VVGE 1997/98 Nr. 8

1. b. Nach Art. 89 Abs. 1 der Kantonsverfassung vom 19. Mai 1968 (KV; LB XIII, 1) erstreckt sich die Prüfungsbefugnis des Regierungsrates bei der Gemeindeaufsicht nur auf die Rechtmässigkeit von Beschlüssen, soweit die Gesetzgebung nichts anderes bestimmt. Damit soll der Gemeindeautonomie Rechnung getragen werden. Im vorliegenden Fall gibt es keine Vorschrift, welche dem Regierungsrat eine erweiterte Prüfungsbefugnis einräumt. Insbesondere enthält die Naturschutzverordnung keine diesbezügliche Bestimmung. Der Regierungsrat hat sich daher auf die Kontrolle der Rechtmässigkeit zu beschränken.

2. a. Gemäss Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG; SR 451) ist dem Aussterben einheimischer Tier- und Pflanzenarten durch die Erhaltung genügend grosser Lebensräume (Biotope) und andere geeignete Massnahmen entgegenzuwirken. Bei diesen Massnahmen ist schutzwürdigen land- und forstwirtschaftlichen Interessen Rechnung zu tragen. Nach Art. 18b Abs. 1 NHG sorgen die Kantone für Schutz und Unterhalt der Biotope von regionaler und lokaler Bedeutung. Schutz und Unterhalt der Biotope sollen wenn möglich aufgrund von Vereinbarungen mit den Grundeigentümern und Bewirtschaftern sowie durch angepasste land- und forstwirtschaftliche Nutzung erreicht werden (Art. 18c Abs. 1 NHG). Grundeigentümer oder Bewirtschafter haben Anspruch auf angemessene Abgeltung, wenn sie im Interesse des Schutzzieles die bisherige Nutzung einschränken oder eine Leistung ohne entsprechenden wirtschaftlichen Ertrag erbringen (Art. 18c Abs. 2 NHG).

b. Der Kanton hat den Vollzug dieser Bestimmungen in der kantonalen Naturschutzverordnung geregelt. Gemäss Art. 15 Abs. 1 NSV dürfen artenreiche Magerwiesen weder zerstört noch in ihrem Umfang und Charakter verändert werden. Bei Schutzmassnahmen, die zu Ertragseinbussen gegenüber der bisherigen Bewirtschaftungsweise oder zu einem vermehrten Pflegeaufwand führen, werden Ausgleichsbeiträge des Kantons und der Einwohner- bzw. Bezirksgemeinden geleistet, sofern der Bund Beiträge leistet (Art. 21 Abs. 1 NSV). Vorliegend geht es um einen Standort, welcher nicht in einem kantonalen Inventar enthalten ist. Es handelt sich somit um den sogenannten ökologischen Ausgleich (Art. 3 Abs. 5 und Art. 15 Abs. 1 NSV), für dessen Vollzug die Einwohner- bzw. Bezirksgemeinden zuständig sind (Art. 28 Abs. 3 NSV). Bei Flächen, welche nicht in einem kantonalen Inventar enthalten sind, liegt es an der entsprechenden Einwohner- bzw. Bezirksgemeinde festzustellen, ob die besonderen Schutzvoraussetzungen gegeben sind, d.h. ob es sich im konkreten Anwendungsfall um eine ökologische Ausgleichsfläche handelt (Beschaffenheit der Fläche) (vgl. VVGE 1991 und 1992, Nr. 8, Erw. 6b), und ob allenfalls aufgrund von Ertragseinbussen gegenüber der bisherigen Bewirtschaftungsweise oder von vermehrtem Pflegeaufwand wegen der Schutzmassnahmen Beiträge zu leisten sind (siehe auch Regierungsratsbeschluss vom 2. Mai 1995, Nr. 15, Erw. 3).

c. Im Rahmen der Beschwerde sind somit zu prüfen, ob eine ökologische Ausgleichsfläche im Sinne von Art. 15 Abs. 1 NSV bzw. der Bundesgesetzgebung vorliegt und ob Ertragseinbussen gegenüber der bisherigen Bewirtschaftungsweise oder ein vermehrter Pflegeaufwand bestehen. Bei der Frage der Auslegung und Anwendung von Rechtsbegriffen, wie ökologische Ausgleichsfläche oder Ertragseinbusse und vermehrter Pflegeaufwand handelt es sich um Rechtsfragen (VVGE 1989 und 1990, Nr. 48, Erw. 9a), bei deren Prüfung die Prüfungsbefugnis des Regierungsrates nicht eingeschränkt ist (vgl. Erw. 1b). Es steht auch nicht die Anwendung von kommunalem Recht zur Diskussion, bei welchem dem Gemeinderat Autonomie zukommt (VVGE 1989 und 1990, Nr. 50, Erw. 4). Es steht somit eine reine Anwendungsfrage des kantonalen bzw. eidgenössischen Rechts in Frage. Bei solchen unbestimmten Rechtsbegriffen geht es allerdings oft um die Würdigung von konkreten Sachverhalten, bei welcher die Rechtsmittelinstanzen der rechtsanwendenden Instanz einen gewissen Beurteilungsspielraum zubilligen (siehe dazu zum Beispiel Klaus A. Vallender, Unbestimmter Rechtsbegriff und Ermessen, in Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, 819 ff., 824; vgl. auch ZBl 1997, 263). Insofern verfügt der Gemeinderat hier tatsächlich über einen gewissen Beurteilungsspielraum (im Regierungsratsbeschluss vom 2. Mai 1995 untechnisch als Autonomiebereich aufgefasst). Der Regierungsrat nimmt in solchen Fällen trotz voller Prüfungsbefugnis eine zurückhaltende Überprüfung vor, weil er diesen Beurteilungsspielraum respektiert.

3. Es stellt sich vorerst die Frage, ob die Parzelle des Beschwerdeführers die Voraussetzungen gemäss Naturschutzverordnung und Ausführungsbestimmungen über ökologische Ausgleichszahlungen für Trockenstandorte, Feuchtgebiete und Obstbäume vom 18. Dezember 1990 (LB XX, 147) für die Beitragsberechtigung erfüllt. Im angefochtenen Beschluss wird festgehalten, höchstens die Hälfte der Parzelle X sei beitragswürdig und könnte als Trockenstandort anerkannt werden. Demgegenüber hält die Fachstelle für Natur- und Landschaftsschutz in ihrem Bericht vom 17. Oktober 1996 folgendes fest:

"Die extensiv genutzte Magerwiese auf Parzelle X weist einen Pflanzenbestand auf, welcher unserer Meinung nach den Kriterien von Art. 4 Abs. 2 Bst. a der Ausführungsbestimmungen über ökologische Ausgleichszahlungen für Trockenstandorte, Feuchtgebiete und Obstbäume vom 18. Dezember 1996 (recte 1990) entspricht. Es handelt sich daher um eine artenreiche Magerwiese gemäss Art. 15 der Naturschutzverordnung. Die artenreiche Magerwiese erstreckt sich über die ganze Parzelle. Es handelt sich um einen markanten Rücken, welcher vor allem auf der südexponierten Flanke mehrheitlich Trockenzeiger aufweist. Im oberen Bereich befinden sich kleinere Gebüsch- und Baumgruppen mit Weissdorn, Haseln und Fichten. Bei der artenreichen Magerwiese handelt es sich um eine wertvolle ökologische Ausgleichsfläche in einem Gebiet, welches zwar verschiedene Hecken, Waldränder und Trockenmauern aufweist, die übrigen Wiesen jedoch ziemlich intensiv genutzt werden."

Der Einwohnergemeinderat Lungern bestreitet diese Ausführungen in seiner Stellungnahme vom 4. November 1996 nicht und legt auch nicht dar, weshalb nicht die ganze Parzelle gleich zu beurteilen ist, so dass grundsätzlich davon ausgegangen werden kann, dass die Parzelle X als Ganzes eine artenreiche Magerwiese gemäss Art. 4 Abs. 2 Bst. a der Ausführungsbestimmungen über ökologische Ausgleichszahlungen für Trockenstandorte, Feuchtgebiete und Obstbäume bildet, welche gemäss Art. 3 Abs. 5 NSV zur Schutzkategorie des kleinräumigen, ökologischen Ausgleiches zu zählen ist. Der vermehrte Pflegeaufwand ist unbestritten. Gleichzeitig ist aber beizufügen, dass dem Einwohnergemeinderat Lungern bei der Beurteilung der Beitragswürdigkeit einer Parzelle ein gewisser Ermessensspielraum zukommt, auch wenn er nicht im eigentlichen Autonomiebereich entscheidet, wie beispielsweise bei der Festlegung von Bauzonen. Trotz dieses Beurteilungsspielraums ist jedoch in jedem Fall der Grundsatz der Rechtsgleichheit zu beachten und es dürfen keine willkürlichen Entscheide getroffen werden (Georg Müller, Kommentar zur BV, Rz. 36 f. zu Art. 4). Es stellt sich daher die weitere Frage, ob der Einwohnergemeinderat Lungern mit der angefochtenen Verfügung gegen Art. 4 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV; SR 101) verstossen hat.

4. a. Der in Art. 4 BV enthaltene Gleichheitssatz verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Es dürfen keine Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen, über die zu entscheiden ist, nicht gefunden werden kann. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn zwei gleiche tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandelt werden (BGE 120 II 204 E. 4a).

b. Der Einwohnergemeinderat Lungern hat von 1991 bis 1993 insgesamt 18 Bewirtschaftungsvereinbarungen über lokal bedeutende Magerwiesen abgeschlossen. Die entsprechenden Bewirtschaftungsflächen liegen verstreut im ganzen Gemeindegebiet. Eine davon befindet sich in unmittelbarer Nähe der Parzelle des Beschwerdeführers und weist einen mit dieser Parzelle vergleichbaren Pflanzenbestand auf. Der Einwohnergemeinderat Lungern begründet die Ungleichbehandlung dieser beiden Flächen einerseits mit den verschiedenen Verhältnissen betreffend Hauptbetrieb. Der Beschwerdeführer habe seinen Hauptbetrieb mehr als 20 km von der vorliegend zur Diskussion stehenden Parzelle entfernt, während im andern Fall der Hauptbetrieb in Obsee liege. Es sei "vom Umweltschutz her" nicht sinnvoll, in Lungern eine Parzelle ökologisch zu bewirtschaften und das entsprechende Gras und Heu dann mehr als 20 km zu transportieren. Es gehe auch nicht an, dass Talbauern aus den unteren Gemeinden in Lungern Ökoflächen bewirtschaften, damit ihre Hauptbetriebe IP-konform seien. Andernfalls würde sich die Frage nach Beiträgen der Talbauern an die Infrastruktur in Lungern stellen. Im übrigen führt der Einwohnergemeinderat Lungern aus, der Trockenstandort "Y" stelle eine Ausnahme dar in einem Gebiet, in welchem sonst bis heute keine Trockenstandorte vorgesehen seien. Die Situation könne mit einer raumplanungsrechtlichen Ausnahmebewilligung für Bauten ausserhalb der Bauzonen verglichen werden.

c. Die Begründung des Einwohnergemeinderates Lungern für die Ungleichbehandlung der beiden Flächen vermag nicht zu überzeugen. Weder die Naturschutzverordnung noch die Ausführungsbestimmungen über ökologische Ausgleichszahlungen für Trockenstandorte, Feuchtgebiete und Obstbäume legen fest, dass bei der Beurteilung der Beitragswürdigkeit einer Fläche die Lage des Hauptbetriebes zu berücksichtigen ist. Entscheidend ist lediglich die Beschaffenheit der zur Diskussion stehenden Fläche und die Art der Bewirtschaftung. Von daher sind die Fläche des Beschwerdeführers und das Gebiet "Y" gleich und somit auch gleich zu behandeln. Die vom Einwohnergemeinderat Lungern erwähnten umweltschützerischen Argumente finden in der massgebenden Gesetzgebung keine Stütze und können daher nicht berücksichtigt werden. Im übrigen ist noch zu erwähnen, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers die fragliche Parzelle 1981 aus einer Erbschaft erwarb. Es ist von daher verständlich, dass der Beschwerdeführer seither eine Parzelle bewirtschaftet, welche eine erhebliche Entfernung zum Hauptbetrieb aufweist. Es ist dem Regierungsrat aber nicht bekannt, dass Landwirte aus den unteren Gemeinden danach streben würden, in Lungern Ökoflächen zu erwerben. Diesbezüglich scheinen die Bedenken des Einwohnergemeinderates Lungern eher etwas gesucht. Gegebenenfalls müsste der Gesetzgeber tätig werden.

d. Der Einwand des Einwohnergemeinderates Lungern, die Bewirtschaftungsvereinbarung für das Gebiet "Y" stelle eine Ausnahme dar, welche vergleichbar mit einer raumplanungsrechtlichen Ausnahmebewilligung sei, vermag die Ungleichbehandlung der beiden Flächen ebenfalls nicht zu begründen. Gemäss Raumplanungsrecht ist das Bauen grundsätzlich nur in den Bauzonen zulässig, damit das Ziel der zweckmässigen Nutzung des Bodens und einer geordneten Besiedlung erreicht wird. Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone sind nur ausnahmsweise zulässig, wenn der Zweck der Baute oder Anlage einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 Abs. 1 Bundesgesetz über die Raumplanung vom 22. Juni 1979; RPG; SR 700). Der Abschluss von Bewirtschaftungsvereinbarungen ist nicht nur in Ausnahmefällen möglich. Es liegt im Gegenteil im Interesse des Naturschutzes, dass es möglichst viele ökologische Ausgleichsflächen gibt. Von daher kann der Einwohnergemeinderat Lungern aus dem Raumplanungsrecht nichts für den vorliegenden Fall ableiten. Im übrigen können auch raumplanungsrechtliche Ausnahmebewilligungen nicht willkürlich einmal erteilt und ein anderes Mal verweigert werden. Wenn die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung erfüllt sind, so ist die Bewilligung zu erteilen. Vergleichbare Fälle sind auch in diesem Rechtsgebiet gleich zu behandeln. Der Einwohnergemeinderat Lungern kann somit auch nicht aus der Tatsache, dass es im Raumplanungsrecht das Institut der Ausnahmebewilligung gibt, ableiten, er könne bei der Anwendung der Naturschutzverordnung irgendwelche Ausnahmen machen. Gleiche Fälle sind immer gleich zu behandeln. Das Argument des Einwohnergemeinderates Lungern könnte höchstens so verstanden werden, dass er fälschlicherweise für das Gebiet "Y" einmal eine "Ausnahme" gemacht habe und dies korrigieren wolle. In diesem Fall müsste er aber darlegen, inwiefern "Y" gar kein Trockenstandort ist und die Beurteilung der Fachstelle falsch ist bzw. aus welchen Gründen davon abgewichen werden soll. Die vorgebrachten Gründe (Entfernung vom Hauptbetrieb, Vergleich mit raumplanungsrechtlicher Ausnahmebewilligung) reichen hiefür aber nicht aus.

e. Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass der Einwohnergemeinderat in verschiedenen Fällen, welche mit demjenigen des Beschwerdeführers vergleichbar sind, Bewirtschaftungsvereinbarungen abgeschlossen hat, und dass kein Grund für eine andere Behandlung des Beschwerdeführers ersichtlich ist. Mit der angefochtenen Verfügung hat der Einwohnergemeinderat Lungern daher die Rechtsgleichheit gemäss Art. 4 Abs. 1 BV verletzt. Die Verfügung ist daher aufzuheben und der Einwohnergemeinderat Lungern anzuweisen, mit dem Beschwerdeführer eine Bewirtschaftungsvereinbarung für die ganze Parzelle X abzuschliessen.