Envoi de médicaments (dont un stupéfiant) pour usage personnel d’Espagne en Suisse dans le cercle familial. Erreur sur les faits (LStup) et sur l’illicéité (LPTh, quantité autorisée).

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 399 CPP), l’appel est recevable.

2.

a) Selon l’article 382 CPP, toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification d’une décision a qualité pour recourir contre celle-ci (al. 1). La partie plaignante ne peut pas interjeter recours sur la question de la peine ou de la mesure prononcée (al. 2).

En vertu de l’article 381a CPP (introduit lors de la révision du 17.06.2022, avec effet au 01.01.2024 ; RO 2023 468, FF 2019 6351 ss, 6419), les autorités fédérales peuvent recourir contre les décisions cantonales lorsque le droit fédéral prévoit que la décision doit leur être communiquée.

b) Aux termes de l’article 104 al. 1 CPP, ont la qualité de partie le prévenu (let. a), la partie plaignante (let. b) et le ministère public, lors des débats ou dans la procédure de recours (let. c). Selon l’article 104 al. 2 CPP, la Confédération et les cantons peuvent reconnaître la qualité de partie, avec tous les droits ou des droits limités, à d’autres autorités chargées de sauvegarder des intérêts publics. Les autorités en question peuvent être cantonales ou fédérales. La qualité de partie au sens de l’article 104 al. 2 CPP doit être expressément accordée par une loi formelle (arrêt du TF du 01.05.2023 [6B_249/2023] cons. 2.3.1).

c) Swissmedic, qui dispose de la personnalité juridique conformément à l’article 68 al. 2 LPTh, constitue une autorité administrative participant à la poursuite et au jugement des affaires pénales administratives selon la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA).

En vertu de l’article 90 LPTh, la poursuite pénale dans le domaine d’exécution de la Confédération est assurée par l’institut et par l’Office fédéral de la santé public (OFSP), conformément aux dispositions de la DPA. Toute infraction aux dispositions sur l’importation, l’exportation ou le transit de produits thérapeutiques qui constitue simultanément une infraction à la loi fédérale du 18 mars 2005 sur les douanes ou à la loi fédérale du 12 juin 2009 sur la TVA est poursuivie et jugée par l’OFDF (al. 1). Si, en vertu de la LPTh ou d’une autre loi fédérale, la poursuite pénale relève de la compétence de plusieurs autorités fédérales, celles-ci peuvent convenir de la jonction des procédures devant une autorité pour autant qu’il s’agisse des mêmes faits ou qu’il existe un rapport étroit entre ceux-ci (al. 2). La poursuite pénale dans le domaine d’exécution des cantons relève de la compétence de ceux-ci. L’institut peut, dans la procédure, bénéficier des droits de la partie plaignante. Le ministère public informe l’institut de l’ouverture d’une procédure préliminaire (al. 3). Lorsqu’une affaire de droit pénal relative à la présente loi relève à la fois de la compétence fédérale et de la compétence cantonale, les autorités compétentes peuvent convenir de la jonction des procédures auprès de la Confédération ou du canton (al. 4).

Selon l’article 20 al. 3 DPA, lorsque, dans une affaire pénale, la compétence de l’administration concernée, de même que la juridiction fédérale ou cantonale sont établies, le département dont relève l’administration concernée peut ordonner la jonction des procédures par devant l’autorité de poursuite pénale déjà saisie de l’affaire pour autant qu’il existe un rapport étroit et que l’autorité de poursuite pénale ait donné son accord préalable.

En vertu de l’article 28 al. 1 LStup, la poursuite pénale incombe aux cantons.

Conformément à l’article 3 ch. 15 de l’Ordonnance du 10 novembre 2004 réglant la communication des décisions pénales prises par les autorités cantonales (RS 312.3), celles-ci sont tenues de communiquer tous les jugements, prononcés administratifs et ordonnances de non-lieu rendus en application de la LPTh à l’Institut suisse des produits thérapeutiques.

d) En l’espèce, est litigieuse l’importation par voie postale de médicaments, dont l’un – l’Orfidal Lorazépam – est considéré comme un stupéfiant. Dans sa dénonciation du 9 mars 2023, Swissmedic a considéré que la compétence de poursuite pénale relevait tant de l’institut (art. 90 al. 1 LPTh) que du canton de Neuchâtel (art. 28 LStup) et a, par délégation de compétence, autorisé le ministère public à poursuivre également les infractions relevant de la LPTh, en application des articles 20 al. 3 DPA et 90 al. 4 LPTh. Dans cette même dénonciation, l’institut a invoqué ses droits de partie plaignante (art. 90 al. 3 LPTh) et a demandé que la décision finale lui soit notifiée.

Se référant à la dénonciation adressée par Swissmedic, le ministère public a invité la police neuchâteloise à procéder à une investigation policière pour établir les faits et a accordé la qualité de partie plaignante à l’institut, qui a eu la possibilité de prendre part à la procédure. Le tribunal de première instance l’a avisé de l’audience prévue et lui a notifié son jugement.

En tant qu’autorité administrative fédérale habilitée par la LPTh à assurer la poursuite pénale des affaires relevant de cette loi (cf. art. 90 al. 1 LPTh) et en tant que destinataire des décisions pénales prises dans ce domaine par les autorités cantonales (art. 381a CPP et art. 3 ch. 15 de l’Ordonnance du 10.11.2004 réglant la communication des décisions pénales prises par les autorités cantonales), Swissmedic a qualité pour recourir contre le jugement attaqué, afin de sauvegarder les intérêts publics qui lui sont confiés.

Ainsi que l’a précisé la jurisprudence (arrêt du TF du 05.02.2024 [6B_863/2023] cons. 1.4), l’institut a pour mission de veiller à une application uniforme de la LPTh dans toute la Suisse (Message du 07.11.2012 concernant la modification de la LPTh, FF 2013 1, p. 112-113). En revanche, Swissmedic n’a pas pour mission de veiller à l’application uniforme de la LStup. Lorsque, comme en l’espèce, le prévenu a été libéré de la prévention d’infraction aux articles 86 et 87 LPTh, l’institut a un intérêt juridique à agir, dans la mesure où il invoque que la LPTh n’a pas été correctement appliquée ou a été appliquée à tort. Son appel est par conséquent recevable, en ce qu’il demande l’annulation et la réforme du jugement attaqué et conclut à ce que l’intéressé soit reconnu coupable de contravention à l’article 87 al. 1 let. f en lien avec l’article 86 al. 1 let. a LPTh et condamné à ce titre. La question de savoir si Swissmedic, en tant que partie plaignante sui generis de par la loi (art. 104 al. 2 CPP et 90 al. 3 LPTh), dont la qualité est indépendante du statut de lésé (cf. arrêt du TF du 01.07.2024 [7B_852/2023] cons. 3.1.2 et 3.4.2), dispose d’un intérêt juridique à ce que le prévenu, libéré de toute infraction à la LPTh, soit condamné pour infraction à la LStup, peut en l’occurrence rester ouverte. En effet, s’il est d’avis que c’est la LStup qui a vocation à réprimer l’importation d’Orfidal Lorazépam en Suisse et non la LPTh, l’institut envisage également que tel pourrait ne pas être le cas et se réfère, à titre subsidiaire (« si on devait reconnaître que cette loi est applicable »), à son argumentation en lien avec la LPTh. En outre et quoi qu’il en soit, aucune infraction ne peut ici être retenue, pour les motifs exposés ci-après.

3.

a) En vertu de l’article 398 al. 4 CPP, lorsque, comme en l’espèce, seules des contraventions ont fait l’objet de la procédure de première instance, l’appel ne peut être formé que pour le grief que le jugement est juridiquement erroné ou que l’état de fait a été établi de manière manifestement inexacte ou en violation du droit. Aucune allégation ou preuve nouvelle ne peut être produite devant la juridiction d'appel (art. 398 al. 4 deuxième phrase CPP). Il s’agit là d’une exception au principe du plein pouvoir de cognition de l’autorité de deuxième instance qui conduit à qualifier « d’appel restreint » cette voie de droit (arrêt du TF du 15.01.2013 [1B_768/2012] cons. 2.1).

b) Le pouvoir d'examen de l'autorité d'appel est ainsi limité dans l'appréciation des faits à ce qui a été établi de manière arbitraire, la formulation de l’article 398 al. 4 CPP correspondant à celle de l'article 97 al. 1 LTF. La juridiction d’appel est liée par les constatations de fait de la décision entreprise, à moins qu’elles n’aient été établies en violation du droit ou de manière manifestement inexacte, soit pour l’essentiel de façon arbitraire au sens de l’article 9 Cst. féd. Une décision n’est pas arbitraire du seul fait qu’elle apparaît discutable ou même critiquable ; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation mais aussi dans son résultat (ATF 145 IV 154 cons. 1.1 ; 143 IV 500 cons. 1.1 ; sur la notion d’arbitraire cf. ATF 147 IV 73 cons. 4.1.2 ; 143 IV 241 cons. 2.3). Si elle arrive à la conclusion que le tribunal de première instance a omis de manière arbitraire d'administrer certaines preuves, la juridiction d’appel ne peut qu'annuler le jugement attaqué et lui renvoyer la cause pour nouveau jugement (Kistler Vianin, in CR CPP, 2^e éd. 2019, n. 30 et 31 ad art. 398 CPP).

c) En revanche, la juridiction d'appel peut revoir librement le droit (arrêts du TF du 31.07.2019 [6B_426/2019] cons. 1.1 et du 14.08.2018 [6B_622/2018] cons. 2.1).

d) En l’espèce, l’appelant a perdu de vue les principes susmentionnés dans sa déclaration motivée, où il se plaint de constatation incomplète ou erronée des faits et invoque de nouvelles allégations et preuves. La recevabilité des moyens fondés sur les renseignements résultant de pages web éditées par Swissmedic et par l’OFDF paraît douteuse. Voudrait-on admettre que le tableau reproduit au ch. 32 de la déclaration d’appel est recevable – dès lors que le premier juge s’est lui-même livré à des recherches sur internet (à propos du caractère accessible de l’information relative à la quantité de médicaments importable en Suisse) sans verser au dossier le résultat de celles-ci, lacune discutable selon que l’on admette ou non qu’il s’agit de faits notoires (sur la notion de fait notoire, cf. ATF 143 IV 380) – qu’on ne discernerait pas en quoi le constat du premier juge, selon qui les informations sur les quantités autorisées en voyage n’apparaissent pas d’emblée, serait arbitraire : on ne peut en effet pas exiger de tous les justiciables qu’ils effectuent des recherches par Google, comme l’a fait Swissmedic, plutôt par exemple que par Bing, qui donne en l’espèce des renseignements différents.

e) Dans la mesure où les parties invoquent ou contestent l’intention (art. 12 CP) ou l’erreur sur l’illicéité (art. 21 CP), il y a lieu de rappeler que déterminer ce qu’une personne a su, envisagé, voulu ou accepté relève du contenu de la pensée, à savoir de « faits internes », partant, des constatations de fait (ATF 142 IV 137 cons. 12, 141 IV 369 cons. 6.3, 135 IV 152 cons. 2.3.2). En revanche, savoir si le juge s’est fondé sur une juste conception de la notion d’intention et de dol éventuel, ou d’erreur sur l’illicéité, relève du droit (arrêt du TF du 25.01.2023 [6B_182/2022] cons. 2.1.4 pour la notion de dol éventuel).

4.

a) L'article 9 CPP consacre la maxime d'accusation. Selon cette disposition, une infraction ne peut faire l'objet d'un jugement que si le ministère public a déposé auprès du tribunal compétent un acte d'accusation dirigé contre une personne déterminée sur la base de faits précisément décrits. En effet, le prévenu doit connaître exactement les faits qui lui sont imputés et les peines et mesures auxquelles il est exposé, afin qu'il puisse s'expliquer et préparer efficacement sa défense (ATF 143 IV 63 cons. 2.2, 141 IV 132 cons. 3.4.1). Le tribunal est lié par l'état de fait décrit dans l'acte d'accusation (principe de l'immutabilité de l'acte d'accusation), mais peut s'écarter de l'appréciation juridique qu'en fait le ministère public (art. 350 al. 1 CPP), à condition d'en informer les parties présentes et de les inviter à se prononcer (art. 344 CPP). Il peut également retenir dans son jugement des faits ou des circonstances complémentaires, lorsque ceux-ci sont secondaires et n'ont aucune influence sur l'appréciation juridique. Le principe de l'accusation est également déduit de l'article 29 al. 2 Cst. féd. (droit d'être entendu), de l'article 32 al. 2 Cst. féd. (droit d'être informé, dans les plus brefs délais et de manière détaillée, des accusations portées contre soi) et de l'article 6 par. 3 let. a CEDH (droit d'être informé de la nature et de la cause de l'accusation ; arrêt du TF du 13.02.2023 [6B_1443/2021] cons. 1.1.1 et les réf. cit.).

Selon l'article 325 CPP, l'acte d'accusation désigne notamment les actes reprochés au prévenu, le lieu, la date et l'heure de leur commission ainsi que leurs conséquences et le mode de procéder de l'auteur, les infractions réalisées et les dispositions légales applicables de l'avis du ministère public. En d'autres termes, l'acte d'accusation doit contenir les faits qui, de l'avis du ministère public, correspondent à tous les éléments constitutifs de l'infraction reprochée au prévenu (ATF 143 IV 63 cons. 2.2, 141 IV 132 cons. 3.4 ; arrêt du TF du 13.02.2023 [6B_1443/2021] cons. 1.1.1).

b) En l’espèce, l’acte d’accusation (l’ordonnance pénale) ne distingue pas les faits qui concernent les deux infractions différentes – comme on va le voir plus bas – qui sont reprochées au prévenu, soit d’une part l’infraction à l’article 19a LStup et d’autre part l’infraction à l’article 86 al. 1 let. a LPTh en lien avec l’article 87 al. 1 let. f LPTh. En ce sens, il est douteux que la maxime d’accusation soit respectée. Comme on le verra ci-après, la question peut rester ouverte en l’espèce.

5.

Le colis envoyé depuis l’Espagne contenait divers médicaments dont l’un, l’Orfidal, contient du lorazépam, soit une substance qui est, en Suisse, soumise à contrôle en vertu de l’ordonnance du DFI sur les tableaux des stupéfiants (RS 812.121.11). A titre préalable, il s’agit donc de déterminer si l’importation de ce médicament relève de la LStup, comme le soutient l’appelant, ou de la LPTh, comme l’a retenu le tribunal de police.

a) En vertu de l’article 1b LStup, la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les produits thérapeutiques s’applique aux stupéfiants utilisés comme produits thérapeutiques. La LStup est applicable si la loi sur les produits thérapeutiques ne prévoit pas de réglementation ou que sa réglementation est moins étendue.

Il ressort du Message du Conseil fédéral du 1^er mars 1999 concernant la loi sur les produits thérapeutiques que cette loi s'applique en principe aux stupéfiants dont l'utilisation à des fins médicales est autorisée par la LStup. La LPTh règle notamment l'autorisation de mise sur le marché des stupéfiants légaux, leur fabrication et les essais cliniques et interdit la publicité à leur égard. Toutefois, la LStup a le pas sur la LPTh dans les cas où elle va plus loin que celle-ci, comme c'est le cas en matière de contrôle des importations et des exportations (FF 1999 p. 3182 [et FF 2006 p. 8160] ; cf. également Hug-Beeli, Betäubungsmittelgesetz, Kommentar, 2016, n. 5 ad art. 1b BetmG).

En l’espèce, bien que le lorazépam soit utilisé par le prévenu comme un produit thérapeutique, l’importation en Suisse de cette substance n’est pas soumise à la LPTh mais relève, conformément à la volonté claire du législateur, de la LStup. Il s’ensuit que le jugement de première instance ne peut être suivi sur ce point et que la licéité de l’importation des médicaments adressés au prévenu devait être examinée sous l’angle de la LStup, en ce qui concerne l’Orfidal Lorazépam, et de la LPTh, s’agissant des autres substances.

b) Selon l’article 19a LStup, quiconque, sans droit, consomme intentionnellement des stupéfiants ou commet une infraction à l’article 19 pour assurer sa propre consommation est passible d’une amende (al. 1). Dans les cas bénins, l’autorité compétente peut suspendre la procédure ou renoncer à prononcer une peine. Une réprimande peut être prononcée (al. 2).

Est notamment puni, en application de l’article 19 LStup, celui qui, sans droit, entrepose, expédie, transporte, importe, exporte des stupéfiants ou les passe en transit (al. 1, let. b).

Conformément à l’article 13 CP, quiconque agit sous l’influence d’une appréciation erronée des faits est jugé d’après cette appréciation si elle lui est favorable (al. 1). Quiconque pouvait éviter l’erreur en usant des précautions voulues est punissable pour négligence si la loi réprime son acte comme infraction de négligence (al. 2).

Dans le cadre de l’article 19a LStup, sur le plan subjectif, l’auteur doit agir intentionnellement, le cas échéant par dol éventuel, la négligence n’étant pas punissable. L’auteur doit donc agir avec conscience et volonté (art. 12 al. 2 CP), cette condition portant sur tous les éléments constitutifs de l’infraction. L’auteur, ignorant que la substance consommée est un stupéfiant, n’est pas coupable par l’effet de l’erreur sur les faits au sens de l’article 13 CP, étant précisé que l’examen du caractère évitable de celle-ci est hors de propos, puisque l’infraction n’est pas punissable par négligence (Grodecki/Jeanneret, PC LStup, 2022, n. 6 ad art. 19a LStup et les réf. cit.).

La jurisprudence a notamment admis une erreur sur les faits en faveur d’un médecin qui avait commandé du Dormicum, au profit d’un tiers. Ce médicament dont le principe actif est une benzodiazépine, le midazolam, substance psychotrope assimilée aux stupéfiants, est soumis à la législation en la matière, mais est défini par le Compendium comme un médicament de la catégorie B qui impose une remise sur ordonnance médicale (et non de la catégorie A qui décrit les stupéfiants). L’instance cantonale avait alors retenu que le médecin en question ignorait la qualité de stupéfiant du Dormicum et que l’obligation de contrôle pouvant raisonnablement être attendue de lui ne pouvait outrepasser la consultation du Compendium, qui était un instrument couramment utilisé au sein des professions médicales, pour lesquelles il tenait lieu de norme. Cette appréciation a été confirmée par le Tribunal fédéral qui a considéré que le médecin n’avait pas commandé et transmis des Dormicum en sachant qu’il s’agissait de stupéfiants. Pensant qu’il s’agissait de médicaments qui n’étaient pas des stupéfiants, celui-ci avait réalisé une erreur sur les faits. N’ayant pas eu conscience de mettre sur le marché des stupéfiants, ce médecin ne pouvait être sanctionné en vertu de la LStup (arrêt du TF du 10.02.2016 [6B_220/2015] cons. 3.2 et 3.4.2 et les réf. cit.), mais restait punissable en application de la LPTh (Perrier Depeursinge/Gauderon, CR CP I, 2022, n. 41 ad art. 13 CP).

En l’occurrence, le prévenu, qui n’est pas médecin, a déclaré qu’il ne savait pas que le médicament Orfidal Lorazépam est considéré comme un stupéfiant par la législation suisse. Il n’est pas contesté que ce médicament, envoyé par sa fille, était destiné à son usage personnel. Il ressort du dossier que l’Orfidal Lorazépam fait partie du traitement du prévenu depuis le 6 mai 2008 (cf. « hoja de medicación »), soit de longue date, et que sa fille a apparemment pu aller en chercher pour lui en pharmacie sans qu’une restriction propre à ce médicament n’ait été rapportée (« quand [ma fille] est allée chercher les médicaments à la pharmacie, ils lui ont donné tous ceux que je n’[avais] pas récupérés et elle a tout envoyé d’un coup sans vérifier »). Le prévenu, qui ne bénéficie pas d’un niveau de formation important et travaille dans le milieu du bâtiment, ce qu’a retenu le tribunal de première instance en évoquant « un citoyen avec un niveau de formation moyen et ne parlant que sa langue maternelle » et n’est pas remis en cause pour arbitraire par l’appelant, ne pouvait légitimement s’attendre au contrôle strict et à l’interdiction d’importation s’appliquant à cette substance en Suisse. Le fait qu’un médicament soit prescrit par un médecin et remis uniquement sur ordonnance n’est pas inhabituel et ne peut à lui seul laisser présager une qualification légale à titre de stupéfiants. Ainsi c’est de façon non critiquable que le tribunal de police a retenu que le fait d’avoir conscience que des médicaments prescrits sont soumis à certaines règles de contrôle et qu’une ordonnance délivrée par un médecin est nécessaire pour la prise de certains médicaments – soit de règles de base – ne signifie pas encore une connaissance objective de tout le cadre juridique et médical entourant les médicaments. Par ailleurs, le libellé de la déclaration de douane, rédigé au stade de l’expédition et non par le prévenu lui-même, n’était certes pas exhaustif mais ne saurait être considéré comme délibérément trompeur, à mesure que le colis avait un contenu très divers, qui comprenait notamment un jeu vidéo Nintendo Switch. En outre, même dans l’hypothèse où ce libellé devait être trompeur, il n’est pas établi que c’est le prévenu qui en aurait décidé ainsi ni que ce dernier aurait dicté à sa fille – ou à qui que ce soit d’autre – la façon de remplir le formulaire de déclaration de douane. Dans ces circonstances particulières, on doit admettre qu’en retenant que le prévenu n’avait pas conscience que le médicament qui lui était prescrit était qualifié de stupéfiant en Suisse, le premier juge n’est pas tombé dans l’arbitraire. C’est dès lors à bon droit que le tribunal de police a admis une erreur sur les faits. Il en découle qu’il ne peut être reproché au prévenu d’avoir sciemment importé des stupéfiants sur territoire helvétique, en se faisant envoyer son traitement usuel par l’intermédiaire de sa fille. Faute d’intention, aucune infraction ne peut être reconnue à son encontre sur la base de l’article 19a LStup, étant précisé qu’il n’y a pas lieu d’examiner si l’erreur commise était ici évitable, cette disposition ne sanctionnant pas d’infraction par négligence.

Par conséquent, et malgré l’inexactitude de son raisonnement en lien avec l’article 1b LStup, le tribunal de police n’a pas violé le droit en retenant que la prévention fondée sur l’article 19a LStup doit être abandonnée.

Cela étant, le fait de savoir si les faits de la prévention sont suffisamment précis pour couvrir une éventuelle infraction à cette disposition n’a pas à être résolue.

c) Il reste à déterminer si l’envoi en question doit être sanctionné en application des dispositions pénales de la LPTh.

Aux termes de l’article 86 al. 1 let. a LPTh, est passible d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire, quiconque intentionnellement fabrique, met sur le marché, utilise, prescrit, importe ou exporte des médicaments ou en fait le commerce à l’étranger sans l’autorisation nécessaire, en enfreignant les exigences et conditions liées à l’autorisation obtenue ou en enfreignant les devoirs de diligence visés aux art. 3, 7, 21, 22, 26, 29 et 42.

L’article 87 al. 1 let. f LPTh prévoit qu’est passible d’une amende de 50'000 francs au plus, quiconque intentionnellement commet une infraction visée à l’article 86 al. 1 let. a à g, si son infraction concerne un produit thérapeutique destiné à son usage personnel, des médicaments en vente libre ou des dispositifs médicaux entrant dans la classe I selon l’annexe IX de la directive 93/42/CEE. Selon l’alinéa 3 de cette disposition, si l’auteur agit par négligence, il est puni d’une amende de 20'000 francs au plus.

Conformément à l’article 20 LPTh, les médicaments dont la mise sur le marché est autorisée ou qui ne sont pas soumis à une autorisation de mise sur le marché peuvent être importés (al. 1). Le Conseil fédéral peut autoriser l’importation, en petites quantités, de médicaments prêts à l’emploi et non autorisés à être mis sur le marché par les particuliers pour leur consommation personnelle (al. 2, let. a).

Dans le même sens, l’article 48 de l’ordonnance du 14 novembre 2018 sur les autorisations dans le domaine des médicaments (OAMéd ; auparavant art. 36 al. 1 aOAMéd) postule que tout particulier peut importer des médicaments prêts à l’emploi non autorisés en Suisse, pour autant qu’il s’agisse de petites quantités correspondant à sa consommation personnelle, en excluant l’importation de certains types de médicaments (let. a à d).

Conformément à la pratique établie par l'ancienne Commission fédérale de recours en matière de produits thérapeutiques et reprise par le Tribunal administratif fédéral, la notion de petite quantité de l'article 36 al. 1 aOAMéd doit s'entendre, en général, comme la quantité de médicaments suffisante pour environ un mois de traitement au dosage habituel (Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 70.20 cons. 3.2 ; arrêts du TAF du 18.03.2021 [C-1168/2018] cons. 6.2, du 29.05.2012 [C-4447/2011] cons. 4.1 et du 20.01.2010 [C-227/2010] cons. 4.1 et les réf. cit.).

En l’espèce, les quantités de médicaments envoyées, en nombre de comprimés et en milligrammes, ne sont pas contestées. De même, la durée de traitement déterminée par le tribunal de police pour chaque médicament sur la base des posologies prescrites et recommandées, en fonction des principes actifs, et allant de vingt à cinquante-six jours, n’est pas remise en question. Autrement dit, il est admis que certains médicaments, prêts à l’emploi et faisant partie du traitement prescrit au prévenu en Espagne, dépassaient la quantité nécessaire pour un mois de traitement. Il n’est ainsi pas décisif de déterminer si le colis ne contenait qu’une seule boîte de chaque médicament, comme l’a retenu cette autorité ou s’il y avait trois boîtes d’Orfidal Lorazépam, comme le soutient Swissmedic.

A la différence des arrêts précités, dans lesquels le Tribunal administratif fédéral a dû se prononcer sur des importations de médicaments correspondant à des commandes concrètes faites depuis la Suisse, le prévenu a certes demandé à sa fille de lui envoyer son traitement depuis l’Espagne, mais sans indication de quantité. Il ne ressort en effet pas du dossier que le prévenu aurait spécifié le nombre de comprimés qui devaient lui être adressés. C’est donc sans arbitraire que le tribunal de première instance a retenu que : « Il n’apparaît donc pas que le prévenu aurait donné des indications précises à sa fille (...) ». De plus, le fait que les durées de traitement varient selon les médicaments (entre 20 et 56 jours) confirme un envoi aléatoire à cet égard. Il en découle que l’infraction que Swissmedic entend mettre à la charge du prévenu résulte en fin de compte de la quantité de médicaments mise dans le colis par la fille de l’intéressé, soit de circonstances sur lesquelles ce dernier n’avait pas de maîtrise directe. Or, c’est justement le dépassement du seuil de trente jours de traitement qui est ici problématique et qui pose la question d’une potentielle condamnation du prévenu. Finalement, c’est le fait de ne pas avoir su qu’il ne pouvait pas se faire envoyer ses propres médicaments en Suisse pour plus de trente jours de traitement qui lui est reproché, respectivement de n’avoir pas informé sa fille en Espagne des exigences auxquelles était soumis un tel envoi pour rester dans les limites autorisées par le droit suisse. En constatant que : « Il n’apparaît (...) pas que le prévenu (...) savait [que sa fille] irait au-delà de l’éventuelle limite autorisée », le premier juge n’a dès lors pas établi les faits de manière arbitraire.

d) Selon l’article 21 CP, quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d’agir que son comportement est illicite n’agit pas de manière coupable. Le juge atténue la peine si l’erreur était évitable.

L’erreur sur l’illicéité visée par cette disposition est réalisée lorsque l’auteur a une appréciation correcte de l’état de fait mais croit, à tort, que son comportement n’est pas illicite. En pareil cas, selon l’article 21 CP, l’auteur n’agit pas de façon coupable, ce qui exclut sa punissabilité. De nos jours, exiger une connaissance exhaustive des normes pénales de la part de chaque individu ne semble pas raisonnable. D’une part, le droit pénal prend maintenant sa source dans de nombreux textes différents, éclatés dans tous les recoins de l’ordre juridique, et d’autre part, il s’est profondément complexifié, notamment par l’importance prise par le droit pénal accessoire ou administratif. Dans ces circonstances, le principe selon lequel tout auteur demeure punissable malgré l’ignorance du caractère illicite de son comportement ne peut pas être maintenu. Cela ne signifie pas pour autant que personne n’est censé connaître la loi. Le législateur suisse a plutôt choisi de tempérer le principe strict de la connaissance du droit en prévoyant une (étroite) possibilité d’en invoquer son ignorance (Perrier Depeursinge/Gauderon, CR CP I, 2022, n. 1-2 ad art. 21 CP).

L’article 21 CP doit être appliqué en deux étapes : le juge doit déterminer dans un premier temps si l’auteur était effectivement dans l’erreur quant à l’illicéité de son comportement et s’il pouvait invoquer une telle erreur au regard de la loi. Puis, dans un deuxième temps, le juge devra examiner le caractère évitable de l’erreur commise. De ce dernier point dépendront les conséquences juridiques à donner à l’erreur sur l’illicéité (Perrier Depeursinge/Gauderon, CR CP I, 2022, n. 12 ad art. 21 CP).

Même si l’article 21 CP est applicable, l’intention de commettre l’infraction demeure. L’auteur commet un acte typique et illicite (il sait ce qu’il fait et son comportement répond à la définition d’une infraction), mais non coupable (il ignore qu’il enfreint la loi), de sorte que sa peine peut être atténuée ou qu’il peut même dans certains cas être acquitté. La jurisprudence est particulièrement restrictive à admettre l’existence d’une erreur sur l’illicéité, qui doit rester l’exception. En ce sens, et suivant le texte légal, l’erreur sur l’illicéité n’est admise que lorsque l’auteur n’avait pas ou ne pouvait pas avoir, au moment des faits, la conscience d’agir sans droit. Ainsi, ce n’est que dans les situations où, concrètement, aucun reproche ne peut être adressé à l’auteur que ce dernier pourra être mis au bénéfice de l’article 21 al. 1 1^ère phrase, et être libéré de toute poursuite pénale (Perrier Depeursinge/Gauderon, CR CP I, 2022, n. 14 et 17 ad art. 21 CP).

Cette approche restrictive est critiquée par la doctrine, qui estime que par ses exigences, le Tribunal fédéral fait peser sur chaque justiciable l’obligation de contrôler la légalité de ses actes dans toutes les activités qu’il déploie et que cela contrevient également au principe selon lequel l’examen du caractère évitable de l’erreur ne s’opère pas de manière théorique, mais bien à la lumière des circonstances du cas d’espèce (Perrier Depeursinge/Gauderon, CR CP I, 2022, n. 31 ad art. 21 CP).

Le juge doit, à l’aune de l’obligation de se renseigner, examiner si une personne consciencieuse, placée dans les mêmes circonstances, pouvait éviter ou non l’erreur. Il sied d’examiner si l’auteur avait la possibilité concrète de reconnaître l’illicéité de ses actes. Pour ce faire, et surtout pour déterminer ce qu’aurait fait une personne consciencieuse en lieu et place de l’auteur, le juge doit procéder à une analyse des circonstances matérielles et personnelles qui ont conduit celui qui se prévaut d’une erreur à agir comme il l’a fait. Comme circonstances personnelles, on pensera au degré d’intégration ou de socialisation de l’auteur, à sa formation professionnelle, à son degré d’intelligence ou encore au milieu culturel dans lequel il vit. S’agissant des circonstances matérielles, on peut citer l’existence de décisions judiciaires antérieures, les garanties données par une autorité ou un supérieur, un texte légal ambigu pour le non juriste, les conseils d’un avocat ou encore des fausses instructions données par l’employeur (Perrier Depeursinge/Gauderon, CR CP I, 2022, n. 32 ad art. 21 CP).

À titre d’exemple, l’erreur sur l’illicéité n’a pas été retenue dans le cas d’un homme ayant ouvert une société pharmaceutique en Suisse et ayant, sans autorisation des autorités fédérales (i.e. Swissmedic), vendu et exporté des médicaments à l’étranger, l’auteur totalisant plus de vingt-cinq années d’expérience dans la pharmaceutique et ne pouvant en aucun cas ignorer que ce domaine d’activité est fortement réglementé (Perrier Depeursinge/Gauderon, CR CP I, 2022, n. 23 et 38 ad art. 21 CP et les réf. cit.).

L’article 90 al. 1 LPTh prévoit notamment que la poursuite pénale dans le domaine d’exécution de la Confédération est assurée par l’institut (Swissmedic) et par l’OFSP, conformément aux dispositions de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA). Selon le Message du Conseil fédéral, la loi sur les produits thérapeutiques contient en majeure partie des énoncés de fait punissables très particuliers et l’instruction relative à ces actes requiert des connaissances techniques très approfondies. La compétence d’instruire et de juger les contraventions et les délits commis dans le domaine d’exécution de la Confédération est attribuée à l’institut du fait de ses compétences en la matière et parce qu’il est le mieux à même d’établir les faits pertinents. Les autorités cantonales de poursuite pénale seraient trop chargées par une tâche de ce type dont l’accomplissement exige beaucoup de temps et des connaissances spécifiques (FF 1999 p. 3257s).

Comme déjà dit, s’il est connu de tous que certains médicaments sont soumis à réglementation et ne sont délivrés que sur ordonnance médicale, il n’est en revanche pas évident de savoir que le fait de prendre avec soi ou de se faire envoyer en Suisse son propre traitement, dûment prescrit et obtenu légalement en pharmacie dans son pays d’origine, peut, cas échéant, constituer une infraction. En l’espèce, ainsi que l’a constaté sans arbitraire le tribunal de police (non remis en question dans l’appel), le prévenu a son domicile en Espagne et se trouvait temporairement chez sa fille en Suisse, soit dans un pays qui n’était pas le sien et dont l’ordre juridique ne lui était pas familier. La réglementation suisse sur les produits thérapeutiques, qui contient les règles sur l’importation de médicaments, est particulièrement complexe et technique, ce qui a notamment conduit le législateur helvétique à confier la compétence de poursuivre les infractions dans ce domaine en partie à Swissmedic. Ainsi que cela a été évoqué plus haut, le prévenu ne dispose pas d’une formation supérieure et n’exerce pas une profession liée à la santé. Lorsqu’il a été informé par la police neuchâteloise que la quantité de médicaments saisis dépassait un mois de traitement, ce qui n’était pas autorisé, le prévenu a répondu qu’il ne le savait pas, que c’était sa fille qui avait envoyé le paquet sans penser à la quantité et que ça pouvait poser problème. A cet égard, force est de constater que si le seuil d’un mois de traitement était effectivement dépassé pour une partie du traitement adressé par voie postale (durée entre 20 et 56 jours, selon les constatations du premier juge), la quantité de médicaments envoyés restait relativement limitée et ne constituait pas un volume dont l’importance pouvait voire devait susciter d’emblée des doutes quant à la licéité de son envoi. Au vu de la quantité envoyée, il ne pouvait par ailleurs pas y avoir de soupçon quant au fait que le prévenu aurait en réalité pu avoir l’intention de revendre clandestinement tout ou partie des médicaments qui lui avaient été envoyés. Le cadre familial dans lequel l’expédition de ce colis est intervenue et le besoin thérapeutique à son origine (le prévenu a demandé à sa fille en Espagne de lui faire parvenir son traitement habituel chez son autre fille à Z.________, où il séjournait temporairement) pouvaient de plus renforcer le défaut de conscience de l’illicéité de la démarche ici entreprise. Ces éléments démontrent que c’est sans arbitraire que le tribunal de police a retenu que le prévenu ne savait pas et ne pouvait pas savoir que l’importation de médicaments ici litigieuse était illicite et son entourage n’a en outre pas envisagé qu’un tel comportement pouvait être répréhensible. Par ailleurs, et comme déjà souligné, le fait qu’en l’occurrence la requête d’envoi de médicaments ne soit pas en tant que telle illicite mais que cette initiative soit devenue contraire au droit, du fait de la quantité envoyée spontanément par la fille du prévenu, sous forme de boîtes plutôt que de comprimés individuellement comptés, implique une part de hasard qui a porté préjudice à l’intéressé. Pour toutes ces raisons et compte tenu du contexte très spécifique du cas d’espèce, c’est à bon droit que le tribunal de police a exceptionnellement retenu une erreur sur l’illicéité en faveur du prévenu, a abandonné les préventions d’infractions fondées sur la LPTh et a prononcé un acquittement.

6.

Il résulte de ce qui précède que l’appel doit être rejeté. Le jugement attaqué est confirmé.

Au vu de l’issue du litige et eu égard à la qualité de partie plaignante sui generis de l’appelant, qui a délégué sa compétence de poursuite pénale au ministère public et est intervenu dans le but de garantir des intérêts publics (application uniforme de la LPTh), les frais de justice de seconde instance sont laissés à la charge de l’Etat de Neuchâtel.

La mandataire d’office du prévenu a déposé un mémoire d’honoraires qui, globalement considéré, paraît raisonnable. L’indemnité est ainsi arrêtée à 825.40 francs, frais, débours et TVA compris. Conformément à la jurisprudence (ATF 145 IV 90 cons. 5.2), cette indemnité, dont le remboursement ne peut être demandé ni au prévenu, qui est ici acquitté, ni à l’appelant qui intervient en tant que partie plaignante, est supportée par l'État de Neuchâtel.

La Cour pénale a demandé à l’appelant des sûretés en garantie des frais et indemnités de la procédure d’appel. La somme de 5'000 francs, consignée au Tribunal cantonal à ce titre, est restituée à l’appelant.