OGVE 2018/19 Nr. 44

1.3 Keine Einschränkung durch kommunales Recht

Art. 50 KV regelt die Einschränkung der Wählbarkeit von Angestellten in übergeordnete oder untergeordnete Behörden. Die Bestimmung ist systematisch so gegliedert, dass in drei Absätzen drei verschiedene Typen von Dienst- und Arbeitsverhältnissen behandelt werden. Vorliegend interessieren nur die kantonalen und die kommunalen Dienst- und Arbeitsverhältnisse.

Der Wortlaut der Verfassungsbestimmung besagt, dass die Wählbarkeit bei kantonalen Angestellten durch den Gesetzgeber weiter eingeschränkt werden kann, bei kommunalen Angestellten dagegen nicht. Der kantonale Gesetzgeber hat von dieser Delegationsnorm in Art. 38 StVG Gebrauch gemacht, indem er die von Verfassung wegen zulässige Wahl von kantonalen Angestellten zusätzlich einer Bewilligungspflicht unterstellte. Hätte der Verfassungsgeber auch für kommunale Angestellte die Möglichkeit der zusätzlichen Einschränkung des Wahlrechts vorsehen wollen, hätte er dies ebenfalls in Form eines Vorbehalts tun können. Aus systematischer Sicht hätten verschiedene Möglichkeiten bestanden. Beispielsweise hätte er einerseits in Art. 50 Abs. 2 KV einen Vorbehalt zugunsten der Gemeindeordnungen machen können (vgl. bei Art. 52 Abs. 1 KV). Oder andererseits hätte er im letzten Absatz von Art. 50 KV für alle Typen von Dienst- und Arbeitsverhältnissen einen generellen Vorbehalt zugunsten des Gesetzgebers anbringen können (vgl. dazu nachfolgend die Diskussion im Verfassungsrat). Der Verfassungsgeber hat aber keine analoge Einschränkungsmöglichkeit vorgesehen. Insoweit ist die Verfassungsbestimmung abschliessend formuliert und das passive Wahlrecht von kommunalen Angestellten darf nicht durch das Gemeinderecht weitergehend eingeschränkt werden.

Die Materialien bestätigen diesen Schluss. Die Kantonsverfassung vom 27. April 1902 (LB IV, 345) enthielt keine Einschränkung des passiven Wahlrechts von Angestellten. Erst mit Nachtrag vom 10. Mai 1942 (LB VII, 426; aKV) wurde eine solche Einschränkung eingeführt, allerdings nur für kantonale Angestellte (Art. 17 Abs. 5 aKV). Für Angestellte der Gemeinden enthielt die alte Verfassung bis zu ihrer Aufhebung nie eine entsprechende Wahlbeschränkung. Insoweit waren diese Personen in sämtliche Behörden wählbar.

Die Kantonsverfassung vom 19. Mai 1968 wollte leichte Korrekturen vornehmen, die sich seit 1942 aufdrängten, und übernahm daher die Wählbarkeitsregelung für kantonale Angestellte in leicht abgeänderter Form. „Hauptamtliche kantonale Beamte und Angestellte“ sollten weder in eine kommunale noch in eine ihnen übergeordnete kantonale Behörde wählbar sein. Für kommunale Angestellte schuf man eine ähnliche Norm, da man „beide Beamtenkategorien“ gleichhalten wollte. Neu waren „hauptamtliche kommunale Beamte und Angestellte“ nicht in eine ihnen übergeordnete Gemeindebehörde wählbar (Protokoll des Verfassungsrats des Kantons Unterwalden ob dem Wald vom 28. Juni 1967 bis 16. März 1968, S. 129 [Votum Gotthard, Britschgi und von Wyl]; vgl. Prot. S. 530 [Votum Britschgi], wonach die kantonalen Angestellten in ihren Wahlrechten stärker eingeschränkt worden sind als die kommunalen Angestellten). Zudem enthielt der Verfassungsentwurf in Art. 50 Abs. 4 folgende Regelung: "

"Die Wahl eines festbesoldeten kantonalen Beamten oder Angestellten in eine Behörde bedarf der Zustimmung des Regierungsrats, jene eines Gemeinde-Beamten der Zustimmung des Gemeinderats."

Im Laufe der Beratungen wurde diese Bestimmung vom Verfassungsrat mehrmals diskutiert. Dabei wurde vorgebracht, mit Absatz 4 lasse man ein Ventil offen, indem die Wahl nicht allein vom Beamten abhänge. Wenn ein Angestellter durch seine „ausserbeamtliche Tätigkeit“ seine eigentliche Tätigkeit vernachlässige, könne seine Anstellungsbehörde Einspruch erheben (Prot. S. 127 [Votum Kathriner], S. 529 [Votum Ming]). Dem wurde entgegengesetzt, es gehe nicht an, dass eine Wahl nochmals wiederholt werden müsse mangels Einverständnis der „Oberbehörde“. Daher müsse das Einverständnis zumindest vor der Wahl eingeholt werden (Prot. S. 127 f. [Votum Dillier und Dillier]). Es wurde weiter ausgeführt, die Beamten sollten die Möglichkeit haben, in eine Behörde gewählt zu werden, ohne dass eine „Oberbehörde“ über den demokratischen Entscheid einer Gemeindeversammlung befinden könne (Prot. S. 127 f. [Votum Durrer]). Schliesslich kam im Verfassungsrat der Vorschlag der „Studiengruppe“ zur Sprache, wonach anstelle des Bewilligungsvorbehalts in Absatz 4 nur eine Delegation an den Gesetzgeber zu statuieren sei, damit dieser allfällige Ausnahmen auf dem Wege der Gesetzgebung regeln könne. Der Verfassungsrat hat aber diesen Vorschlag verworfen, zugunsten einer klaren Regelung in der Verfassung (Prot. S. 129 [Votum Gotthard]). In diesem Sinne wurde der Bewilligungsvorbehalt in Absatz 4 vom Verfassungsrat ersatzlos gestrichen. Dagegen eingereichte Rückkommensanträge wurden abgewiesen. Der Zweck von Art. 50 KV war damals, dass die Einschränkung des passiven Wahlrechts von kommunalen (und kantonalen) Angestellten abschliessend und klar geregelt wurde. "Hauptamtliche kommunale Beamte und Angestellte" waren daher in alle Behörden wählbar, ausser in die ihnen übergeordnete Gemeindebehörde.

Spätere Bestrebungen, Art. 50 KV zu lockern, scheiterten im Kantonsrat wie auch an der Urne (vgl. dazu Prot. VBK vom 22. November 1995, S. 3 [Votum Nigg], und Prot. KR, a.a.O., S. 44 [Votum Nigg]). Erst mit dem Nachtrag vom 8. Juni 1997, der die neue kantonale Behörden- und Verwaltungsorganisation zum Gegenstand hatte, erhielt Art. 50 KV den heutigen Wortlaut. Die Revision von Art. 50 verfolgte u.a. das Ziel, bei den kantonalen Angestellten eine kleine Öffnung der Wählbarkeit herbeizuführen. Diese bestand darin, dass die Wählbarkeit kantonaler Angestellter nur mehr in den Gemeinderat, nicht aber in andere kommunale Behörden ausgeschlossen sein soll. Zudem sollte die Einschränkung im passiven Wahlrecht nicht mehr für die kantonalen Teilzeitangestellten gelten. Mit der Revision wurde auch der Passus eingefügt, dass das Gesetz für kantonale Angestellte weitergehende Einschränkungen vorsehen kann (Art. 50 Abs. 1 Satz 2 KV). Damit wollte man die Ausnahmeregelungen „für bestimmte 'Konfliktfälle“ (Interessenskonflikte) dem Gesetzgeber „delegieren“ und damit eine gewisse Flexibilität schaffen (Prot. VBK, a.a.O., S. 3 f. [Votum Nigg]; Erläuterungen und Abstimmungsvorlagen zur kantonalen Volksabstimmung vom 8. Juni 1997, S. 6). Gestützt darauf wurde gleichzeitig im Staatsverwaltungsgesetz ein Bewilligungsvorbehalt für kantonale Angestellte geschaffen (Art. 38 StVG). Die von der Kantonsverfassung bisher vorgesehene Wahlbeschränkung für die kommunalen Angestellten (Art. 50 Abs. 2 KV) blieb inhaltlich unberührt; die Regelung wurde lediglich redaktionell an jene für die kantonalen Angestellten angepasst. Lediglich einmal wurde – in der vorberatenden Kommission – diskutiert, was unter „übergeordnete Gemeindebehörde“ zu verstehen sei. Die Diskussion endete damit, dass die Frage der Interpretation der Verfassung überlassen werde (Prot. VBK, a.a.O., S. 8 f.). Die Revision von 1997 hat dem kommunalen Recht keine weitergehende Möglichkeit eingeräumt, das passive Wahlrecht der kommunalen Angestellten einzuschränken. Vielmehr ging es allein um die kantonale Verwaltungsreorganisation und dort um die zusätzliche Einschränkung des passiven Wahlrechts von kantonalen Angestellten.

Nach dem bisher Gesagten hat der Verfassungsgeber nicht übersehen, dass für kantonale und kommunale Angestellte unterschiedliche Regelungen bestehen (stärkere Einschränkung für kantonale Angestellte), sondern stillschweigend – im negativen Sinne – mitentschieden. Insbesondere wenn in der Beratung des Verfassungsentwurfs ein Antrag, die Verfassung sei im Sinne eines Bewilligungsvorbehalts zugunsten des Gemeinderats zu ergänzen, ausdrücklich abgelehnt worden ist, dann darf diese Auslegungsmöglichkeit hier nicht in Betracht gezogen werden (vgl. Schluep, Einladung zur Rechtstheorie, Bern 2006, N 1178). Es ist davon auszugehen, dass Art. 50 Abs. 2 KV auch heute noch abschliessend und so zu verstehen ist, dass über die Verfassung hinausgehende Einschränkungen des passiven Wahlrechts von kommunalen Angestellten unzulässig sind.

Im Ergebnis kann den kommunalen Angestellten das Recht nicht verweigert werden, sich in eine Behörde wählen zulassen, ausser es wäre die Wahl in den übergeordneten Gemeinderat. Insoweit verstösst Art. 34 PR gegen das kantonale Verfassungsrecht (Art. 50 Abs. 2 KV).

2. Einschränkung des passiven Wahlrechts durch das Staatsverwaltungsgesetz

2.1 Verweis der Gemeindeordnung auf das kantonale Recht

Das Neben- und Übereinander von höherrangigem Recht und kommunalem Recht kann zu Kollisionen führen. Im Genehmigungsverfahren wird das neue kommunale Recht auf solche Kollisionen hin geprüft (Art. 89 Abs. 3 KV). Es gilt der Grundsatz des Vorrangs von höherrangigem Recht. Dieser Grundsatz kommt auch innerhalb der kommunalen Rechtserlasse zum Tragen (vgl. Corvini, kommunale Rechtsetzung, Liestal 1999, S. 130 f.).

In der Gemeindeordnung vom 22. November 1974 der Einwohnergemeinde X wird im Vorwort festgehalten, sie sei ein neuzeitliches, der Kantonsverfassung angepasstes Instrument, welches für die Abwicklung der Gemeindegeschäfte notwendig sei. Die Gemeindeordnung thematisiert die Einschränkung des passiven Wahlrechts der Angestellten mit keinem Wort, weder als Hinweis auf die kantonale Gesetzgebung noch als eigenständige Bestimmung. Dies war auch nicht nötig, da die entsprechende Verfassungsbestimmung – die sinngemäss heute noch gilt – keine weitere Einschränkung durch das kommunale Recht zulässt. Die geltende Gemeindeordnung vom 13. September 1999 der Einwohnergemeinde X (GO) enthält – wie praktisch alle Gemeindeordnungen – folgenden Verweis:

Art. 3 Politische Rechte

¹ Das Recht, in Gemeindeangelegenheiten an Wahlen und Abstimmungen teilzunehmen, eine Initiative oder ein Referendum einzureichen sowie in eine Behörde oder in ein öffentliches Amt gewählt zu werden, richtet sich nach der Gesetzgebung des Kantons.

² …

Die Gemeindeordnung wurde kurz nach der Verfassungsrevision von 1997 und dem Staatsverwaltungsgesetz erlassen. Gemäss dem Grundsatz des Vorrangs von höherrangigem Recht ist der Hinweis auf das kantonale Recht so zu verstehen, dass sich die Wählbarkeit von kommunalen Angestellten direkt aus der Verfassung ergibt und keinem Bewilligungsvorbehalt unterliegt. Aber selbst wenn diese Auslegung der Verfassung nicht zutreffen würde und der Verweis der Gemeindeordnung auf das kantonale Recht den Bewilligungsvorbehalt im Staatsverwaltungsrecht einschliessen würde, könnte der Nachtrag nicht genehmigt werden. Denn richtete sich das passive Wahlrecht der kommunalen Angestellten vollumfänglich nach Art. 38 StVG, bestände für eine selbständige Bestimmung im Personalreglement kein Raum mehr. In fast allen Einwohnergemeinden fehlt denn auch eine solche Bestimmung im Personalreglement.

2.2 Widerspruch zum kantonalen Recht

Indessen wurde mit Art. 34 PR eine eigenständige Regelung zur Einschränkung des passiven Wahlrechts von kommunalen Angestellten geschaffen. Diese weicht nicht nur redaktionell, sondern auch inhaltlich von Art. 38 StVG ab. Die kommunale Einschränkung soll für sämtliche Angestellten gelten, auch für die Teilzeitangestellten. Das kantonale Recht nimmt diese aber explizit vom Bewilligungsvorbehalt aus. Die kommunale Einschränkung soll für sämtliche öffentliche Ämter gelten, also beispielsweise auch für die Wahl in ausserkantonale Behörden. Die kantonale Regelung beschränkt sich auf die Wahl in Kantons- und Gemeindebehörden. Die kommunalen Angestellten sollen die Bewilligung vor der Kandidatur einholen. Das kantonale Recht fordert eine Einholung lediglich vor der Wahl, den konkreten Zeitpunkt überlässt es aber den Angestellten. Der kommunale Ausschuss bewilligt die Ausübung eines öffentlichen Amts nur (zwingend), wenn aufgrund der bestehenden Verhältnisse ausgeschlossen werden kann, dass dadurch die unbefangene Erfüllung der Dienstpflicht beeinträchtigt wird. Wann dieser Fall besteht, wird in der Bestimmung nicht geregelt. Der Regierungsrat kann (Ermessen) die Bewilligung verweigern, wenn die Erfüllung der kantonalen Dienstpflichten "in zeitlicher oder sachlicher Hinsicht" beeinträchtigt wird, namentlich wenn Aufsichtsfunktionen oder Befangenheitsgründe wie auch Interessenskollisionen dafür sprechen. Ob es zulässig ist, die Einschränkung des passiven Wahlrechts einem Personalausschuss zu übertragen, obwohl die kantonale Regelung den Regierungsrat vorsieht und aus den Materialien zu entnehmen ist, dass diese Aufgabe dem Gemeinderat übertragen worden wäre, kann offenbleiben. Ebenso ob es zulässig ist, neben dem kantonalen Verwaltungsverfahren, das für die Gemeinde verbindlich ist (Art. 1 Abs. 4 StVG), ein eigenständiges Bewilligungsverfahren in Ausführungsbestimmungen zu statuieren.

Mit dem Nachtrag zum Personalreglement wurde eine Bestimmung geschaffen, die dem Staatsverwaltungsgesetz und damit der eigenen Gemeindeordnung widerspricht. Der Bewilligungsvorbehalt in Art. 38 StVG strebt nicht eine generelle Kontrolle des passiven Wahlrechts von Angestellten an, wie dies bei Art. 34 PR den Anschein erweckt, sondern soll als Ausnahmeregelung dienen, wenn trotz Einhaltung der verfassungsrechtlichen Wahlbeschränkung noch Interessenskollisionen bei der Ausübung eines öffentlichen Amts entstehen.