VVGE 2001/02 Nr. 33

2. Es stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin berechtigt war, die Beschwerdegegner mit Schreiben vom 17. Januar 2000 im Sinne einer Verfügung zur Bezahlung der restanzlichen Erschliessungskosten zu verpflichten. Die Vorinstanz vertritt im angefochtenen Entscheid die Auffassung, die Verfügung sei nichtig und die Beschwerdeführerin habe den Zivilrechtsweg zu beschreiten, wenn sie ihre Forderungen durchsetzen wolle. In ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht die Beschwerdeführerin geltend, die an die Beschwerdegegner verkauften Grundstücke hätten zu ihrem Verwaltungsvermögen gehört, und deshalb sei sie berechtigt gewesen, die Verfügung zu erlassen. In ihrer Vernehmlassung hält die Vorinstanz daran fest, dass es sich bei den fraglichen Grundstücken um Finanz- und nicht um Verwaltungsvermögen gehandelt habe. Selbst wenn die Liegenschaft G. aber zum Verwaltungsvermögen gezählt würde, so müssten die einzelnen Grundstücke nach den Formen des Privatrechts übertragen werden, wie es vorliegend auch gemacht worden sei. Streitigkeiten aus dem Vollzug dieser privatrechtlichen Verträge könnten nicht auf dem Verfügungsweg geregelt werden, sondern seien Sache des Zivilgerichts.

3. Es kann dahingestellt bleiben, ob die ab der Liegenschaft G. an die Beschwerdegegner verkauften Grundstücke zum Verwaltungs- oder zum Finanzvermögen der Beschwerdeführerin gehörten, sofern die Beschwerdeführerin auch dann nicht berechtigt ist, ihre Forderungen mit der angefochtenen Verfügung durchzusetzen, wenn die Grundstücke zum Verwaltungsvermögen zählten. Zunächst ist daher zu prüfen, wie es sich damit verhält.

a) Nach der in der Schweiz massgeblichen dualistischen Theorie (sog. System des modifizierten Privateigentums) finden sowohl öffentliches wie privates Recht auf die öffentlichen Sachen im engeren Sinne, nämlich auf das Verwaltungsvermögen und die öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch, Anwendung. Das Privatrecht bestimmt namentlich Begriff und Inhalt des Eigentums und der dinglichen oder obligatorischen Rechte an öffentlichen Sachen im engeren Sinne sowie die Formen der Begründung und Übertragung dieser Rechte. Demgegenüber richten sich Verfügungsmacht und Zweckbestimmung im Allgemeinen nach den Vorschriften des öffentlichen Rechts; dieses regelt insbesondere die konkreten Nutzungsmöglichkeiten, den Schutz von öffentlichen Sachen im engeren Sinne vor Beschädigungen sowie die Abgaben für bestimmte Arten der Benutzung. Das öffentliche Recht kann zudem die Anwendbarkeit des Privatrechts auf die öffentlichen Sachen im engeren Sinne ausdrücklich oder nach Sinn und Zweck ausschliessen (Häfelin/Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1998, 466, N. 1847). Der Staat kann im Rahmen des Privatrechts über sein Verwaltungsvermögen nach Belieben verfügen, insoweit ihn kein Gesetz daran hindert und insoweit sich dies mit der öffentlich-rechtlichen Zweckbestimmung der Sache verträgt (Blaise Knapp, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, Basel 1993, 686, N. 2908). Insoweit er ein privatrechtliches Vorgehen wählt, muss er jedoch die Bestimmungen des ZGB vollumfänglich beachten (Knapp, a.a.O., 686, N. 2907). Die Zugehörigkeit einer öffentlichen Sache zum Verwaltungsvermögen schliesst somit die Anwendbarkeit des Zivilrechts nicht völlig aus. Die Gegenstände des Verwaltungsvermögens bleiben vielmehr dem Zivilrecht unterstellt, soweit dies mit ihrer Zweckbestimmung vereinbar ist und sofern das Gesetz nicht ausdrücklich etwas Anderes bestimmt (BGE 120 II 323). Entsprechend erkannte das Bundesgericht, dass an öffentlichen Grundstücken beschränkte dingliche Rechte entsprechend den Bestimmungen des ZGB bestellt werden können, soweit dadurch die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe nicht beeinträchtigt wird. So nahm es an, dass eine privatrechtliche Dienstbarkeit (Durchleitungsrecht) auch an einer Liegenschaft begründet werden konnte, wenn sie zum Verwaltungsvermögen gehörte (BGE 97 II 377 f.). Was die Bestellung eines Pfandrechts an einem öffentlichen Grundstück angeht, so hängt deren Zulässigkeit nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung davon ab, ob ein solches Grundstück zwangsverwertet werden kann (BGE 103 II 235 f.). Einhellig gehen Lehre und Rechtsprechung davon aus, dass für die Übertragung des Grundeigentums an öffentlichen Sachen - von den Ausnahmen des öffentlich-rechtlichen Eigentumsübergangs abgesehen (z.B. Enteignung) - die privatrechtlichen Formen zu beachten sind (Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, 353; Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band II, Basel 1976, 813, je mit Hinweisen).

b) Die Beschwerdeführerin verkaufte den Beschwerdegegnern die fraglichen Grundstücke mit öffentlich beurkundeten Kaufverträgen. Unter dem Titel "IV. Kaufpreis und Kaufpreiszahlung" vereinbarten die Vertragsparteien in allen Verträgen praktisch gleichlautend zusätzlich zum Kaufpreis für die Parzelle von Fr. 100.-- pro m2 was folgt:

"Im Betrag von Fr. ... inbegriffen ist der unselbständige Miteigentumsanteil an der Parzelle Nr. X.

An die Planungsarbeiten auf der Stammparzelle X (Quartierplanung und Erschliessungsprojekt), die Geometer-, Parzellierungs- und Grundbuchkosten im Zusammenhang mit der vorgenommenen Parzellierung der Stammparzelle X, sowie an die Erschliessungskosten der Überbauung G., umfassend die Erschliessungsstrasse mit Strassenbeleuchtung auf der Parzelle X, sowie die Groberschliessung für Kanalisation, Wasser, Strom und Leerrohranlage, bezahlen die Käufer pro m² der Baulandparzelle ... zusätzlich einen Betrag von Fr. 80.--, somit für ... m² Fr. ....

Sollte der von den Käufern bezahlte anteilsmässige Betrag von Fr. ... an die Erschliessungskosten der Überbauung G. nicht ausreichen, oder erweist sich dieser Betrag als zu hoch, so verpflichten sich die Käufer, entsprechend der Grösse der Parzelle ... zu den übrigen Baulandparzellen der Überbauung G., entsprechende Nachzahlungen zu leisten bzw. die Verkäuferin zu entsprechenden Rückzahlungen an die Käufer. Die Abrechnung erfolgt innert 30 Tagen nach Vorliegen aller Unternehmerrechnungen."

c) Aus dem zitierten Wortlaut der Verträge ergibt sich, dass die Parteien in den Kaufverträgen festlegten, dass und in welchem Umfang zum Kaufpreis die Erschliessungskosten zählen. Es wurde eine Akontozahlung von Fr. 80.-- pro m² vereinbart, und der Gesamtkaufpreis sollte sich unter anderem aus den Gesamtkosten der Erschliessung, verteilt auf die einzelnen Parzellen und berechnet nach deren Fläche in m², ergeben. Mit Schreiben vom 18. Mai 1999 an die Käufer der Parzellen im G. stellte die Einwohnergemeindekasse Kerns Rechnung. Sie führte aus:

"Bezugnehmend auf Ihre Kaufverträge betreffend Erschliessungskostenanteil erlauben wir uns, Ihnen über diese Kosten wie folgt Abrechnung zu erteilen.

Aufgrund der Baukostenabrechnung und der von Ihnen geleisteten Akontozahlung für die Erschliessungskosten mit Landanteil von Fr. 80.00 pro m2, ist eine Nachzahlung von Fr. 7.05 pro m2 Land zu leisten".

Nachfolgend wurden im Schreiben die einzelnen Parzellen, deren Eigentümer, deren Fläche und der zu bezahlende Betrag angeführt. In dieser Abrechnung nahm die Einwohnergemeindekasse somit ausdrücklich Bezug auf "Ihre Kaufverträge". Nachdem die Betroffenen gegen diese Rechnungstellung opponiert hatten, schrieb der Einwohnergemeinderat Kerns den heutigen Beschwerdegegnern am 17. Januar 2000, er habe in der Zwischenzeit ein Rechtsgutachten bei Rechtsanwalt C. in Auftrag gegeben. Dieses Rechtsgutachten komme zur Schlussfolgerung, dass die Rechnungstellung der Einwohnergemeindekasse Kerns vom 18. Mai 1999 korrekt erfolgt sei. Die genaue Begründung sei aus dem beiliegenden Rechtsgutachten vom 24. November 1999 zu ersehen. Aufgrund dieses Rechtsgutachtens sei es nicht möglich, auf die Nachbelastung zu verzichten. Im Rechtsgutachten vom 24. November 1999 von Rechtsanwalt C., dem heutigen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, wird zunächst ausgeführt, es seien mit den heutigen Beschwerdegegnern durch die Gemeinde gleichlautende Kaufverträge abgeschlossen worden. In der Folge legte der Gutachter die Kaufverträge aus. Unter dem Titel "II/1. Problemstellung" umschrieb der Gutachter das Problem wie folgt: "Die Einsprecherinnen und Einsprecher verlangen die wortwörtliche Auslegung des unter IV. der Kaufvertragsurkunde aufgenommenen Satzes: Im Betrag von Fr. x100.-- inbegriffen ist der unselbständige Miteigentumsanteil an der Parzelle Nr. X. Der Einwohnergemeinderat seinerseits vertritt die Auffassung, dass die gesamte Bestimmung unter Ziff. IV. der Kaufverträge zu beachten und dieser Text so auszulegen sei, dass die Landanteilskosten für die Erschliessungsstrasse auf- und zu den technischen Erschliessungskosten hinzugerechnet werden müssen." Im Rahmen der in der Folge vorgenommenen Auslegung der Kaufverträge gelangte der Gutachter zum Schluss, es sei ein unklar formulierter Vertrag nach den Richtlinien der Vertrauensregeln zu interpretieren und aufgrund der gesamten Umstände müssten "die Parteien als aufmerksame, sachlich denkende Menschen nach Treu und Glauben den Inhalt des Vertrags so verstanden haben, dass der Landkostenanteil für die Strassenparzelle zu den technischen Erschliessungskosten hinzuzurechnen ist". Ferner sei "zu schliessen, dass der Erschliessungskostenanteil im Verhältnis der m2 der neuen Parzellen aufzuteilen ist", und "dass der Sinn der Vertragsparteien darin lag, dass die Landkosten von Grundstück Nr. X nach dem gleichen Modus wie die eigentlichen Erschliessungskosten auf die Parzellen abzulasten sind".

Aus diesen Ausführungen, auf welche die Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 17. Januar 2000 zur Begründung ihres Standpunktes verwies, ergibt sich einwandfrei, dass sie sich als Anspruchsgrundlage für ihre Forderung auf die Kaufverträge abstützte. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch der von ihr bestellte Gutachter und heutige Rechtsvertreter erachteten mithin die Frage, ob die Gemeinde zur Nachforderung berechtigt sei, ausschliesslich als ein Problem der Auslegung privatrechtlicher Verträge. Stützt sich aber die Beschwerdeführerin zur Begründung ihrer Forderungen gegenüber den Beschwerdegegnern auf vertragliche und damit privatrechtliche Grundlagen, so war sie von vornherein nicht berechtigt, diese Forderungen mittels einer Verfügung durchzusetzen. Privatrechtliche Ansprüche können nämlich ausschliesslich auf dem Zivilrechtsweg durchgesetzt werden. Zuständig sind hiefür die Zivilgerichte.

d) Art. 29 des kantonalen Baugesetzes vom 12. Juni 1994 (BauG; GDB 710.11) sieht allerdings vor, dass die Gemeinde an die Kosten der Groberschliessung angemessene Beiträge von den Grundeigentümern, denen durch den Bau einer Anlage ein wirtschaftlicher Sondervorteil erwächst, erheben kann (Abs. 1). Ferner gehen die Kosten der Feinerschliessung in der Regel voll zulasten der Grundeigentümer; die Gemeinde hat einen Kostenanteil zu übernehmen, wenn die Anlage teilweise auch dem Gemeinwesen dient (Abs. 2). Nach Art. 30 BauG regeln die Gemeinden die Einzelheiten der Kostentragung der Erschliessungsaufwendungen sowie die weiteren Folgen, die sich aus der Erschliessungspflicht ergeben, in einem Erschliessungsreglement. Es wäre somit grundsätzlich nicht auszuschliessen, dass die Gemeinde zumindest einen Teil der geltend gemachten Forderungen gestützt auf das öffentliche Erschliessungsrecht verfügen könnte, wenn auch die weiteren Voraussetzungen hiefür gegeben wären. Wie es sich damit verhält, braucht vorliegend jedoch nicht entschieden zu werden. Aktenkundig hat die Beschwerdeführerin weder gestützt auf Art. 29 BauG noch auf ein kommunales Erschliessungsreglement verfügt. Eine Umdeutung ihres Schreibens vom 17. Januar 2000 in eine entsprechende Verfügung ist schon deswegen ausgeschlossen, weil das Schreiben vom 17. Januar 2000 den Anforderungen der Verordnung über das Verwaltungs- und Verwaltungsbeschwerdeverfahren (Verwaltungsverfahrensverordnung) vom 29. Januar 1998 (VwVV; GDB 133.21) nicht genügt. Gemäss Art. 1 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 70 des Staatsverwaltungsgesetzes vom 8. Juni 1997 (StVG; GDB 130.1) ist die Verwaltungsverfahrensverordnung auch für Gemeinden anwendbar. Art. 10 VwVV schreibt unter anderem vor, dass eine Verfügung "den Sachverhalt und die Begründung, unter Angabe der angewendeten Vorschriften" enthalten müsse. Hätte die Beschwerdeführerin ihre Forderung auf das öffentliche Recht stützen wollen, so hätte sie somit (neben den übrigen Anforderungen des Art. 10 VwVV) die massgebenden Vorschriften und die öffentlich-rechtlichen Berechnungsgrundlagen, auf welche sie sich bei ihrer Forderung stützte, angeben müssen (vgl. AbR 1998/99, Nr. 25, Erw. 8). Da diese Angaben vollständig fehlten, wäre es den Betroffenen nicht möglich gewesen, sich über die Tragweite des Entscheides Rechenschaft zu geben und allenfalls in voller Kenntnis der Gründe ein Rechtsmittel zu ergreifen, wenn davon ausgegangen würde, die Forderung der Beschwerdeführerin stütze sich auf öffentliches Recht. Es läge somit eine schwerwiegende Verletzung der Begründungspflicht und damit des rechtlichen Gehörs der Betroffenen vor, welche im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht nicht mehr geheilt werden könnte, sondern angesichts der gesamten Umstände sogar zur Nichtigkeit der Verfügung führen müsste (vgl. Rhinow/Krähenmann, a.a.O., 120 f., 286 ff.). Bei dieser Sachlage kann, wie erwähnt, offen bleiben, ob im öffentlichen Recht eine Rechtsgrundlage besteht, welche die Beschwerdeführerin anstelle der von ihr angerufenen Vertragsbestimmung zur Durchsetzung ihrer Forderungen hätte anwenden können.

e) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Vorinstanz zu Recht von der Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung ausging. Unter diesen Umständen müsste an sich nicht entschieden werden, ob die fraglichen Grundstücke sich im Verwaltungs- oder im Finanzvermögen der Gemeinde befanden. Gleichwohl ist aber auf das Folgende hinzuweisen:

aa) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe das Grundstück G. stets als Verwaltungsvermögen behandelt und in der Gemeinderechnung so definiert. Darauf kommt es indessen nicht an. Zum Verwaltungsvermögen gehören nach herrschender Lehre und Rechtsprechung jene Werte, die den Behörden oder einem beschränkten Kreis von privaten Benutzern unmittelbar durch ihren Gebrauchswert für die Besorgung der öffentlichen Aufgaben dienen. Demgegenüber dient das Finanzvermögen der Erfüllung staatlicher Aufgaben nur mittelbar, durch seinen Vermögenswert oder seine Erträgnisse. Es handelt sich dabei um realisierbare Aktiven des Staates (Häfelin/Müller, a.a.O., 460 f., N. 1821 und N. 1823). Die Beschwerdeführerin hat nun offensichtlich das Grundstück G. lediglich gehalten, nie aber einem öffentlichen Zweck zugeführt. Sie legt nicht dar, dass das Grundstück je durch die Öffentlichkeit in irgendeiner Weise genutzt worden wäre. Vielmehr hat sie ab dem Grundstück G. einzelne Parzellen erschlossen und an Private verkauft. Das Grundstück diente somit der Beschwerdeführerin stets nur durch seinen Vermögenswert und nicht durch seinen Gebrauchswert. Unerheblich ist deshalb auch, dass die Beschwerdeführerin das Grundstück G. im Rahmen der Übernahme der Vermögenswerte der Armenverwaltung und zweckbestimmter Fonds der Bürgergemeinde übernommen hat und die Einwohnergemeindeversammlung am 27. November 1992 beschloss, dass der Gesamterlös aus den Landverkäufen dem Fonds für das Sozialwesen gutgeschrieben werde, dessen Zweck die finanzielle Unterstützung des in Kerns geplanten Altersheimes sei. Erst mit der tatsächlich erfolgten Gutschrift des eingegangenen Erlöses wird der entsprechende Vermögenswert zur Erfüllung einer konkret umschriebenen Verwaltungsaufgabe bestimmt und damit im Sinne einer Widmung ins Verwaltungsvermögen überführt (dazu Knapp, a.a.O., 687 f., N. 2918 ff.).

bb) Selbst wenn aber angenommen würde, die an die Beschwerdegegner verkauften Parzellen hätten zum Verwaltungsvermögen gehört, so wären sie spätestens mit deren Veräusserung ins Finanzvermögen übergegangen. Da nämlich das Verwaltungsvermögen grundsätzlich keinen Ansprüchen ausgesetzt werden darf, welche die Erfüllung der ihm zugewiesenen Aufgaben gefährden, ist es unveräusserlich. Sachen des Verwaltungsvermögens können erst veräussert werden, nachdem sie entwidmet worden, d.h. Gegenstand eines der Widmung entgegengesetzten, im gleichen Verfahren wie dieses ergangenen Aktes geworden sind. Sie werden dadurch Teil des Privatvermögens und der Staat kann privatrechtlich frei darüber verfügen; unter Umständen kann die Veräusserung einer Sache stillschweigend ihre Entwidmung einschliessen, ohne dass eine solche formell beschlossen wird (Knapp, a.a.O., 693 f., N. 2953 ff.; Fritz Gygi, Verwaltungsrecht und Privatrecht, Bern 1956, 29). Im Zeitpunkt der Veräusserung an die Beschwerdegegner bildeten die Grundstücke somit auf jeden Fall Finanzvermögen. Da aber Finanzvermögen im Aussenverhältnis den Vorschriften des Privatrechts untersteht (BGE 106 Ia 393; Häfelin/Müller, a.a.O., 460, N. 1821), sind Streitigkeiten die mit der Veräusserung im Zusammenhang stehen, privatrechtlicher Natur und von den Zivilgerichten zu beurteilen. Die Beschwerde erweist sich demzufolge als unbegründet und ist abzuweisen.