VVGE 1993/94 Nr. 38

1. Gemäss Art. 63 Abs. 1 GOG ist die verwaltungsgerichtliche Beschwerde an das Kantonale Verwaltungsgericht zulässig gegen Entscheide der letzten kantonalen Verwaltungsbehörde, wenn gegen den letztinstanzlichen kantonalen Verwaltungsentscheid kein anderes Bundesrechtsmittel als die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht gegeben ist.

a) Art. 100 Bst. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht auf dem Gebiet der Fremdenpolizei gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen aus, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 ANAG (SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ist ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrages berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 118 Ib 147, 155; VVGE 1989/90, Nr. 38, Erw. 2).

Da auf Umwandlung einer Saison- in eine Jahresaufenthaltsbewilligung sowenig ein Rechtsanspruch besteht wie auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, ist insoweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ausgeschlossen und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht nach Art. 63 Abs. 1 GOG zulässig.

b) Dabei gilt es allerdings zu beachten, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts in bezug auf die Frage, ob ein (erwerbstätiger) Ausländer den Begrenzungsmassnahmen untersteht, Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht geführt werden kann (ZBl 1991, 310 ff. /315 ff.). Den Begrenzungsmassnahmen untersteht der Ausländer u.a. aber dann nicht, wenn die Voraussetzungen für die Umwandlung der Saisonnierbewilligung in eine Jahresbewilligung gemäss Art. 28 BVO gegeben sind (Art. 13 Bst. h BVO; SR 823. 21). Die Fremdenpolizei hat das Umwandlungsgesuch nicht etwa abgelehnt, weil I.D. den Begrenzungsmassnahmen unterstehe, was im Streitfall vom Bundesamt für Ausländerfragen (BAF) zu entscheiden wäre (Art. 52 Bst. a BVO; VGE vom 7. Juli 1993 i.S. S., Erw. 5b), sondern aus arbeitsmarktlichen Gründen. Diesbezüglich ist aber die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nicht zulässig.

2. Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 64 Bst. a GOG berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Das Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit der Schutzrichtung der als verletzt gerügten Norm nicht übereinzustimmen. Jedoch muss der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen (VVGE 1989/90, Nr. 38, Erw. 3a).

Obwohl der Beschwerdeführer als potentieller Arbeitgeber ebenso wie I.D., der den abweisenden Entscheid der Fremdenpolizei nicht weitergezogen hat, keinen Rechtsanspruch darauf hat, dass die Saisonnierbewilligung in eine Jahresaufenthaltsbewilligung umgewandelt wird, ist er vom abweisenden Entscheid des Regierungsrates in seinen tatsächlichen Interessen betroffen, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist (vgl. auch ZBl 1991, 310 Erw. 1, mit Hinweisen).

3. a) Vorliegend geht es um die Umwandlung einer Saison- in eine Jahresaufenthaltsbewilligung nach Art. 28 BVO. Die kantonale Fremdenpolizei, welcher der Entscheid über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung letztlich obliegt (Art. 15 Abs. 1 ANAG), holt die Stellungnahme der kantonalen Arbeitsmarktbehörde zur Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage ein, bevor sie einem Ausländer eine Saisonbewilligung in eine Jahresbewilligung umwandelt (Art. 43 Abs. 1 Bst. e BVO). Die Stellungnahme der kantonalen Arbeitsmarktbehörde ist für die kantonale Fremdenpolizei zwar verbindlich, doch kann diese trotz einer positiven Stellungnahme die Bewilligung aus anderen als wirtschaftlichen oder arbeitsmarktlichen Gründen verweigern (Art. 43 Abs. 4 BVO). Die Fremdenpolizeibehörde tritt auch hinsichtlich der arbeitsmarktlichen Gesichtspunkte als verfügende Instanz auf, so dass deren Entscheid (auch) diesbezüglich angefochten werden kann (Peter Kottusch, Die Bestimmungen über die Begrenzung der Zahl der Ausländer, SJZ 1988, 41).

4. a) Gemäss Art. 4 ANAG hat die kantonale Behörde - dies trifft nicht nur auf die Fremdenpolizei, sondern auch auf die Arbeitsmarktbehörde zu - im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen zu entscheiden. Dabei hat sie ihr Ermessen pflichtgemäss auszuüben. Sie ist an die aus Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung sich ergebenden Kriterien sowie an allgemeine Rechtsgrundsätze gebunden. Eine pflichtgemässe Ermessensbetätigung verlangt namentlich, dass alle in der Sache erheblichen Interessen berücksichtigt und sorgfältig gegeneinander abgewogen werden (VVGE 1989/90, Nr. 38, Erw. 5, mit Hinweisen).

b) Die Voraussetzungen der Umwandlung von Saison- in Jahresbewilligungen werden in Art. 28 BVO wie folgt geregelt:

"Eine Saisonbewilligung kann auf Gesuch hin in eine Jahresbewilligung umgewandelt werden, wenn:

a) der Saisonnier sich in den letzten 4 aufeinanderfolgenden Jahren während insgesamt 36 Monaten ordnungsgemäss als Saisonnier zur Arbeit in der Schweiz aufgehalten hat oder
b) ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt.

Die Erteilung einer Jahresbewilligung hängt überdies von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage ab.

Der Saisonnier muss das Gesuch vor Ablauf der letzten Saisonbewilligung bei der kantonalen Fremdenpolizeibehörde einreichen.

Die völkerrechtlichen Verträge bleiben vorbehalten."

Die Umwandlung der Saisonbewilligung in eine Jahresaufenthaltsbewilligung bildet zusammen mit dem Familiennachzug eine der schrittweisen Verbesserungen des Anwesenheitsrechtes und der Erleichterungen des oft harten Loses der Saisonniers. Sie erhalten damit - unter bestimmten Voraussetzungen - eine Vorzugsstellung (vgl. dazu Toni Pfanner, Die Jahresaufenthaltsbewilligung des erwerbstätigen Ausländers, St. Gallen 1985, 119). So kann der Ausländer, dessen Saison- in eine Jahresbewilligung umgewandelt wird, die Familie ohne Wartefrist nachziehen lassen (Art. 40 Abs. 2 BVO), wobei selbstverständlich die generellen Voraussetzungen für den Familiennachzug gemäss Art. 39 BVO, wie Festigung der Erwerbstätigkeit, angemessene Wohnung usw., erfüllt sein müssen. Obwohl auf die Umwandlung kein Rechtsanspruch besteht, sind im Rahmen von Gesuchen nach Art. 28 BVO die allenfalls einander entgegenstehenden Interessen besonders sorgfältig abzuwägen, ansonsten die Gefahr besteht, dass das Institut der Umwandlung gar nicht zum Tragen kommt und die vom Bundesgesetzgeber damit verfolgte Zielsetzung, nämlich die Verbesserung des Loses namentlich verheirateter Saisonniers, vereitelt wird.

5. a) Der negativen Stellungnahme des Kantonalen Arbeitsamtes lag eine Richtlinie der Kantonalen Kommission zur Begutachtung von Gesuchen um Aufenthaltsbewilligungen zu Lasten des Ausländerkontingentes zugrunde. Danach sind Umwandlungen - offenbar im Bestreben, die Arbeitslosenquote niedrig zu halten - nur noch dann vorzunehmen, "wenn das Arbeitsverhältnis gefestigt ist, d.h. die ausländische Saisonkraft muss innerhalb von 12 Monaten in demselben Betrieb gearbeitet haben, der auch den Antrag auf Umwandlung einreicht. Das heisst konkret, dass Saisonarbeitskräfte nur noch dann eine Jahresaufenthaltsbewilligung im Rahmen der Umwandlung erhalten, wenn sie weiterhin bei ihrem bisherigen Arbeitgeber arbeiten können. " Es fragt sich, ob diese von der kantonalen Arbeitsmarktbehörde formulierten Voraussetzungen im Rahmen des ihr zustehenden Ermessensspielraumes haltbar sind oder ob damit dieser Rahmen gesprengt wird.

b) Der Vollzug der Richtlinie der Kantonalen Kommission hätte zur Folge, dass Saisonniers nur noch äusserst selten in den Genuss von Umwandlungen kommen könnten. In der Regel ist nämlich der Arbeitgeber, der in seinem Betrieb Saisonniers beschäftigt, interessiert, diese in der nächsten Saison wieder als Saisonniers einzustellen, so dass er sich nur im Ausnahmefall veranlasst sehen dürfte, ein Umwandlungsgesuch zu stellen. Bewilligungen gemäss Art. 28 BVO nur noch zu erteilen, wenn der bisherige Arbeitgeber des Saisonniers den Antrag einreicht, liefe darauf hinaus, Umwandlungen - zumindest faktisch - letztlich allein vom Willen des bisherigen Arbeitgebers abhängig zu machen. Schliesslich könnten Umwandlungen nicht bewilligt werden, auch wenn es dem Arbeitgeber nicht gelingt, eine inländische Arbeitskraft zu finden, nur weil er den Saisonnier nicht schon früher beschäftigte. Dies geht aber nicht nur weit über die Weisungen des BIGA - darauf wird noch zurückzukommen sein - hinaus, sondern widerspricht auch dem Sinn und Geist des Art. 28 BVO (Erw. 4b). Die Argumente der Kommission sind aber auch in sachlicher Hinsicht kaum überzeugend. Der Umstand, dass ein ausländischer Arbeitnehmer in einem im Sinne der fraglichen Richtlinie gefestigten Arbeitsverhältnis steht, rechtfertigt nur sehr beschränkt die Annahme, mit der Umwandlungsbewilligung entstehe kein potentieller Arbeitsloser, liegen doch die Gründe für Arbeitslosigkeit keineswegs in erster Linie in (noch) nicht gefestigten Arbeitsverhältnissen, sondern in konjunkturellen, aber auch strukturellen Gründen, die nichts mit dem konkreten Arbeitsverhältnis zu tun haben.

6. ... b) Im Vordergrund der Prüfung von Umwandlungsgesuchen durch die Arbeitsmarktbehörde steht die Frage, ob der Saisonnier tatsächlich eine Ganzjahresstelle antreten kann (Rolf Schmid, Die Rechtsstellung des ausländischen Saisonniers in der Schweiz, Zürich 1991, 233). Ist mit dem Umwandlungsgesuch wie vorliegend ein Stellenwechsel verbunden, ist es angezeigt, Gesuche auch unter dem Gesichtspunkt der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage näher zu prüfen. Allerdings sollte nach den Weisungen des BIGA vom November 1990 "unter einigermassen ausgeglichenen Arbeitsmarktverhältnissen (...) der Vorrang der inländischen Arbeitnehmer nicht zum Anlass für eine Verweigerung der Umwandlung genommen werden " (S. 52). Gemäss den präzisierenden Weisungen des BIGA vom 30. Juni 1992 "prüft die kantonale Arbeitsmarktbehörde bei Gesuchen um Umwandlungen von Saison- in Jahresbewilligungen gemäss Art. 28 BVO den Nachweis, dass der Saisonnier nach seiner Umwandlung eine Beschäftigung zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen antreten kann. Der Umwandlung einer Saison- in eine Jahresbewilligung ist nach ordnungsgemässem Aufenthalt zuzustimmen, wenn der Saisonnier über einen schriftlichen, grundsätzlich unbefristeten Arbeitsvertrag oder eine entsprechende Arbeitsvertragsofferte für die Folgezeit verfügt"

Freilich bestehen heute keine ausgeglichenen Arbeitsmarktverhältnisse. Dies rechtfertigt es, den Vorrang inländischer Arbeitnehmer in die Beurteilung miteinzubeziehen. Gemäss Art. 7 Abs. 1 BVO dürfen Bewilligungen nur erteilt werden, wenn der Arbeitgeber keine einheimische Arbeitskraft findet, die gewillt und fähig ist, die Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen zu leisten. Doch dürfen die Anforderungen an diesen Nachweis nicht überspannt werden. Die sehr weitgehenden Anstrengungen, wie sie gemäss Art. 7 Abs. 4 BVO vom Arbeitgeber abverlangt werden, gelten für eine erstmalige Erwerbstätigkeit von Saisonniers (Schmid, a.a.O.). Sodann ist Art. 28 BVO von seinem Sinn und Zweck her im Verhältnis zu den allgemeinen Bestimmungen, welche die Voraussetzungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit von Ausländern regeln (Art. 6 ff. BVO), eine Spezialbestimmung. Überspannte man die Anforderungen an den vom Arbeitgeber zu führenden Nachweis, keine geeignete inländische Arbeitskraft zu finden, würde die sozialpolitische Zielsetzung von Art. 28 BVO unterlaufen.

c) ... Der Regierungsrat bestritt die vom Beschwerdeführer dargestellten Schwierigkeiten, in der fraglichen Branche geeignete einheimische Arbeitskräfte zu rekrutieren, nicht, ging aber davon aus, dass bei marktüblichen Arbeitsbedingungen die Stelle dennoch durch eine inländische Arbeitskraft besetzt werden könnte, und unterstellte dem Beschwerdeführer, dass die Besetzung der Stelle mit einer einheimischen Arbeitskraft am mangelnden guten Arbeitsklima und an der den Anforderungen nicht entsprechenden Entlöhnung scheitere.

Dem Regierungsrat ist insoweit zuzustimmen, dass Bewilligungen dann nicht erteilt werden dürfen, wenn ein Arbeitgeber einfach deshalb keine einheimischen Arbeitskräfte findet, weil er keine orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen anbietet (Art. 9 BVO). Der Regierungsrat unterstellte nun dem Beschwerdeführer solche (schlechten) Verhältnisse, mithin, dass der Grund der geltend gemachten Schwierigkeiten bei der Rekrutierung inländischer Arbeitskräfte letztlich beim Beschwerdeführer liege, belegte dies aber nicht bzw. nicht überzeugend. Allein die hohe Fluktuationsrate lässt aufgrund der vom Beschwerdeführer gemachten Darlegungen nicht einfach auf nicht orts- und berufsübliche Lohn- und Arbeitsbedingungen oder auf ein schlechtes Arbeitsklima schliessen.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanzen ihren Entscheid zum Teil auf unhaltbare Erwägungen abgestützt, es aber auch unterlassen haben, alle in der Sache erheblichen Umstände und Interessen ausreichend zu klären und zu berücksichtigen. Bei ihrem Entscheid wird die Arbeitsmarktbehörde einerseits die Interessen des Beschwerdeführers, eine Arbeitskraft zu finden, aber auch jene des ausländischen Arbeitnehmers an der Umwandlung (obgleich dieser keine Beschwerde erhoben hat) und anderseits triftige entgegenstehende Interessen, nämlich jene inländischer Arbeitnehmer, die offene Stelle einzunehmen, gegeneinander abzuwägen haben. Gegebenenfalls wird die Jahresbewilligung dem BAF zur Genehmigung zu unterbreiten sein (Art. 47 Abs. 1 Bst. b BVO) und wird sich auch die kantonale Fremdenpolizei aus fremdenpolizeilicher Sicht zum Gesuch zu äussern haben.

(Publiziert in ZBl 1995, 122 ff).