte, puni d'une peine pécuniaire (ch. 1). L’inculpé n’encourra aucune peine s’il prouve que les allégations qu’il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu’il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies (ch. 2). L’inculpé ne sera pas admis à faire ces preuves et il sera punissable si ses allégations ont été articulées ou propagées sans égard à l’intérêt public ou sans autre motif suffisant, principalement dans le dessein de dire du mal d’autrui, notamment lorsqu’elles ont trait à la vie privée ou à la vie de famille (ch. 3).

L’article 173 CP, comme l’article 174 CP qui réprime la calomnie, sanctionne une conduite contraire à l’honneur ou tout autre fait propre à porter atteinte à la considération. L’atteinte à l’honneur doit nécessairement porter sur un fait, et non pas un simple jugement de valeur (ATF 137 IV 313 cons. 2.1.2 ; 128 IV 61 cons. 1f/aa).

Si l'on ne discerne qu'un jugement de valeur offensant, la diffamation est exclue et il faut appliquer la disposition réprimant l'injure (art. 177 CP), qui revêt un caractère subsidiaire (arrêts du TF du 23.02.2017 [6B_476/2016] cons. 4.1; du 23.03.2016 [6B_6/2015] cons. 2.2).

Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il faut se fonder non pas sur le sens que lui donne la personne visée, mais sur une interprétation objective selon la signification qu'un destinataire non prévenu doit, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer (ATF 137 IV 313 cons. 2.1.3). Les mêmes termes n'ont donc pas nécessairement la même portée suivant le contexte dans lequel ils sont employés (ATF 118 IV 248 cons. 2b). Les termes proférés doivent avant tout être appréciés dans leur globalité, et non uniquement à raison de chaque expression prise séparément (arrêt du TF du 15.01.2020 [6B_1149/2019,6B_1150/2019] cons. 5.1 et 5.2 et les références). Le fait d'accuser une personne d'avoir commis un crime ou un délit intentionnel entre dans les prévisions de l'article 173 ch. 1 CP (arrêt du TF du 22.01.2009 [6B_138/2008] cons. 3.1 ; RJN 2017, p. 354).

Tant la diffamation que la calomnie sont des infractions intentionnelles (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3^e éd. 2010, n. 48 ad art. 173 et n. 11 ad art. 174). Elles supposent que l’auteur ait eu conscience du caractère attentatoire à l’honneur de ses propos et qu’il les ait proférés néanmoins ; il n’est pas nécessaire qu’il ait eu la volonté de blesser la personne visée (ATF 119 IV 44 cons. 2b ; 105 IV 118 cons. b).

6.2

La loi prévoit la possibilité pour une personne accusée de diffamation d'apporter des preuves libératoires qui excluent sa condamnation. Ainsi, aux termes de l’article 173 ch. 2 et 3 CP, l’inculpé n’encourra aucune peine s’il prouve que les allégations qu’il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu’il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies (ch. 2). L'inculpé ne sera pas admis à faire ces preuves et il sera punissable si ses allégations ont été articulées ou propagées sans égard à l'intérêt public ou sans autre motif suffisant, principalement dans le dessein de dire du mal d'autrui, notamment lorsqu'elles ont trait à la vie privée ou à la vie de famille (ch. 3).

L'auteur est de bonne foi s'il a cru à la véracité de ce qu'il disait. Il résulte de l'article 173 ch. 2 CP que la bonne foi ne suffit pas ; il faut encore que l'auteur établisse qu'il avait des raisons sérieuses de croire à ce qu'il disait. Un devoir de prudence incombe à celui qui porte atteinte à l'honneur d'autrui ; il ne saurait s'avancer à la légère. Pour échapper à la sanction pénale, l'auteur de bonne foi doit démontrer qu'il a accompli les actes que l'on pouvait exiger de lui, selon les circonstances et sa situation personnelle, pour contrôler la véracité de ses allégations et la considérer comme établie. L'auteur doit prouver qu'il a cru à la véracité de ses allégations après avoir fait consciencieusement tout ce que l'on pouvait attendre de lui pour s'assurer de leur exactitude. Pour dire si l'auteur avait des raisons sérieuses de tenir de bonne foi pour vrai ce qu'il a dit, il faut se fonder exclusivement sur les éléments dont il avait connaissance à l'époque de sa déclaration ; il n'est pas question de prendre en compte des moyens de preuve découverts ou des faits survenus postérieurement. Il faut donc que l'auteur établisse les éléments dont il disposait à l'époque ; sur cette base, le juge doit apprécier si ces éléments étaient suffisants pour croire à la véracité du propos (ATF 124 IV 149 cons. 3b). Il convient en outre de se demander si les faits avancés constituent des « allégations » ou jettent un simple soupçon. Celui qui se borne à exprimer un soupçon peut se limiter à établir qu'il avait des raisons suffisantes de le tenir de bonne foi pour justifié ; en revanche, celui qui présente ses accusations comme étant l'expression de la vérité doit prouver qu'il avait de bonnes raisons de le croire (ATF 116 IV 205 cons. 3b ; arrêt du TF du 15.01.2020 [6B_1047/2019] cons. 3.1).

L’auteur peut choisir entre apporter la preuve de la vérité ou celle de la bonne foi, ou encore de fournir les deux preuves simultanément (Rieben/Mazou, CR CP II, 2^e éd. 2021, n. 24 ad art. 173 ; ATF 124 IV 149, cons. 3a ; Dupuis et al., op. cit. n. 35 ad art. 173 ; Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3^e éd. 2010, n. 74 ad art. 173). Ainsi, s’il échoue à présenter la preuve de la vérité, il peut encore apporter la preuve de la bonne foi (Rieben/Mazou, op. cit., n. 34 ad art. 173).

Il y a renversement de la charge de la preuve. Si l’auteur échoue à apporter la preuve libératoire (de la vérité ou de sa bonne foi) et que la question reste douteuse, il devra être puni. Le principe in dubio pro reo ne s’applique pas et le prévenu assume le risque de l’échec de la preuve libératoire (Rieben/Mazou, op. cit., n. 26 et 40 ad art. 173 ; Riklin, BSK Strafrecht II, 4^e éd, 20.19, n. 13 et 21 ad art. 173).

En principe, l'accusé doit être admis à faire les preuves libératoires ; ce n'est qu'exceptionnellement que cette possibilité doit lui être refusée (Corboz, op. cit., n. 54 ad art. 173 ; Riklin, op. cit., n. 26 ad art. 173 ; Rieben/Mazou, op. cit., n. 47 ad art. 173). Elle ne peut être refusée que si deux conditions sont réunies cumulativement : l'auteur a agi principalement dans le but de dire du mal d'autrui et il s'est exprimé sans motif suffisant (arrêt du TF du 28.06.2018 [6B_334/2018] cons. 1.2). La jurisprudence admet l'existence d'un motif pour celui qui énonce dans une procédure judiciaire des faits attentatoires à l'honneur afin de préserver ses intérêts légitimes (arrêt du TF du 06.07.2004 [6S.212/2004] cons. 2.1), par exemple dans le cadre d’une procédure en divorce (ATF 96 IV 56 ; Rieben/Mazou, op. cit., n. 46 ad art. 173).

6.3

Dans le cas présent, l’intimée ne réfute pas avoir rédigé les propos visés par l’ordonnance pénale. Quant au caractère attentatoire à l’honneur de ces allégations, il a été retenu par la première juge et la décision attaquée (cons. 9 p. 6) ne porte pas flanc à la critique. L’argumentation de la défense sur ce point – qui se résume pour l’essentiel à s’interroger sur les effets d’une décision confirmant l’atteinte – est impropre à la remettre en question.

Il n’est pas douteux que l’APEA doive être considérée comme un tiers au sens de l’article 173 CP, la prévenue ayant transmis les informations litigieuses à cette autorité dans le but qu’elle s’en serve (cf. ATF 145 IV 462 cons. 4.3.3, qui traite de la communication de propos attentatoires à l’honneur à un avocat).

6.4

S’agissant de l’éventuelle preuve libératoire, qui est à la charge de la prévenue, la Cour pénale retiendra les éléments suivants :

La plainte de l’appelant se réfère à un courrier du 8 juin 2020 adressé à l’APEA par l’intimée, celle-ci relevant en particulier que « X._______ fait preuve de négligence à plusieurs niveaux ainsi que de maltraitance psychologique envers les enfants durant son droit de visite et ce depuis notre séparation ».

L’intimée faisait notamment référence à la consultation de C.________, psychologue au CNP, qui s’était entretenu avec A.________ et B.________ le 4 juin 2020.

Par courrier du 25 juin 2020 adressé à l’APEA, C.________ et la Dre E.________, médecin adjointe du CNP, ont adressé un signalement à l’APEA concernant la famille X.Y.________ (ils avaient reçu les filles jumelles pour la première fois une année auparavant), dont la situation les préoccupait. Ils constataient que les filles subissaient les conséquences d’une importante mésentente entre leurs parents, séparés depuis 2013 et relevaient que les filles avaient indiqué que leur père avait tendance à trop discuter avec elles de leur mère, de manière parfois très négative, ce qui les déstabilisait beaucoup. Ils évoquaient également la « récente demande » auprès du CNP de la mère des enfants, qui avait récupéré ses filles en grande détresse suite à deux week-ends consécutifs chez leur père au mois de mai. Ils précisaient ce qui suit : « Il semble que le père ait eu un important débordement émotionnel devant ses filles durant ces week-ends. Ce débordement était en lien avec un courriel qu’il a reçu de la mère l’informant que la mère et les filles allaient déménager sur Z.________ (VS) pour la rentrée prochaine. Le père aurait eu des paroles très dures envers la mère devant les filles et aurait pris ses filles à partie, ce qui a été un moment particulièrement difficile pour ces dernières. Le père ne semble pas mesurer la gravité de l’impact négatif de ses débordements sur la santé psychique de ses filles ».

Le rapport de l’assistante sociale auprès de l’OPE (H.________) consécutive à l’enquête sociale qu’elle a réalisée et les courriels qu’elle a envoyés au plaignant sont postérieurs à la période déterminante. Ils ne remettent toutefois pas en question les constatations de C.________ et de la Dre E.________, mais confirment la réalité des problèmes constatés, qui ont perduré, menant finalement l’assistante sociale à demander la suspension du droit de visite du père « en raison des vives souffrances » des deux filles (« Je vous rappelle que dans le cadre de mon mandat de curatelle, au vu des extrêmes tensions qui subsistent, j’ai pris la responsabilité de demander la suspension de votre droit de visite en raison des vives souffrances de vos filles. Il serait bénéfique que vous puissiez aussi vous remettre en question quant à la situation actuelle. Je vous rappelle que c’est vos filles qui subissent les conséquences de tous les conflits d’adultes »). Le droit de visite a été suspendu par une décision de l’APEA du 18 décembre 2020, confirmée le 24 février 2021. L’assistante sociale a encore informé le plaignant que les deux filles se disaient très inquiètes et apeurées à l’idée d’une reprise de contact. Elle lui a indiqué que les filles se portaient bien, qu’elles avaient passé de bonnes vacances, avaient rencontré régulièrement des amis, étaient toujours épanouies dans leurs activités sportives et se montraient très investies sur le plan scolaire.

6.5

Les allégations communiquées à l’APEA par l’intimée (selon l’ordonnance pénale valant acte d’accusation, la prévenue « a attenté à l’honneur de X.________ en prétendant qu’il maltraitait psychologiquement ses filles durant les visites ») ne sont pas étrangères au contexte évoqué par le psychologue C.________ et la Dre E.________, qui font état de la situation existant durant une période antérieure à l’envoi, par l’intimée, du courriel du 8 juin 2020 au contenu litigieux (le point de raccrochement le plus souvent évoqué étant le comportement du père lors du week-end du 16 mai 2020). Les allégations de l’intimée correspondent bien à la réalité décrite par C.________ et la Dre E.________ : selon ceux-ci, le père avait tendance à (trop) discuter de son ex-épouse de manière négative avec ses filles, ce qui les déstabilisait beaucoup ; les auteurs du rapport évoquaient aussi l’important débordement émotionnel du père durant deux week-ends successifs, le fait qu’il aurait pris à partie ses filles, ce qui a été un moment particulièrement difficile pour celles-ci et le fait que le plaignant ne semblait pas mesurer la gravité de l’impact négatif de ses débordements sur la santé psychique de ses filles. Dans ce contexte, le plaignant a reconnu qu’il avait « perdu le contrôle », qu’il était « en plein débordement émotionnel ». Il a relevé n’avoir « pas d’excuses à ce comportement », mais que ce débordement était « très très fort ». Il a encore relevé que, suite à ces événements (le 4 juin 2020), il avait reçu un appel de C.________ du CNPEA qui l’informait qu’il avait vu les filles et qu’il voulait fixer un rendez avec le plaignant pour le 12 juin 2020. Le plaignant s’était alors dit « quel con, je m’en veux ». Devant la Cour pénale, il a confirmé que, après avoir reçu l’information concernant le déménagement, il avait été « très choqué ».

Dans ces conditions, on retiendra que les allégations communiquées par la prévenue à l’APEA étaient conformes à la vérité. A tout le moins, il convient de considérer – sur la base des constats dressés par le psychologue et la médecin – que l’intimée avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies.

L’intimée, qui s’est adressée directement à l’APEA, a porté à la connaissance de l’autorité compétente ses allégations dans le but de recevoir de l’aide et on ne saurait lui reprocher de les avoir communiqués principalement dans le dessein de dire du mal d’autrui (ce qui aurait pu se concevoir si elle avait colporté ses allégations autour d’elle, à ses connaissances et à celles du recourant, dans le but de nuire à celui-ci).

L’argument du plaignant selon lequel l’écrit de la prévenue (du 8 juin 2020) contenant les allégations litigieuses est antérieur au courrier de C.________ (du 25 juin 2020) est dénué de pertinence. Il demeure que les constats faits par celui-ci (et la Dre E.________) – qui portent sur une période antérieure au 8 juin 2020 – permettent de retenir que la prévenue pouvait à tout le moins tenir pour vraies les allégations communiquées à l’APEA.

Quant à l’affirmation du plaignant selon laquelle le courrier du 25 juin 2020 s’appuierait sur une consultation ayant eu lieu une année auparavant, elle est erronée. En réalité, il résulte du courrier du psychologue non seulement qu’il a reçu les deux filles jumelles « pour la première fois il y a une année », mais aussi qu’il a été impliqué auprès des membres de la famille peu avant l’envoi de son courrier du 25 juin 2020 puisqu’il était au courant des préoccupations de la mère, qui avait récupéré ses filles en grande détresse suite à deux week-ends consécutifs chez leur père au mois de mai et que, durant l’un de ces week-ends le père avait eu un débordement émotionnel devant ses filles, lorsqu’il a été informé par la mère qu’elles allaient déménager à Z.________ pour la rentrée prochaine (soit le 16 mai 2020). Le psychologue relève également qu’il a reçu le père suite à ces événements.

La prévention de diffamation doit être abandonnée.

7.

Il résulte des considérations qui précèdent que l’appel doit être rejeté et le jugement attaqué confirmé.

7.1

Vu l’issue de la cause, les frais d’appel, arrêtés à 1'500 francs, seront mis à la charge de l’appelant qui succombe (art. 428 al. 1 CPP), étant précisé que ces frais seront prélevés (en partie) sur la somme de 1'000 francs versée par l’appelant à titre de sûretés.

7.2

L'indemnisation du prévenu est régie par les article 429 à 432 CPP, dispositions aussi applicables à la procédure d'appel par le renvoi de l'article 436 al. 1 CPP. En particulier, selon l'article 429 al. 1 let. a CPP, si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s'il bénéficie d'une ordonnance de classement, il a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure. L'article 432 CPP prévoit quant à lui que le prévenu qui obtient gain de cause peut demander à la partie plaignante une juste indemnité pour les dépenses occasionnées par les conclusions civiles (al. 1). Lorsque le prévenu obtient gain de cause sur la question de sa culpabilité et que l'infraction est poursuivie sur plainte, la partie plaignante ou le plaignant qui, ayant agi de manière téméraire ou par négligence grave, a entravé le bon déroulement de la procédure ou a rendu celle-ci plus difficile peut être tenu d'indemniser le prévenu pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure (al. 2).

L'article 432 CPP se conçoit à l'aune de l'art. 429 al. 1 let. a CPP, dont on déduit que les frais de défense relatifs à l'aspect pénal sont en règle générale supportés par l'État, en conséquence du principe selon lequel l'Etat assume la responsabilité de l'action pénale. L'article 432 CPP représente toutefois, sur ce plan, un correctif voulu par le législateur pour tenir compte des situations dans lesquelles la procédure est menée davantage dans l'intérêt de la partie plaignante ou lorsque celle-ci en a sciemment compliqué la mise en œuvre (ATF 141 IV 476 cons. 1.1 p. 479 ; 139 IV 45 cons. 1.2).

Ainsi, dans le cas où un acquittement a été prononcé en faveur du prévenu à l'issue d'une procédure complète devant des tribunaux au sens de l'art. 13 CPP, un tel correctif doit s'appliquer lorsque l'appel a été formé par la seule partie plaignante, puisqu'il n'y a alors plus aucune intervention de l'État tendant à la poursuite de la procédure en instance de recours. Dans une telle configuration et malgré ce qui ressort de la lettre de l’article 432 CPP, il est conforme au système élaboré par le législateur que ce soit la partie plaignante qui assume les frais de défense du prévenu devant l'instance d'appel, cela concordant d’ailleurs avec l'approche retenue par le législateur en matière de frais de recours, lesquels – au vu de l'article 428 CPP – doivent être mis à la charge de la partie qui succombe (cf. ATF 141 IV 476 cons. 1.1 ; 139 IV 45 cons. 1.2 ; arrêt du TF du 29.05.2019 [6B_476/2019] cons. 5.3). L’État peut faire supporter à la partie plaignante l'indemnité due au prévenu pour ses dépens dans une procédure qu'il n'a nullement initiée, indépendamment des conclusions prises par celui-ci en la matière (arrêt du 29.05.2019 précité cons. 5.3).

La mandataire de l’intimée a déposé un mémoire d’honoraires d’un montant de 5'523.20 francs, pour 14h10 d’activités. Il convient de retrancher 2h00 d’activités pour tenir compte du fait que plusieurs courriels (soit 6 messages à raison de 10 minutes par courriel) représentent du travail administratif (transmission d’une copie à la cliente) compris dans le tarif horaire appliqué aux avocats et que la demande de non-entrée en matière était vouée à l’échec. Pour le reste, les postes comptabilisés par l’avocate peuvent être admis, étant précisé que le poste déficitaire relatif à l’audience devant la Cour pénale (2h00 comptabilisés par l’avocate alors que le temps effectif de l’audience était de 3h00) est compensé avec les postes excédentaires (« détermination sur la non-entrée en matière » et lecture du jugement) mentionnés dans les mémoires d’honoraires. En définitive, c’est une activité de 12h10 qu’il convient de retenir, au tarif de 270 francs (tarif usuel dans le canton de Neuchâtel). Le montant des honoraires se monte dès lors à 3'285 francs. À ce stade, il convient de corriger les chiffres retenus par la Cour pénale à l’audience du 8 septembre 2022, la TVA ayant été calculée sur le montant des honoraires, sans tenir compte des débours (qui n’ont été ajoutés qu’ensuite). Au montant de 3'285 francs, il convient donc d’ajouter les débours mentionnés par la mandataire (85.41 francs + 100.16 francs) et, sur le total, la TVA à 7,7 % (267.23 francs), soit un total de 3'737.80 francs.