OGVE 2014/15 Nr. 24

1.

F. verstarb am 29. Januar 2015. Damit stellt sich die Frage nach dem Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführer. Wenn das Interesse der beschwerdeführenden Partei an einer materiellen Beurteilung der Streitsache während des hängigen Verfahrens vollumfänglich dahinfällt, kommt es zu einem anfechtbaren Abschreibungsentscheid. Dies ist namentlich der Fall, wenn der Beschwerdeführer seine Beschwerde zurückzieht, sich die Parteien über den Streitgegenstand gütlich einigen oder die Vorinstanz die Verfügung im Sinne der Beschwerdeanträge abändert. Das Interesse an einem Sachurteil entfällt ferner dann, wenn die dem Rechtsstreit zugrunde liegende Sache untergeht. Gleiches gilt für Verfahren, deren Gegenstand untrennbar mit einer Person verbunden sind, falls die betreffende Person stirbt oder ihr Aufenthalt der Rechtsmittelbehörde nicht mehr bekannt ist (Kiener/Rütsche/Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, Zürich 2012, 367, mit Hinweisen). Die Errichtung der vorliegend umstrittenen Vertretungsbeistandschaft war untrennbar mit der Person von F. verbunden. Als allgemeine Prozessvoraussetzung muss das Rechtsschutzinteresse nicht nur bei Rechtshängigkeit, sondern auch im Zeitpunkt der Entscheidfällung vorliegen (Laurent Killias, in: Berner Kommentar ZPO, Band II, Bern 2012, Art. 242 N. 10). Vorliegend kann nach dem Hinschied von F. kein Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführer an der Entscheidung der Streitsache mehr ausgemacht werden, weshalb das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben ist (Art. 15 VGV i.V.m. Art. 242 ZPO).

2.

Mit dem Entscheid sind die Prozesskosten zu regeln (Art. 15 VGV i.V.m. Art. 104 Abs. 1 ZPO). Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO; Markus Kriech, in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO – Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Art. 242 N. 7). Bei den gegenstandslos gewordenen Prozessen nach Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO ist für die Kostenverlegung je nach Lage des Einzelfalles zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre, bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Prozesses geführt haben und welche Partei unnötigerweise Kosten verursacht hat (Viktor Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar ZPO, 2. Aufl., 2013, Art. 107 N. 8, mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_272/2014 vom 9. Dezember 2014, E. 3.1, mit Hinweis auf die Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7297; vgl. auch Urteil 5D_126/2012 vom 26. Oktober 2012, E. 3.2). Nach Art. 108 ZPO hat die Prozesskosten zu bezahlen, wer sie verursacht hat.

3.

3.1

Die Beschwerdeführer machen geltend, es bestehe in Bezug auf die finanziellen Verhältnisse eine abschliessende Regelung zwischen der Beschwerdeführerin und F. Bereits am 12. September 2007 habe F. die Beschwerdeführerin beauftragt, ihn in sämtlichen finanziellen Angelegenheiten umfassend zu vertreten. Diese Vollmacht habe F. in jüngster Zeit mehrmals bestätigt. Die Beschwerdeführerin sei gemäss Vollmacht und Auftrag verpflichtet, die ihr übertragenen Geschäfte getreu und sorgfältig auszuführen. Diesen Pflichten sei sie seit ihrer Beauftragung vollumfänglich nachgekommen. Die Beschwerdeführer reichen mit der Beschwerde die erwähnte Vollmacht vom 12. September 2007 ein sowie eine weitere Vereinbarung vom 27. Mai 2014 zwischen den Beschwerdeführern und F., worin vereinbart wurde, dass die Beschwerdeführerin alle finanziellen Verpflichtungen und Geschäfte von F. wahrnehme und sein ganzes Vermögen verwalte. Zudem legen sie eine Erklärung von F. vom 11. November 2014 ins Recht, worin dieser erklärt, er widerrufe sämtliche im Verfahren betreffend Errichtung einer Vertretungsbeistandschaft abgegebenen Erklärungen und er bestätige die Vereinbarung betreffend Vermögensverwaltung vom 27. Mai 2014 sowie die Generalvollmacht vom 12. September 2007. Aus den Verfahrensakten der Beschwerdegegnerin geht hervor, dass sich eine Mitarbeiterin am 22. Juli 2014 telefonisch bei der Beschwerdeführerin nach der erwähnten Vollmacht erkundigte. In der entsprechenden Gesprächsnotiz führte die Mitarbeiterin aus, die Beschwerdeführerin habe angegeben, sie wolle der Beschwerdegegnerin keine Kopie der erwähnten Generalvollmacht zustellen. Sie könne die Vollmacht zeigen, Kopien davon versende sie aber nicht. Der Umstand, dass die Beschwerdeführer die besagten Schriftstücke erst im vorliegenden Beschwerdeverfahren einreichen, lässt die Frage nach der Tragung von unnötigen Prozesskosten nach Art. 108 ZPO aufkommen.

3.2

Die am Verfahren beteiligten Personen und Dritte sind zur Mitwirkung bei der Abklärung des Sachverhalts verpflichtet. Die Erwachsenenschutzbehörde trifft die zur Wahrung schutzwürdiger Interessen erforderlichen Anordnungen. Nötigenfalls ordnet sie die zwangsweise Durchsetzung der Mitwirkungspflicht an (Art. 448 Abs. 1 ZGB). Ist absehbar oder zumindest nicht ausgeschlossen, dass die Person, welche zur Mitwirkung angehalten werden soll, nicht kooperieren will, so hat die KESB die Möglichkeit, die Mitwirkungsanordnung in einer selbstständigen Zwischenverfügung zu eröffnen. Nötigenfalls hat die KESB anzuordnen, dass die Mitwirkungspflicht eines Verfahrensbeteiligten oder Dritten zwangsweise durchgesetzt wird (Auer/Marti, in: Geiser/
Reusser, Basler Kommentar Erwachsenenschutz, 2012, Art. 448 N. 11, 17 und 18). Gestützt auf Art. 448 ZGB wäre die Beschwerdeführerin damit zur Mitwirkung in Bezug auf die Klärung des Sachverhalts verpflichtet gewesen. Weshalb die Beschwerdegegnerin nicht mittels einer selbstständigen Zwischenverfügung die Mitwirkung angeordnet hat, ist nicht ersichtlich, zumal im vorliegenden Beschwerdeverfahren der Untersuchungsgrundsatz gilt. Dessen ungeachtet ist festzuhalten, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin geeignet war, unnötige Kosten zu verursachen. Wie den Ausführungen der Beschwerdegegnerin zu entnehmen ist, hätte die Beschwerdegegnerin die Vertretungsbeistandschaft jedoch wohl auch errichtet, wenn die Vollmacht vorgelegen hätte. Unter anderem aufgrund der familiären Streitigkeiten und der dadurch bestehenden Interessenkonflikte, erachtete sie die Errichtung einer Vertretungsbeistandschaft als notwendig. Es ist deshalb fraglich, ob die Prozesskosten lediglich durch das Verhalten der Beschwerdeführer verursacht wurden und sich demnach eine Prozesskostenverlegung nach Art. 108 ZPO rechtfertigt. Diese Frage braucht indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden, da auch eine Kostenverlegung nach Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO zur Verlegung der Prozesskosten zulasten der Beschwerdeführerin führt (vgl. hinten, E. 4).

4.

4.1

Bei der Kostenverlegung nach Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO stellt sich die Frage, wie der Prozess mutmasslich ausgegangen wäre. Die Prozessaussichten sind ohne Verursachung weiterer Umtriebe im Einzelnen zu prüfen. Dabei muss es bei einer knappen Prüfung aufgrund der Aktenlage sein Bewenden haben; es soll nicht auf dem Weg über den Kostenentscheid ein quasimaterielles Urteil gefällt werden. Lässt sich der mutmassliche Ausgang des Verfahrens nicht ohne Weiteres feststellen, ist auf allgemeine zivilprozessuale Kriterien zurückzugreifen. Danach wird jene Partei kosten- und entschädigungspflichtig, welche das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat oder in welcher die Gründe eingetreten sind, die dazu geführt haben, dass der Prozess gegenstandslos geworden ist. Die Regelung bezweckt, denjenigen, der in guten Treuen Beschwerde erhoben hat, nicht im Kostenpunkt dafür zu bestrafen, dass die Beschwerde infolge nachträglicher Änderung der Umstände abzuschreiben ist, ohne dass ihm dies anzulasten wäre (Adrian Urwyler, in: Brunner/Gasser/Schwander, a.a.O., Art. 107 N. 8; BGE 118 Ia 488, E. 4a; BGE 125 V 373, E. 2a).

4.2

4.2.1

Die Beschwerdeführer rügen vorab formelle Mängel. Sie machen geltend, der Beschwerdeführer sei im erwachsenenschutzrechtlichen Verfahren weder befragt noch sonst wie am Verfahren beteiligt worden. Der Entscheid sei ihm auch nicht eröffnet worden, obwohl er ohne Weiteres als nahestehende Person im Sinne von Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB zu gelten habe. Damit seien grundlegende Verfahrensrechte des Beschwerdeführers verletzt worden. Zudem sei die Beschwerdeführerin im Rahmen der Sachverhaltsabklärung unangemeldet telefonisch befragt worden und das entsprechende Protokoll sei ihr nicht zur Unterschrift vorgelegt worden. Sie verweisen dabei auf die Bestimmungen der ZPO, die sinngemäss anwendbar seien.

4.2.2

Die Erwachsenenschutzbehörde erforscht den Sachverhalt von Amtes wegen (Art. 446 Abs. 1 ZGB). Sie zieht die erforderlichen Erkundigungen ein und erhebt die notwendigen Beweise (Abs. 2 Satz 1). Die Beschwerdegegnerin führte im Rahmen der Sachverhaltsabklärung Gespräche mit der Beschwerdeführerin, mit der Heimleiterin und mit F. Nach Art. 20 der Verordnung betreffend die Einführung des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts (GDB 211.61) sind unter Vorbehalt besonderer Bestimmungen des kantonalen Rechts und des Bundesrechts auf das erwachsenenschutzrechtliche Verfahren die Bestimmungen des Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahrens anwendbar. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung über das Verwaltungs- und Verwaltungsbeschwerdeverfahren (GDB 133.21; VwVV) führt zum Beweisverfahren aus, dieses erfolge in sinngemässer Anwendung der Zivilprozessordnung (vgl. auch Art. 450f ZGB). Bei der sinngemässen Anwendung der ZPO gilt es zu berücksichtigen, dass es sich vorliegend nicht um ein kontradiktorisches Verfahren handelt, wie es normalerweise dem Zivilprozess immanent ist. Es geht um das Wohl und den Schutz der betroffenen schutzbedürftigen Person. Es ist die Aufgabe der KESB, Wahrnehmungen in Bezug auf die zu schützende Person einzuholen. Dadurch zeichnet sich die tägliche Arbeit der KESB und ihrer unterstützenden Dienste aus. Müsste die KESB bei jeder einzuholenden Auskunft die entsprechende Person zuerst vorladen, eine entsprechende Einvernahme durchführen und danach das Protokoll unterzeichnen lassen, könnte sie ihren Aufgaben, die sich sehr oft durch Dringlichkeit aufgrund eskalierender Situationen auszeichnen, nicht mehr gerecht werden. Es ist deshalb der Beschwerdegegnerin darin zu folgen, dass es sich bei den bei der Beschwerdeführerin eingeholten Auskünften nicht um Zeugenaussagen im Sinne von Art. 169 ff. ZPO handelte. Das Vorgehen der KESB gab zu keinen Beanstandungen Anlass.

4.2.3

Soweit die Beschwerdeführer auf Verfahrensrechte des Beschwerdeführers hinweisen, so ist den Bestimmungen zum Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde (Art. 443 ff. ZGB) nicht zu entnehmen, dass die Verfügung der KESB den Nachkommen zuzustellen ist. Eine diesbezügliche Regelung ist auch den ergänzenden Bestimmungen der Zivilprozessordnung nicht zu entnehmen (Art. 450f ZGB). Soweit sich die Beschwerdeführer auf Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB stützen, so können sie auch daraus keine Verletzung von Verfahrensrechten nachweisen. Die Bestimmung besagt, dass die der betroffenen Person nahestehende Personen zur Beschwerde befugt sind. Der Begriff der nahestehenden Person ist weit auszulegen. Es handelt sich dabei nach Lehre und Rechtsprechung um eine Person, welche die betroffene Person gut kennt und kraft ihrer Eigenschaften sowie kraft ihrer Beziehungen zu dieser als geeignet erscheint, deren Interessen zu wahren. Eine Rechtsbeziehung ist nicht erforderlich. Entscheidend ist vielmehr die faktische Verbundenheit. Nahestehende Personen können sein: Die Eltern, die Kinder, andere durch Verwandtschaft oder Freundschaft mit der betroffenen Person Verbundene, der Lebensgefährte, die Vertrauensperson, aber auch der Beistand, Arzt, Sozialarbeiter, Geistliche oder andere Personen, welche die betroffene Person betreut und begleitet haben (Daniel Steck, in: Geiser/Reusser, a.a.O., Art. 450 N. 32 f., mit Hinweisen). Wäre die KESB zur Eröffnung an die nahestehenden Personen verpflichtet, so müsste sie in jedem Einzelfall den Kreis der nahestehenden Personen kennen, was nicht möglich ist. Da bei der Beschwerdebefugnis auf die faktische Verbundenheit mit der betroffenen Personen abzustellen ist, hat das Kriterium der Verwandtschaft keine übergeordnete Bedeutung. Dem Beschwerdeführer kommt damit kein durchsetzbares Recht auf Eröffnung des Entscheids der Beschwerdegegnerin zu.

4.2.4

Gestützt auf die Tatsache, dass der Beschwerdeführer in Indonesion lebt und vor dem Hintergrund der getätigten Erkundigungen und der daraus gewonnenen Erkenntnisse verzichtete die Beschwerdegegnerin auf die Einholung von Auskünften des Beschwerdeführers. Dies ist nicht zu beanstanden. Inwiefern aus einer Befragung neue Erkenntnisse hätten gewonnen werden können, machen die Beschwerdeführer zudem nicht geltend. Insgesamt wurden die Verfahrensrechte der Beschwerdeführer nicht verletzt.

4.3

Im Rahmen des Verfahrens zur Errichtung einer Vertretungsbeistandschaft äusserte sich F. anlässlich seiner Anhörungen am 6. August und 19. September 2014 dahingehend, dass er die Besorgung seiner administrativen und finanziellen Angelegenheiten einer neutralen Person anvertrauen möchte, damit es zwischen seinen Kindern keine Konflikte gebe. Unklar ist, ob F. mit diesen Erklärungen die Vollmacht gegenüber der Beschwerdeführerin widerrufen hat. Unter dem Widerruf der Vollmacht wird die Willenserklärung des Vollmachtgebers (Vertretenen) verstanden, dass die erteilte Vollmacht beendet sei. Mit dem Widerruf wird die Vollmacht, welche Vertretungsmacht verleiht, zum Erlöschen gebracht. Der Widerruf ist ein einseitiges, empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft. Es wird ein aufhebendes Gestaltungsrecht ausgeübt. Verlangt wird nicht Kenntnisnahme durch den Adressaten, den Bevollmächtigten, Zugehen der Erklärung genügt (Zäch/Künzler, Berner Kommentar, Art. 32–40 OR, 2. Aufl., 2014, Art. 34 N. 1, mit Hinweisen). Die Beschwerdegegnerin führt dazu aus, F. habe die Vollmachten vom 12. September 2007 und 27. Mai 2014 mit dem gegenüber der Beschwerdegegnerin mehrmals klar ausgedrückten Willen, dass eine neutrale Person seine administrativen und finanziellen Angelegenheiten übernehmen soll, konkludent widerrufen. Ob es sich dabei um einen gültigen Widerruf nach Art. 34 OR handelt, braucht vorliegend nicht weiter beurteilt zu werden. Selbst bei einer nach wie vor gültigen Vollmacht würde sich die Frage stellen, ob sich die Beschwerdeführerin aufgrund allfälliger bestehender Interessenkollisionen für die Vertretung von F. in den finanziellen und administrativen Bereichen überhaupt eignen würde.

4.4

4.4.1

Die Beschwerdeführer machen geltend, dass der Entscheid der Beschwerdegegnerin das Subsidiaritäts- sowie das Verhältnismässigkeitsprinzip verletze. Nach Art. 389 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB ordnet die Erwachsenenschutzbehörde eine Massnahme an, wenn die Unterstützung der hilfsbedürftigen Person durch die Familie, andere nahestehende Personen oder private oder öffentliche Dienste nicht ausreicht oder von vorherein als ungenügend erscheint. Jede behördliche Massnahme muss erforderlich und geeignet sein (Abs. 2). Behördliche Massnahmen sind nur dann anzuordnen, wenn die Unterstützung der hilfsbedürftigen Person durch die Familie, andere nahestehende Personen oder private oder öffentliche Dienste nicht ausreicht oder von vornherein als ungenügend erscheint (Art. 389 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Denn hoheitlich angeordnete behördliche Massnahmen bewirken selbst in der mildesten Form der Begleitbeistandschaft weitergehende Einmischung in die Privatsphäre als die Unterstützung durch das Umfeld oder private oder öffentliche Stellen und Dienste, welche von der betroffenen Person sofort unterbunden werden kann. Daher hat letztere grundsätzlich Vorrang. Es ist ohne Bedeutung, ob sich die Unterstützung auf eine schriftliche Vollmacht oder einen entsprechenden Auftrag stützt, auf mündliche Bitte hin erfolgt, auf konkludentem Handeln basiert oder rein faktisch geleistet wird. Indessen muss solche Unterstützung durch Angehörige oder Dritte aktuell sichergestellt sein, also beispielsweise eine früher erteilte Vollmacht oder ein Auftrag zufolge entsprechender Bestimmung bzw. Vereinbarung gegebenenfalls auch nach Eintritt von Urteilsunfähigkeit noch gültig sein (Art. 35 Abs. 1 bzw. Art. 405 Abs. 1 OR; vgl. Helmut Henkel, in: Geiser/
Reusser, a.a.O., Art. 389 N. 2, 5 und 6, mit Hinweisen). Weil das Erwachsenenschutzrecht (im Sinne materiellen öffentlichen Rechts) Eingriffsnormen zum Zweck der Personenfürsorge zum Gegenstand hat, ist bei der Anwendung der erwachsenenschutzrechtlichen Normen der verfassungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Verhältnismässig ist eine Massnahme, wenn sie einerseits so wenig wie möglich, aber doch so stark wie nötig in die Privatsphäre und in die Rechtsstellung von Betroffenen eingreift, als es für das Erreichen des angestrebten Ziels – das Beheben, Ausgleichen oder Mildern der negativen Folgen des Schwächezustandes – erforderlich ist, und wenn sie andererseits den Bedürfnissen der betroffenen Person entspricht, bestmöglich auf die konkreten Verhältnisse ausgerichtet ist und optimalen Schutz bietet, also geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen. Eine eingreifendere behördliche Massnahme darf nach dem Gesagten also nur angeordnet werden, wenn eine mildere Massnahme für das angestrebte Ziel nicht ausreichend ist, d.h. es ist jeweils die schwächste der hinreichend wirksamen Anordnungen zu treffen (Henkel, a.a.O., N. 10 f., mit Hinweisen).

4.4.2

Es stellt sich die Frage, ob die Unterstützung von F. durch die Familie, namentlich durch J., im Zeitpunkt des Entscheids der Beschwerdegegnerin ausreichend war und welchen Einfluss die offensichtlich bestehenden Streitigkeiten zwischen den Geschwistern auf die Frage der Beistandschaft haben. Unumstritten ist, dass F. aufgrund seiner Vergesslichkeit nicht mehr fähig war, seine administrativen und finanziellen Angelegenheiten zu besorgen. Umstritten ist hingegen die Frage, wie die entsprechende Unterstützung zu gewähren gewesen wäre. Es ist den Beschwerdeführern darin zu folgen, dass Streitigkeiten zwischen Familienmitgliedern für sich allein keine Beistandschaft begründen. Sie können aber bei der Frage der Subsidiarität und Verhältnismässigkeit einer behördlichen Massnahme von Bedeutung sein. Vorliegend hat F. mehrmals mündlich und schriftlich bestätigt, dass er sich in administrativen und finanziellen Angelegenheiten von einer neutralen Person vertreten lassen wolle. Dabei rückte er stets den Familienfrieden ins Zentrum und betonte seine Angst, dass sich seine Nachkommen wegen seiner finanziellen Angelegenheiten in die Haare geraten könnten. Es schien F. sehr zu belasten, dass sich seine Töchter in Bezug auf seine Unterstützung nicht einig waren. Ausdruck davon waren die verschiedenen, sich widersprechenden Willenserklärungen in Bezug auf die Vollmacht bzw. die anzuordnende Beistandschaft. Es ist davon auszugehen, dass F. auch in Zukunft aufgrund der bestehenden Vergesslichkeit und des inneren Wunschs nach geregelten Verhältnissen kollidierende Willenserklärungen abgegeben hätte, was wiederum zu mehr Konflikten innerhalb der Familie geführt hätte. Es ist mit der Beschwerdegegnerin davon auszugehen, dass die Unterstützung durch J. dem Schutz und den Bedürfnissen von F. aufgrund der bestehenden latenten Interessenkonflikte nicht entsprochen hätte. Die Errichtung der Vertretungsbeistandschaft wäre demgegenüber geeignet gewesen, diesem Interessenkonflikt zu begegnen. Die Unterstützung in den finanziellen und administrativen Angelegenheiten wäre gewährleistet gewesen und die negativen Folgen des Schwächezustands hätten ausgeglichen und gemildert werden können. Eine weniger eingreifende Massnahme, welche geeignet gewesen wäre, die belastenden Streitigkeiten rund um die Besorgung der finanziellen Angelegenheiten von F. auszugleichen und die notwendige Unterstützung zu gewährleisten, kann vorliegend nicht erblickt werden. Die von der Beschwerdegegnerin angeordnete Vertretungsbeistandschaft erscheint rechtens, weshalb die Beschwerde wohl abzuweisen und die Vertretungsbeistandschaft zu bestätigen gewesen wäre.

5.

Zusammenfassend ist das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos abzuschreiben. Die Kosten gehen aufgrund der mutmasslichen Abweisung der Beschwerde gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO zulasten der Beschwerdeführer. Die Verfahrenskosten sind dem entstandenen Aufwand entsprechend festzulegen (Art. 4 Abs. 1 GebOR).