VVGE 1997/98 Nr. 7

3. Gemäss Art. 9 Abs. 4 des Gesetzes über Schule und Bildung vom 28. Mai 1978 (SchG; LB XVI, 121, XX, 96, XXII, 126) kann der Einwohnergemeinderat nach Anhören des Schulrates den Besuch der Schule in einer andern Gemeinde gestatten, sofern besondere Verhältnisse vorliegen. Die Gemeinden verständigen sich über die Kostentragung. Können sie sich nicht einigen, so entscheidet der Regierungsrat endgültig.

Gesuche um Bewilligung für den Schulbesuch in einer andern Gemeinde sind somit gestützt auf Art. 9 Abs. 4 SchG beim Einwohnergemeinderat derjenigen Gemeinde einzureichen, in der das Kind grundsätzlich die Schule zu besuchen hat.

Vorliegend ist es unbestritten, dass M.A. die Schule in Wilen (Sarnen) zu besuchen hätte. Die Eltern reichten nun aber ihr Gesuch beim Einwohnergemeinderat Kerns ein. Er ist auf das Gesuch eingetreten und hat in der Sache entschieden. Es ist nachfolgend vorerst zu prüfen, ob der Entscheid des Einwohnergemeinderates Kerns infolge fehlender Zuständigkeit allenfalls nichtig ist.

4. a. Bevor eine Verwaltungsbehörde auf die Behandlung einer Sache eintritt, hat sie von Amtes wegen ihre Zuständigkeit zu prüfen. Die Zuständigkeitsbestimmungen des öffentlichen Rechts sind in aller Regel zwingender Natur. Weder die Behörden noch die Parteien noch beide zusammen können daran etwas ändern, auch nicht durch Vereinbarung. Hält sich eine Behörde für unzuständig, hat sie die Angelegenheit an die zuständige Instanz weiterzuleiten, bei Gesuchen und ähnlichem normalerweise unter Benachrichtigung des Absenders. Nicht zulässig ist es, einfach einen Nichteintretensentscheid zu fällen (Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, 72). Hat eine unzuständige Behörde entschieden, so ist die Verfügung fehlerhaft. Die möglichen Rechtsfolgen der Fehlerhaftigkeit einer Verfügung sind die Nichtigkeit, die Anfechtbarkeit oder die Widerrufbarkeit der Verfügung. In der Regel bewirkt die Fehlerhaftigkeit einer Verfügung nur deren Anfechtbarkeit. Die Anfechtbarkeit bedeutet, dass die fehlerhafte Verfügung an sich gültig ist, aber vom Betroffenen während einer bestimmten Frist in einem formellen Verfahren angefochten werden kann, das zur Aufhebung oder Änderung der Verfügung führen kann. Nichtigkeit hingegen bedeutet absolute Unwirksamkeit einer Verfügung. Eine nichtige Verfügung entfaltet keinerlei Rechtswirkungen. Örtliche Unzuständigkeit der verfügenden Behörde stellt in der Regel aber keinen Nichtigkeitsgrund dar (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1990, 176 ff.). Zuständigkeitsfehler gelten nur dann als Nichtigkeitsgrund, wenn sie besonders schwerwiegend sind. So erachtete die sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern eine Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Luzern, obwohl diese örtlich nicht zuständig war, als lediglich anfechtbar und nicht nichtig. Zur Begründung führte die Abteilung unter anderem aus, sowohl kantonale als auch Verbandsausgleichskassen hätten das gleiche Recht anzuwenden, weshalb sie auch über die gleichen Befugnisse verfügten. Wenn auch die Möglichkeit für gegensätzliche Verfügungen bestehe, so müsse doch betont werden, dass zur Wahrung der Rechtssicherheit die verfügende Behörde ausnahmsweise ihre Verfügung als ungültig erklären könne, um damit die Interessen der AHV, der IV oder des Versicherten zu wahren. Aus diesen Überlegungen sei bei der Beurteilung der Frage von Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit von Verfügungen der Anfechtbarkeit der Vorzug zu geben. Die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Luzern sei daher nicht als nichtig und unwirksam, sondern lediglich als anfechtbar zu betrachten. Schliesslich erachtete es die Abteilung zur Behebung des der Verfügung anhaftenden Formmangels als sachlich adäquate Lösung, die Sache an die örtlich zuständige Ausgleichskasse zu überweisen (LGVE 1986 II Nr. 21, S. 180).

b. Vorliegend haben die Beschwerdeführer ihr Gesuch fälschlicherweise an den Einwohnergemeinderat Kerns statt an den Einwohnergemeinderat Sarnen gerichtet. Der Einwohnergemeinderat Kerns hat sich - ebenfalls fälschlicherweise - als örtlich zuständig erachtet und in der Sache entschieden. Anders als im zitierten Fall liegt aber bereits auch ein Entscheid des an sich zuständigen Einwohnergemeinderates Sarnen vor. Der Schulrat Kerns ersuchte den Einwohnergemeinderat Sarnen um Schulgeldübernahme für M.A. Mit Beschluss vom 6. Oktober 1997 lehnte der Einwohnergemeinderat Sarnen die Übernahme der Schulkosten für den Schulbesuch von M.A. in Kerns ab. M. habe die Gelegenheit, die Schule in Wilen zu besuchen. In Ziff. 2 seines Beschlusses hielt er aber fest, falls die Eltern den Schulbesuch trotzdem in Kerns wünschten, hätten sie für die entsprechenden Kosten selber aufzukommen. Im übrigen wurde der Einwohnergemeinderat Sarnen durch das Erziehungsdepartement auf seine Zuständigkeit aufmerksam gemacht und er nahm am 19. Januar 1998 nochmals Stellung zur Beschwerde. Er lehnte wiederum eine Übernahme der Kosten ab.

Der Einwohnergemeinderat Kerns hat ebenfalls entschieden, dass M.A. grundsätzlich die Schule in Wilen (Sarnen) zu besuchen hat. Trotzdem werde der Familie A. der Schulbesuch ihres Sohnes in Kerns bewilligt, sofern sie die Kosten selber trage. Sowohl der Einwohnergemeinderat Kerns als auch der an sich zuständige Einwohnergemeinderat Sarnen haben somit in der Sache gleich entschieden. Es erübrigt sich daher, die Angelegenheit nochmals dem Einwohnergemeinderat Sarnen zum Entscheid zu überweisen. Nachfolgend ist somit zu prüfen, in welcher Gemeinde M.A. die Schule zu besuchen hat bzw. ob besondere Verhältnisse im Sinne von Art. 9 Abs. 4 SchG vorliegen, die einen Schulbesuch in Kerns rechtfertigen.

5. a. ...

b. Vorliegend ist unbestritten, dass der zivilrechtliche Wohnsitz der Eltern in Wilen ist. Weiter ist unbestritten, dass M. bei seinen Eltern in Wilen wohnt.

Nach Art. 27 Abs. 2 der Bundesverfassung haben die Kantone für einen genügenden und unentgeltlichen Primarunterricht zu sorgen. Durch ihre Gesetzgebung verpflichten die Kantone regelmässig die Gemeinde, öffentliche Schulen der Primarstufe und deren Besuch unentgeltlich zu ermöglichen (so auch Art. 4 SchG).

In konstanter Praxis hat der Bundesrat als Ort, wo ein Kind zur Schule gezwungen werden kann, aber auch Anspruch auf unentgeltlichen Primarunterricht hat, nicht den zivilrechtlichen Wohnsitz des Kindes (nach Art. 25 Abs. 1 ZGB regelmässig der Wohnsitz der Eltern) bezeichnet, sondern denjenigen Ort, an dem sich das Kind (mindestens an den Werktagen) mit Zustimmung der Eltern aufhält, d.h. den tatsächlichen Aufenthaltsort (Herbert Plotke, Schweizerisches Schulrecht, Bern und Stuttgart 1979, 147). Kinder, die aus irgendeinem Grund nicht bei ihren Eltern wohnen, haben daher am Ort ihres tatsächlichen Aufenthalts Anspruch auf unentgeltlichen Primarunterricht (ZBl 1977 S. 140 f.). Der Aufenthaltsort eines Kindes kann von den Eltern gemäss Art. 296 ff. ZGB grundsätzlich frei gewählt werden. Eltern können ihren Wohnsitz oder Aufenthalt verlegen, damit ihre Kinder den Primarunterricht an einem andern Ort besuchen können. Lebt ein Kind - sei es aus erzieherischen oder familiären Gründen - getrennt von seinen Eltern, so hat es am tatsächlichen Aufenthaltsort Anspruch auf unentgeltlichen Primarunterricht (VPB 1995 III 489 f.).

Im vorliegenden Fall geht es nun allerdings um den umgekehrten Fall, dass das Kind nicht den ganzen Tag von den Eltern getrennt werden soll und aus diesem Grund eine Beschulung am Arbeitsplatz der Eltern beantragt wird. In einem in dieser Hinsicht gleichen Fall (wobei die Eltern getrennt lebten und sich das Kind bei der Mutter aufhielt; vgl. VPB 1995 III 484 ff.) hielt der Bundesrat hierzu fest, indem die Beschwerdeführerin geltend mache, ihr Kind habe das Recht auf unentgeltlichen Primarunterricht an ihrem Arbeitsort, werde sinngemäss gerügt, der Primarunterricht am Wohnort sei ungenügend. Sofern der Primarunterricht am Wohnort für das Kind keinen genügenden Primarunterricht darstelle, bleibe als Alternative nur die [eing: Beschulung] am Arbeitsort, weshalb das Kind in diesem Falle Anspruch auf unentgeltlichen Primarunterricht am Arbeitsort habe. Im gegenteiligen Falle habe das Kind am Arbeitsort keinen bundesrechtlichen Anspruch auf unentgeltlichen Primarunterricht und die Beschwerdeführerin habe somit nach kantonaler Regelung ein Schulgeld zu bezahlen, wenn sie trotz genügendem Primarschulangebot ihr Kind am Arbeitsort beschulen lasse.

Im weitern führte der Bundesrat aus, da sinngemäss mit der Beschwerde eine Verletzung von Art. 27 Abs. 2 BV gerügt werde, sei vorerst zu prüfen, ob ein Unterricht am Wohnort für das Kind einen genügenden Primarunterricht darstelle. Streitig sei aber nicht die Qualität des Unterrichts, so dass auf diesen Aspekt nicht weiter einzugehen sei. Indes setze ein genügender Primarunterricht gemäss konstanter Praxis des Bundesrates voraus, dass der Schulbesuch ohne unzumutbaren Aufwand für den Schulweg möglich sei. Im gleichen Sinne als ungenügend müsse ein Primarunterricht angesehen werden, der nur unter unzulässigen Eingriffen in Grundrechte des Kindes und/oder der Eltern möglich sei. Solle das Kind am Wohnort die Primarschule besuchen, so setze dies vorerst voraus, dass es dort in Tagespflege gegeben werden könne. Im weitern müsste die Tagespflege für Mutter und Kind zumutbar sein.

Im vom Bundesrat zu beurteilenden Fall machte die Beschwerdeführerin geltend, sie sehe keine Möglichkeit, ihr Kind in der Nähe ihres Wohnsitzes in Tagespflege zu geben, mit andern Worten, es sei gar nicht möglich, am Wohnort für ihr Kind einen Tagespflegeplatz zu finden. Der Bundesrat stellte fest, der Regierungsrat (als Vorinstanz) habe diesen Einwand nicht konkret beantwortet und bloss erklärt, die Empfehlung, am Wohnort einen Tagespflegeplatz zu suchen, habe keinen rechtsverbindlichen Charakter. Damit verkenne er indes die rechtliche Bedeutung der Problematik der Unterbringung des Kindes in Tagespflege. Wie dargelegt, sei die Möglichkeit und gegebenenfalls die Zumutbarkeit einer solchen Tagespflege von entscheidender Bedeutung für die Frage, in welcher Gemeinde das Kind Anspruch auf unentgeltlichen Primarunterricht habe. Ob die Unterbringung eines Kindes in Tagespflege zumutbar ist, könne nicht generell beurteilt werden, sondern hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Einerseits müsse überhaupt die Möglichkeit einer Tagespflege bestehen, anderseits müsse dann ein allenfalls angebotener Tagespflegeplatz für Mutter und Kind auch zumutbar sein. Im weitern sei zu prüfen, ob sich das Kind am Wohnort aufgrund der besonderen Verhältnisse richtig integrieren könne. Die blosse Feststellung, das Kind verbringe einen ganzen Tag und das Wochenende jeweils am Wohnort und es sei zu erwarten, dass es sich bei einem Schulbesuch am Wohnort rasch integrieren werde, genüge diesbezüglich angesichts der besonderen, über längere Zeit am Arbeitsort geschaffenen, gesellschaftlichen und sozialen Beziehungen nicht; die Beschwerdeführerin habe Anspruch auf eine einzelfallgerechte Beurteilung. Diese Fragen bedürften der Prüfung und Entscheidung durch die Vorinstanz, wobei die Beschwerdeführerin bei den Abklärungen, insbesondere bei der Suche nach einem Tagespflegeplatz mitzuwirken habe. Eine einzelfallgerechte Beurteilung bedinge auch die Würdigung der gegebenen besonderen familiären Verhältnisse. Die Beschwerde wurde im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die Sache zur weitern Abklärung und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.

c. Die beiden Sachverhalte sind insofern vergleichbar, als sowohl die Beschwerdeführerin im zitierten Fall als auch die Beschwerdeführer im vorliegenden Fall beantragten, ihr Kind am Arbeitsort unentgeltlich in die Primarschule schicken zu dürfen. Zu beachten gilt hingegen, dass im Unterschied zum zitierten Fall, in welchem das Kind von der Mutter allein betreut wurde, hier beide Elternteile das Kind gemeinsam betreuen. Weiter gilt es zu beachten, dass die Eltern als Selbständigerwerbende am selben Arbeitsplatz arbeiten. Somit ist es ihnen durchaus zuzumuten, sich die Arbeit so einzuteilen, dass jeweils ein Elternteil zu Hause ist, wenn ihr Sohn aus der Schule kommt. Insofern ist es gar nicht notwendig, einen Pflegeplatz für das Kind zu suchen. In erster Linie obliegt es den Beschwerdeführern als Eltern, ihrem Sohn eine geeignete Pflege und Erziehung zu geben (Art. 310 ZGB). Es kann nicht von einem Gemeinwesen verlangt werden, diese primäre Pflicht der Eltern zu übernehmen und es damit beiden Elternteilen zu ermöglichen, einer Arbeit nachgehen zu können. Allein die Tatsache, dass die Eltern bzw. mindestens ein Elternteil sich die meiste Zeit arbeitsbedingt in Kerns aufhält, vermag den Verbleib von M.A. in der Schule Kerns nicht zu begründen. Zumal die Beschwerdeführer selber ausführen, dass mindestens ein Elternteil am frühen Abend ebenfalls nach Wilen zurückkehrt. Anders als im zitierten Urteil des Bundesrates ist somit nicht weiter zu prüfen, ob vorliegend die Möglichkeit einer Tagespflege besteht und wenn ja, ob diese sowohl für die Eltern als auch für das Kind zumutbar ist. Es liegt an den Beschwerdeführern, sich die Arbeit so aufzuteilen, dass jeweils ein Elternteil bei der Heimkehr ihres Sohnes von der Schule anwesend sein kann. Im zitierten Fall war dies nicht möglich, weil die erwerbstätige Mutter mit dem Kind allein lebte.

Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.

6. a. ...

b. Gemäss Art. 3 der Verordnung über den Kindergarten und die Volksschule vom 30. Juni 1978 (SchV; LB XVI, 153) hat der schulpflichtige Schüler bei Zuzug in die Gemeinde spätestens nach drei Tagen die entsprechende Schule zu besuchen. Die Beschwerdeführer machen nun geltend, ihr Sohn befinde sich zur Zeit in einem Programm zur Verbesserung seines etwas gestörten Sozialverhaltens (wahrscheinlich ausgelöst durch den schweren Unfall seines Bruders). Ein Schulwechsel im jetzigen Zeitpunkt würde sich für ihn sehr nachteilig auswirken. Auch seine Lehrerin glaube, da sich die Situation durch Massnahmen, wie Reiten usw., in der Schule verbessert habe, es wäre absolut schlecht, wenn M. nicht wenigstens die zweite Klasse bis zum Schluss besuchen könnte.

Am 9. März 1998 nahm der schulpsychologische Dienst des Kantons zur Frage Stellung, ob ein Schulwechsel von M. während des noch laufenden Schuljahres sich sehr negativ auf ihn auswirken würde. Der schulpsychologische Dienst vertritt dabei die Auffassung, dass die besondere Familiensituation (Wohn- und Arbeitsort der Eltern), die Vorgeschichte (Probleme im Verhalten) und der gegenwärtige Entwicklungsstand im Verhalten von M. in jedem Fall den Schluss zulasse, dass es für dessen Entwicklung besser sei, wenn er mindestens bis Ende Schuljahr in der angestammten Klasse bleiben könne. Seinen Entscheid begründet der schulpsychologische Dienst damit, dass M. seit der 1. Primarklasse von der gleichen Lehrperson unterrichtet werde. In der 1. Primarklasse sei M. im allgemeinen Verhalten sehr auffällig gewesen. Nach Auskunft der Lehrperson und der Eltern habe er sehr oft den Unterricht gestört, was sich auch auf die soziale Integration in der Klasse ausgewirkt habe. Dieses auffällige Verhalten sei wahrscheinlich auch mitbedingt durch das tragische Ereignis im Sommer 1996, wonach der Bruder von M. einen schweren Badeunfall erlitten habe (er sei seither Paraplegiker). In enger Zusammenarbeit mit den Eltern sei es unter anderem der Lehrperson von M. gelungen, das auffällige Verhalten positiv zu beeinflussen, so dass er heute in dieser Beziehung keine Probleme mehr habe. M. sei gut in der Klasse integriert. Auch die Lernleistungen seien stufen- und altersmässig. Es sei angezeigt, die positiven Verhaltensweisen zu konsolidieren und weiter zu stabilisieren, und zwar in jenem Umfeld, in dem sie auch entwickelt worden seien (gleiche Lehrperson, gleiche Sozialkontakte, gleiche familiäre Bedingungen). Die Lehrperson von M. teile diese Einschätzung und wäre bereit, ihren Beitrag zum Wohlergehen des Kindes weiterhin zu leisten. Das Risiko zum Rückfall in unerwünschte Verhaltensmuster bei einer Umplazierung zum heutigen Zeitpunkt sei gegeben und hätte für M. sicher negative Auswirkungen. Der schulpsychologische Dienst empfiehlt deshalb den Verbleib von M. in der angestammten Klasse in Kerns bis Ende Schuljahr. Es sei auch wichtig, dass bis zum allfälligen Schulwechsel genügend Zeit bleibe, die neue Betreuungssituation optimal vorzubereiten.

c. Sowohl der Einwohnergemeinderat Kerns als auch der Einwohnergemeinderat Sarnen vertreten die Praxis, dass Bewilligungen, die Schule an einem andern als dem Wohnort zu besuchen, nicht erteilt werden sollen - dies wurde bisher offenbar auch immer so gehandhabt - da dies sonst Präjudizierungen mit finanziellen Konsequenzen zur Folge hätte. Eine solche Praxis widerspricht jedoch klar der bundesrätlichen Praxis. Im zitierten Entscheid kam der Bundesrat zum Schluss, dass es durchaus Fälle gibt, in welchen Kinder Anspruch auf unentgeltlichen Primarunterricht an einem andern Ort als am tatsächlichen Wohnsitz haben können. Auf jeden Fall muss immer eine einzelfallgerechte Beurteilung stattfinden, welche stets auch eine Würdigung der gegebenen besonderen familiären Verhältnisse umfasst. Im übrigen widerspricht die Haltung der Gemeinden auch unserem geltenden Schulgesetz, welches den Besuch der Schule in einer andern Gemeinde gestattet, sofern besondere Verhältnisse vorliegen.

Die Abklärungen des schulpsychologischen Dienstes haben ergeben, dass bei einem Schulwechsel während des noch laufenden Schuljahres ein Risiko eines Rückfalls in unerwünschte Verhaltensmuster gegeben ist und für M. sicher negative Auswirkungen hätte. Fest steht, dass M. offenbar auch in Kerns Mühe hatte, sich in die Klasse zu integrieren. Er zeigte zu Beginn der ersten Primarklasse ein sehr auffälliges Verhalten. Inzwischen gelang es aber den Eltern in enger Zusammenarbeit mit der damaligen Lehrperson, welche M. auch heute noch unterrichtet, dieses Verhalten in der Weise positiv zu beeinflussen, dass er sich heute nicht mehr so auffällig verhält und sich auch gut in die Klasse integriert hat. Es ist durchaus denkbar, dass durch einen Wechsel der Schule noch während des laufenden Schuljahres diese positive Entwicklung von M. stark gefährdet ist und er in die alten Verhaltensmuster fallen könnte. Dies ist jedoch zum Wohle des Kindes zu vermeiden. Aufgrund der besonderen Verhältnisse rechtfertigt es sich deshalb, M. den unentgeltlichen Besuch der Primarklasse in Kerns bis Ende Schuljahr 1997/1998 zu gestatten. Über die Kostentragung haben sich gemäss Art. 9 Abs. 4 SchG die Einwohnergemeinden Sarnen und Kerns zu verständigen.