Modèle d'assurance "médecin de famille" excluant les médecins généralistes ou internistes titulaires d'une autre spécialisation à l'aune du principe de l'égalité de traitement.

en droit

1.

a) En vertu de l'article 89 al. 1 et 2 LAMal, les litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations sont jugés par le tribunal arbitral du canton dont le tarif est appliqué ou du canton dans lequel le fournisseur de prestations est installé à titre permanent. Selon l'article 12 al. 1 LAMal, les caisses-maladie sont des personnes juridiques de droit privé ou public sans but lucratif qui gèrent principalement l'assurance-maladie sociale et qui sont reconnues par le Département fédéral de l'intérieur.

b) En l'espèce, d'après son inscription au registre du commerce du canton de Vaud, Assura SA est active essentiellement dans le domaine des assurances complémentaires selon la LCA. Ne gérant ainsi pas principalement l'assurance-maladie sociale, Assura SA n'est pas une caisse-maladie au sens de l'article 12 LAMal et n'a donc pas la qualité d'un assureur au sens de cette loi. En tant qu'elle est dirigée à son encontre, la demande est dès lors irrecevable. En revanche, interjetée, dans les formes légales, contre Assura-Basis SA, caisse-maladie admise notamment à pratiquer l'assurance-maladie obligatoire (v. inscription au registre du commerce), la demande du Dr X., médecin installé dans le canton de Neuchâtel, est à ce titre recevable.

2.

a) Selon l'article 41 LAMal l'assuré a le libre choix entre les fournisseurs de prestations admis et aptes à traiter sa maladie (al. 1). En accord avec l'assureur, il peut toutefois limiter son choix aux fournisseurs de prestations que l'assureur désigne en fonction de leurs prestations plus avantageuses; l'assureur ne prend alors en charge que les coûts des prestations prodiguées ou ordonnées par ces fournisseurs, sous réserve des prestations que la loi rend obligatoires et qui sont en tout cas garanties (al. 4). Dans le cadre de l'article 41 al. 4 LAMal – qui lie le Tribunal arbitral (art. 190 Cst.) –, sont autorisées des formes particulières d'assurance, comme par exemple les réseaux de soins (HMO) ou le modèle du "médecin de famille". Avec ce modèle, les assurés s'engagent à choisir leur médecin de famille parmi un nombre de praticiens généralistes désignés par l'assureur. Dans ce modèle, les médecins choisis constituent toujours pour les assurés le premier interlocuteur pour les prestations médicales. Ils dispensent les soins médicaux de base à leurs patients et les orientent, sur indication médicale, vers des spécialistes ou des hôpitaux. Les patients doivent ainsi – hormis en cas d'urgence – nécessairement d'abord se rendre chez leur médecin de famille (arrêt du TFA du 06.02.2003 [K 58/02] cons. 2.1 et les références). Le sens et le but de l'article 41 al. 4 LAMal s'expliquent par le fait que les assureurs peuvent accorder une réduction de primes aux assurés qui sont disposés à limiter leur choix du fournisseur de prestations (art. 62 al. 1 LAMal; Message concernant la révision de l'assurance-maladie, FF 1992 I 111). Le Conseil fédéral règle en détail les formes particulières d'assurance (art. 62 al. 3 1ère phrase LAMal), ce qu'il a fait aux articles 99 à 101 OAMal en ce qui concerne l'adhésion et la sortie, d'une part, et les primes d'autre part.

b) Assura-Basis SA propose à ses assurés une assurance obligatoire des soins avec modèle "médecin de famille", dont le fonctionnement, ainsi que l'adhésion et la sortie des assurés ressortissent aux articles 41 al. 4 LAMal (art. 23.5 des conditions spéciales d'assurance catégorie B – "Basis" [ci-après : CSA] valable depuis le 1.1.2012). En souscrivant à ce modèle, l'assuré accepte de se conformer aux conditions particulières décrites sous chiffres 23.2 à 23.4 (art. 23.1 CSA), selon lesquelles notamment, sauf en cas d'urgence, "l'assuré s'engage à consulter en premier recours le médecin de famille qu'il aura choisi parmi tout médecin généraliste, interniste sans autre spécialisation ou pédiatre pour les enfants et dont il aura communiqué les coordonnées à Assura. Le médecin de famille est l'interlocuteur de référence de l'assuré. Il coordonne toutes les questions médicales. Il décide également s'il peut poursuivre lui-même le traitement ou s'il doit recourir à un spécialiste. En cette occurrence, il remet à l'assuré un avis de délégation dûment complété et signé, qui devra être joint à la facture du spécialiste" (art. 23.2 CSA).

c) Est litigieux en l'espèce le refus de la défenderesse, en application de ses CSA, de reconnaître le demandeur comme médecin de famille dans ce modèle d'assurance au motif que, outre son titre en médecine interne générale, il est titulaire d'une spécialisation en allergologie et immunologie clinique. Ce refus constitue aux yeux du Dr X. une entrave à sa liberté économique, une intervention injustifiée dans la libre concurrence et une violation du principe d'égalité de traitement.

3.

a) En autorisant les assurés à limiter volontairement leur choix aux fournisseurs de prestations que l'assureur désigne en fonction de leurs prestations plus avantageuses (art. 41 al. 4 LAMal) en contrepartie d'une réduction des primes d'assurance (art. 62 al. 1 LAMal), le législateur a voulu permettre aux assureurs, tout en restant dans le cadre même de l'assurance obligatoire des soins, d'offrir des formes d'assurance alternatives dans l'espoir qu'elles auraient un effet réducteur sur les coûts (FF 1992 I 152 et 176). Cette volonté lie le Tribunal arbitral. Selon M. le Professeur Duc ("Autres formes d'assurance" au sens de l'article 41 al. 4 LAMal et hospitalisation in LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la société suisse de droit des assurances, p. 406 et 408), il est ainsi dans l'ordre des choses autorisées par la LAMal que dans les circonstances résultant de l'application de l'article 41 al. 4 LAMal, le choix du fournisseur de soins soit limité, ce qui implique automatiquement une restriction admissible au principe de la concurrence et une atteinte licite à la liberté du commerce et de l'industrie.

b) Selon l'art. 27 al. 1 Cst., la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu, telle celle de médecin. Elle ne crée en principe pas de droit à des prestations positives de la part de l'Etat (cf. arrêt du TF du 06.04.2009 [2C_871/2008] cons. 5.1).

En l'occurrence, l'article 23 CSA et l'article 41 al. 4 LAMal, sur lequel il se fonde, n'interdisent pas au demandeur d'exercer sa profession. Certes, ces dispositions ont pour effet qu'il n'est pas admis en tant que médecin de famille dans le cadre de ce modèle alternatif proposé aux assurés par la défenderesse. Le Tribunal fédéral a toutefois déjà jugé que l'admission ou la non-admission en tant que fournisseur de prestations pratiquant à la charge de l'assurance-maladie obligatoire est comprise dans un domaine qui, sur le plan constitutionnel et légal, échappe assez largement à la liberté économique. Il a précisé que si la limitation à l'admission tombe dans le champ de protection de la liberté économique, dans la mesure où le médecin non admis peut se prévaloir du principe de l'égalité de traitement entre concurrents – lequel est ancré dans la liberté économique –, il n'en demeure pas moins que cette liberté a essentiellement pour but d'assurer qu'une éventuelle réglementation d'admission soit établie selon des critères objectifs qui prennent en compte les principes de la concurrence de manière appropriée. Dès lors que la liberté économique ne garantit aucun droit à des prestations étatiques en faveur des entreprises, elle ne saurait non plus octroyer un droit aux médecins pratiquant à titre privé de fournir des prestations à la charge de l'assurance-maladie sociale. Ainsi la liberté économique peut être restreinte selon l'article 36 Cst. s'il existe à cet effet une base légale suffisante, si la restriction se fonde sur un intérêt public, pour autant que la mesure en question apparaisse proportionnée et qu'elle s'applique en outre de manière égale (ATF 130 V 26, JT 2005 I 143 cons. 4 et les références; arrêt du TF du 06.09.2004 [2P.134/2003] cons. 3).

c) La forme particulière d'assurance qui autorise l'assuré, en accord avec l'assureur, à limiter son choix aux fournisseurs de prestations que l'assureur désigne en fonction de leurs prestations plus avantageuses figure à l'article 41 al. 4 LAMal. Les assureurs peuvent donc pratiquer ce modèle d'assurance, en plus de l'assurance des soins ordinaires, mais ils n'y sont pas obligés (v. art. 99 al. 1 OAMal). Dès lors que le modèle "médecin de famille" proposé par Assura-Basis SA met en œuvre une forme d'assurance prévue dans une loi formelle, qui lie le tribunal (art. 190 Cst.), le principe de la légalité est respecté. Le demandeur n'en disconvient d'ailleurs pas. De même, il ne conteste pas, à juste titre d'ailleurs, que le modèle d'assurance limitant le choix du fournisseur de prestations offert aux assurés revêt un intérêt public. Cette forme d'assurance, qui entraîne, dans une certaine mesure, une restriction indirecte à la liberté économique, vise en effet à maîtriser l'augmentation des coûts de la santé et, par conséquent, des primes d'assurance-maladie (FF 1992 I 111; arrêt du TF du 23.05.2006 [K 142/04] cons. 4.1). L'objectif poursuivi relève donc de la politique sociale et est admissible (arrêt du TF du 06.09.2004 [2P.134/2003] cons. 6.2).

4.

Le demandeur fait en revanche valoir que le modèle "médecin de famille" de la défenderesse porterait atteinte à l'égalité de traitement en tant qu'il exclut comme médecin de famille tout médecin généraliste ou interniste porteur d'une autre spécialisation. Or, il soutient que lorsqu'il intervient comme médecin généraliste, il applique le tarif des généralistes. Assura-Basis SA justifie sa position par le fait que les coûts d'un cabinet d'un spécialiste seraient quoi qu'il en soit plus élevés que ceux d'un cabinet uniquement voué à la médecine généraliste. Factures du demandeur à l'appui, elle prétend en outre que ce dernier a une pratique médicale plus onéreuse que celle des médecins généralistes ou internistes sans autre spécialisation. Elle n'en apporte toutefois pas la preuve. A défaut de point de comparaison, il serait en effet hasardeux de la part du tribunal de déduire de ces factures que le Dr X. serait objectivement plus cher comme médecin de premier recours qu'un médecin généraliste ou interniste sans autre titre de spécialiste. Par ailleurs, ce n'est pas le coût de sa pratique médicale qui fait obstacle à sa qualité de médecin de famille dans ce modèle d'assurance selon l'article 23.2 CSA, mais bien le seul fait qu'il dispose d'une seconde spécialité. Or, on peut douter qu'en raison de cette seule circonstance celui-ci serait, par principe, plus onéreux qu'un médecin généraliste ou interniste sans autre spécialité. En examinant les modèles de "médecin de famille" d'autres assureurs-maladie, force est en effet de constater que, pour la plupart, ils n'en excluent pas les médecins généralistes ou internistes titulaires d'une autre spécialité. Il en va ainsi du Groupe Mutuel pour son assurance "PrimaCare" et de CPT pour son assurance "CPTwin.doc", qui ne prévoient pas une liste de médecin auquel les assurés doivent se conformer, ceux-ci pouvant désigner librement le médecin à qui ils souhaitent confier le rôle de médecin de famille. Il en va de même de Sanitas pour son produit "CareMed" (seul réserve, le médecin de famille ne doit faire partie d'aucun réseau de médecins). Il n'en va pas différemment du Groupe Helsana avec son assurance de base "BeneFit Plus Médecin de famille", chez Galenos pour son assurance "Minica-Optima", du Groupe CSS pour son assurance médecin de famille "Profit", ou encore chez Concordia pour son assurance "my Doc", Agrisano pour son assurance "Agri-eco" et ÖKK pour son assurance "Casamed médecin de famille", aucun de ces assureurs n'excluant d'office les médecins généralistes ou internistes avec une deuxième spécialité de leurs listes de médecins agréés et tous intégrant le demandeur comme médecin de famille dans ce modèle alternatif d'assurance de base. Cela étant, davantage encore que la position de ces assureurs, c'est l'inconstance avec laquelle la défenderesse applique l'article 23.2 CSA qui, non seulement, rend injustifiée la pertinence de sa distinction entre médecin généraliste ou interniste avec et sans un autre titre de spécialiste comme critère définissant "les prestations plus avantageuses" de l'article 41 al. 4 LAMal, mais qui, surtout, constitue une source d'inégalité de traitement. En consultant "la liste des médecins de famille agréés par Assura" (http://fr.assura.ch/assurance-maladie/la-liste-des-medecins-de-famille-agrees), le Tribunal de céans a en effet constaté que plusieurs médecins généralistes ou internistes au bénéfice, comme le demandeur, d'une spécialité en allergologie exerçant dans les cantons du Valais (Dr A.), de Fribourg (Dr B.), de Vaud (Drs C., D., E., F.), de Genève (Dr G.) ou encore de Berne (Dr H.), pour ne citer que ces cantons, y figurent. Le tribunal s'est limité à la spécialité du demandeur mais, vu les résultats obtenus, nul doute que d'autres médecins généralistes ou internistes avec une autre spécialité que l'allergologie s'y trouvent également. Outre que la pratique de la défenderesse relative à l'admission d'un médecin dans sa "liste des médecins de famille agréés" se révèle actuellement peu claire et confine même à l'arbitraire, elle viole manifestement le principe de l'égalité de traitement entre concurrents dans la mesure où elle constitue une intervention dans la concurrence non justifiée par un intérêt public.

5.

En conclusion, d'une part, la pertinence du critère retenu par la défenderesse pour définir "les prestations plus avantageuses" de l'article 41 al. 4 LAMal, soit l'exclusion des médecins généralistes ou internistes possédant un second titre de son modèle "médecin de famille", s'avère critiquable. L'assureur-maladie n'a en effet pas pu prouver au moyen de données de facturation et de prescription en sa possession que l'activité de ce médecin était plus coûteuse que celle d'autres médecins agissant aussi comme médecins de premier recours. D'autre part, il est indiscutable que, contrairement à ce qu'elle a indiqué au demandeur (courrier du 08.07.2013), la défenderesse n'applique pas "de manière stricte ses nouvelles conditions d'assurance valable dès le 1er janvier 2012", mais qu'elle continue, dans une certaine mesure, à appliquer ses conditions d'assurance en vigueur jusqu'au 31 décembre 2011 (qui prévoyait le libre choix du médecin de famille de premier recours) avec certains médecins internistes porteurs eux aussi d'une autre titre de spécialiste créant ainsi une inégalité de traitement entre concurrents inadmissible.

C'est pourquoi, il y a lieu d'admettre la demande en tant qu'elle est dirigée contre Assura-Basis SA et d'ordonner à celle-ci de faire figurer le demandeur dans sa "liste des médecins de famille agréés".

6.

Vu l’issue du litige, les frais de la cause doivent être mis à la charge d'Assura-Basis SA (art. 89 al. 5 LAMal; 40 al. 2 LILAMal; 47 al. 1 et 3 LPJA). Ceux-ci comprennent l’émolument de décision, les débours forfaitaires (art. 48 du décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative [TFrais], RSN 164.1), ainsi que les indemnités dues aux membres du tribunal arbitral (art. 9 de l'arrêté fixant la procédure en matière de contestations relatives à l'assurance-maladie sociale et aux assurances complémentaires, du 23.02.2004 [RSN 821.105]).

Le demandeur représenté par un mandataire autorisé se voit allouer une indemnité de dépens (art. 48 al. 1 LPJA; 69 TFrais), qui sera fixée, à défaut de mémoire du demandeur, à 2'500 francs.