VVGE 2005/06 Nr. 25

1. ... Der Beschluss des Einwohnergemeinderats vom 21. Januar 2004, welcher als "Vorentscheid" betitelt ist, lautet wie folgt:

"1. Auf Antrag der Baubewilligungskommission wird der Bauherrschaft vorentscheidsweise mitgeteilt, dass gemäss den allgemeinen Weisungen über die Dachgestaltungsvorschriften die geplante Dachlukarne nicht als Giebelfassade beurteilt werden kann. Für die geplante Dachaufbaute kann keine baupolizeiliche Bewilligung in Aussicht gestellt werden.

2. Behandlungsgebühr Fr. 150.-, zahlbar an die Gemeindekasse innert 30 Tagen ab Zustellungsdatum dieses Beschlusses.

3. Gegen diesen Beschluss kann unter Beachtung einer Frist von 20 Tagen beim Regierungsrat Obwalden Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich und im Doppel einzureichen."

2.1 Als Erstes ist die Rechtsnatur von Ziff. 1 des Beschlusses zu klären. Vorentscheide können in Form von informellen, nicht anfechtbaren Meinungsäusserungen oder in Form eines verbindlichen Entscheids ergehen (Art. 33 Verordnung zum Baugesetz vom 7. Juli 1994 [BauV; GDB 710.11]; Erläuterungen zur Bauverordnung, S. 186 f.). Ein verbindlicher Vorentscheid hat zwingend in einem Verfahren zu ergehen, welches eine Anfechtung durch Dritte ermöglicht (Art. 33 Abs. 3 BauV; Botschaft des Regierungsrats zum Entwurf eines neuen Baugesetzes und einer neuen Verordnung zum Baugesetz vom 20. April 1993, S. 44; BGE 120 Ib 48, Erw.2b; ZBl 1994, 66 ff.; LGVE 1998 II Nr. 14; vgl. zum zürcherischen Recht Alain Griffel, Baurechtlicher Vorentscheid ohne Drittverbindlichkeit, insbesondere nach zürcherischem Recht in: ZBl 1996, S. 260 ff., mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Vorentscheide gemäss Art. 33 BauV ergehen in der Regel als informelle Meinungsäusserungen. Will ein Gesuchsteller einen verbindlichen Entscheid, hat er dies zu verlangen (Erläuterungen zur Bauverordnung, S. 187).

Nach Art. 33 Abs. 3 BauV ist ein Vorentscheid gegenüber Dritten nur dann verbindlich, wenn das gleiche Verfahren wie für Bewilligungen durchgeführt worden ist. Daraus könnte man auf den ersten Blick ableiten, dass ein ausserhalb des ordentlichen Verfahrens ergangener Vorentscheid gegenüber der Bauherrschaft verbindlich sei und dass die Bauherrschaft gar einen Anspruch auf den Erlass einer Verfügung ohne Drittverbindlichkeit habe. Dies ist aber nicht der Fall. Ergeht ausserhalb des ordentlichen Verfahrens gegenüber der Bauherrschaft ein Vorentscheid, ist die Baubewilligungsbehörde zwar nach den Grundsätzen und im Rahmen von Treu und Glauben daran gebunden. Ein derartiger Vorentscheid kann jedoch nicht in Form einer Verfügung ergehen, deren Verbindlichkeit sich auf das Verhältnis zwischen der Baubehörde und der Bauherrschaft beschränkt. Dies widerspräche sowohl dem Bundesrecht (BGE 120 Ib 48, Erw. 2b) als auch den Anforderungen an ein rechtsstaatliches, geordnetes und vorbefassungsloses Verfahren (Erläuterungen zur Bauverordnung, S. 187). Art. 33 Abs. 3 BauV darf und kann nur so verstanden werden, dass verbindliche (und in Form einer Verfügung gekleidete) Vorentscheide grundsätzlich im ordentlichen Baubewilligungsverfahren ergehen. Die in Art. 33 Abs. 3 BauV festgehaltene Ausklammerung der Verbindlichkeit des Vorentscheids gegenüber Dritten bedeutet einzig, dass die Baubehörde gegenüber der Bauherrschaft an die vorentscheidsweise ergangene Zusicherung (die keine verbindliche Verfügung darstellt) im konkreten Einzelfall gebunden ist, aber Dritte dadurch in ihrer Rechtstellung nicht eingeschränkt werden (was unter Umständen zu einer Vertrauenshaftung des Gemeinwesens führen kann, wenn die Baubewilligungsbehörde entgegen dem Vorentscheid die Baubewilligung nicht erteilt). Die Frage des Vertrauensschutzes stellt sich jedoch nur bei positiven Vorentscheiden, was vorliegend nicht der Fall ist. So wurde denn auch die Bestimmung von Art. 33 Abs. 3 BauV gerade im Hinblick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung über die Zulässigkeit und die Wirkung von Vorentscheiden (vgl. BGE 117 Ia 285, Erw. 3e; BGE vom 9. September 1992 [1P.224/1991], teilweise abgedruckt in: ZBl 1994, 66 ff.) in die Baugesetzgebung aufgenommen.

2.2 Der Vorentscheid des Einwohnergemeinderats vom 21. Januar 2004 weist sowohl Merkmale einer informellen Meinungsäusserung, als auch Merkmale eines verbindlichen Beschlusses auf. Während Ziff. 1 des Beschlusses eine unverbindliche Willenskundgabe darstellt ("wird [...] vorentscheidsweise mitgeteilt", "kann keine baupolizeiliche Bewilligung in Aussicht gestellt werden"), enthält Ziff. 3 des Beschlusses eine Rechtsmittelbelehrung.

Rechtsmittelbelehrungen sind nicht eigentlicher Bestandteil des Dispositivs. Der Einwohnergemeinderat hat offenbar diese Praxis der kantonalen Behörden übernommen. Die kantonalen Behörden integrieren die Rechtsmittelbelehrung ins Dispositiv, weil damit vermieden werden kann, dass die Rechtsmittelbelehrung bei der Ausfertigung des Beschlusses nach der Unterschrift und möglicherweise auf einer eigenen Seite zu stehen kommt, wo sie unter Umständen gar nicht wahrgenommen würde. Die Rechtsmittelbelehrung nimmt aber nicht an der Rechtskraft des Beschlusses teil. Das Anbringen der Rechtsmittelbelehrung deutet allenfalls darauf hin, dass der Einwohnergemeinderat seinen Vorentscheid als eine verbindliche Verfügung erlassen wollte. Es ist aber auch möglich, dass die Rechtsmittelbelehrung routinemässig, aber zu Unrecht angebracht wurde, oder sich nur auf Ziff. 2 des Beschlusses bezog.

2.3 Der Vorentscheid des Einwohnergemeinderats vom 21. Januar 2004 erging aufgrund des Gesuchs der Beschwerdeführer vom 30. September 2003. Die eingereichten Planbeilagen (Grundriss, Fassaden- und Schnittplan) sind zum Teil nur schwer entzifferbare Kopien. In Bezug auf die übrigen Beilagen wird auf das Baugesuch vom 3. Februar 2003 verwiesen. Das Baugesuch ist von den Beschwerdeführern unterzeichnet. Die Unterschriften der übrigen Stockwerkeigentümer sind nicht vorhanden (wobei die Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren ausführen, dass sich die Einwilligung der andern Stockwerkeigentümer zum Bau der Dachlukarne gemäss Beilage zum Baugesuch vom 3. Februar 2003 auch auf das Gesuch zum Bau von Giebelfassaden bezogen habe; die Beschwerdeführer reichten jedoch die Zustimmung der übrigen Stockwerkeigentümer [mit Datum vom 23. Dezember 2004] nach, in welchem diese bestätigen, dass sie mit ihren Unterschriften vom 1. Februar 2003 die Zustimmung für jede Dacherweiterung gegeben haben). In Bezug auf das Baugespann wurde von den Beschwerdeführern bemerkt, dass dieses erst nach positivem Vorentscheid der Baukommission aufgestellt werde.

Das Gesuch vom 30. September 2003 wurde kurz nach dem negativen Beschluss des Regierungsrats vom 26. August 2003 über das Baubewilligungsgesuch vom 3. Februar 2003 (und gleichzeitig mit der Beschwerde gegen jenen Beschluss an das Verwaltungsgericht) eingereicht. Beim Baubewilligungsgesuch vom 3. Februar 2003 ging es - wie beim zweiten Gesuch vom 30. September 2003 - um einen Dachaufbau. Das erste Baugesuch wurde aufgrund seiner gestalterischen Wirkung nicht bewilligt. Das Baugesuch vom 30. September 2003 griff diesen Einwand auf und vermindert das Volumen des Dachaufbaus, indem der Aufbau in zwei Einzelkörper getrennt wurde. Die Länge des gesamten Dachaufbaus, welche im Entscheid über das Baugesuch vom 3. Februar 2003 das eigentliche "Killerkriterium" darstellte, blieb jedoch beim neuen Baugesuch erhalten. Die Beschwerdeführer führen in ihrer Beschwerde vom 6. Februar 2004 denn auch selber aus, dass das zweite Gesuch im Hinblick auf die Äusserungen des Einwohnergemeinderats zum Baugesuch vom 3. Februar 2003 eingereicht wurde.
Aus dem eingereichten Gesuch ergibt sich, dass das Baugespann erst nach einem positiven Entscheid der Baukommission aufgestellt würde. Für Bauvorhaben sind aber vor der Bekanntmachung des Baugesuchs Baugespanne aufzustellen (Art. 29 Abs. 1 BauV). Zudem sind Baugesuche während zehn Tagen unter Hinweis auf die Zonenzuordnung bzw. allfällig benötigte Sonderbewilligungen öffentlich aufzulegen und gleichzeitig im Amtsblatt bekanntzumachen (Art. 29 BauV). Hierbei handelt es sich nicht um Ordnungsvorschriften sondern um wesentliche Regeln des Baubewilligungsverfahrens. Diese Verfahrensordnung ist auch bei Erlass eines verbindlichen Vorentscheids unbedingt einzuhalten. Die Beschwerdeführer kannten die Vorschriften über die Bekanntmachung des Bauprojekts, insbesondere die Vorschriften über die Aufstellung des Baugespanns (vgl. auch Baugesuch vom 3. Februar 2003, wo das Baugespann bei Gesuchseinreichung aufgestellt wurde).

Aufgrund der eingereichten Gesuchsunterlagen und der Umstände der Gesuchseinreichung durften die kommunalen Baubehörden davon ausgehen, dass es sich beim Gesuch vom 30. September 2003 um eine informelle Anfrage im Vorfeld eines eigentlichen Baubewilligungsgesuchs handelte, zumal gemäss kantonalem Recht Vorentscheide in der Regel informelle Meinungsäusserungen sind. Nur wenn es ausdrücklich verlangt wird, ergeht im Vorentscheidverfahren (welches vom Verfahrensablauf her mit dem Baubewilligungsverfahren identisch sein muss) ein verbindlicher Beschluss. Korrekterweise hätte der Einwohnergemeinderat diesfalls den Vorentscheid formlos, jedenfalls ohne Rechtsmittelbelehrung, abfassen müssen. Einzig aus dem Schreiben des Rechtsvertreters der Beschwerdeführer vom 31. Oktober 2003 hätte das Bauamt oder der Einwohnergemeinderat schliessen können, dass die Beschwerdeführer möglicherweise einen verbindlichen Bauentscheid erwartet hätten. Eine klare Willenskundgabe, dass - entgegen dem Eindruck des eingereichten Gesuchs vom 30. September 2003 - ein verbindlicher Vorentscheid erwartet wird, ergibt sich aber auch aus dem Schreiben vom 31. Oktober 2003 nicht.

2.4 Spätestens bei Erhalt des Beschlusses hätten die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer erkennen müssen und können, dass es sich beim Beschluss des Einwohnergemeinderats vom 21. Januar 2004 um eine, ausserhalb des ordentlichen Verfahrens ergangene, unverbindliche Willenskundgabe und nicht um einen verbindlichen Baubewilligungsentscheid handelt. Die unverbindliche Formulierung des Beschlusses ("kann keine baupolizeiliche Bewilligung in Aussicht gestellt werden") muss für die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer offenkundig erkennbar gewesen sein. Die anwaltliche vertretenen Beschwerdeführer können denn auch nicht ernsthaft behaupten, dass sie davon ausgegangen seien - ohne öffentliche Auflage und ohne Aufstellung eines Baugespanns und damit ohne Einsprachemöglichkeit durch Dritte - einen verbindlichen Entscheid des Einwohnergemeinderats erhalten zu haben. Die Ziff. 1 des Beschlusses des Einwohnergemeinderats vom 21. Januar 2004 stellt klarerweise eine unverbindliche Willenskundgabe dar. Gegen solche Meinungsäusserungen ist kein Rechtsmittel gegeben (Erläuterungen zur Bauverordnung, S. 187). Dass der Beschluss des Einwohnergemeinderats vom 21. Januar 2004 eine Rechtsmittelbelehrung aufweist, ist zur Qualifikation des Beschlusses irrelevant (BGE 125 II 293, Erw. 1d). Die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer hätten erkennen können und müssen, dass die Rechtsmittelbelehrung (zumindest in Bezug auf Ziff. 1 des Dispositivs) zu Unrecht aufgeführt wurde (Kölz/Bosshart/ Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zürich 1999, § 10 Rz. 52).

...

5. In Bezug auf die vom Einwohnergemeinderat aufgeworfene Frage betreffend die Sistierung von einzelnen Baubewilligungsverfahren bei Einreichung von mehreren Baugesuchen gilt es zu bemerken, dass die Verfahrenssistierung in der Verwaltungsrechtspflegepraxis anerkannt ist (und für die kommunalen Behörden auch gestützt auf Art. 1 Abs. 3 und Art. 70 des Staatsverwaltungsgesetzes vom 8. Juni 1997 [StVG; GDB 130.1], in Verbindung mit Art. 27 der Verordnung über das Verwaltungs- und Verwaltungsbeschwerdeverfahren vom 29. Januar 1998 [VwVV; GDB 133.21], in Verbindung mit Art. 45 Abs. 2 Bst. c des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG; SR 172.021] auch positivrechtlich verankert ist).

Eine Verfahrenssistierung ist sinnvoll, sobald der Entscheid einer Verwaltungs- oder Verwaltungsrechtpflegeinstanz von einem andern Entscheid oder Urteil abhängt oder wesentlich beeinflusst wird. Eine Sistierung rechtfertigt sich insbesondere dann, wenn in einem andern Verfahren über Sachumstände entschieden wird, die für den Ausgang des Verfahrens von massgebender Bedeutung sind (Kölz/Burkhart/Röhl, a.a.O., Vorbemerkung zu §§ 4 bis 31, Rz. 27 ff.). Ob die Sistierung eines Verfahrens - gegen den Willen der Beteiligten - angeordnet werden soll, liegt im Ermessen der instruierenden Behörde und kann nicht allgemein beantwortet werden. Soweit zwei oder mehrere alternative und sich gegenseitig ausschliessende Baugesuche gestellt werden, liegen durchaus Sachumstände vor, die eine Sistierung rechtfertigen können. Logischerweise können nicht gleichzeitig mehrere, sich ausschliessende Bauvorhaben verwirklicht werden. Die Gesuchsteller haben sich schlussendlich zu entscheiden, an welchem Bauvorhaben sie festhalten. Dies gilt auch für das Verfahren. Werden mehrere Verfahren gleichzeitig in Gang gesetzt, so haben sich die Gesuchsteller, wenn dies von der instruierenden Behörde verlangt wird, für ein Leitprojekt zu entscheiden, da offensichtlich kein rechtlich schützenswertes, aktuelles Interesse an sämtlichen Projekten bestehen kann. Insofern ist die Einreichung von mehreren, sich gegenseitig ausschliessenden Bauprojekten mit dem System von Haupt- und Eventualanträgen vergleichbar. Letztere werden nur behandelt, wenn der jeweilige Hauptantrag abgewiesen wird (es geht mithin um die [bedingte] Reihenfolge, in welcher die Anträge zu behandeln sind). Es besteht - entgegen den Ausführungen des Rechtsvertreters der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 31. Oktober 2003 - kein Anspruch darauf, dass die Behörden parallel verschiedene, sich ausschliessende Baugesuche zu prüfen haben, damit die Gesuchsteller am Schluss frei unter den verschiedenen Projektvarianten wählen können. Abgesehen davon besteht bei mehreren, alternativen Projekten offenkundig die Gefahr, dass für einspracheberechtigte Dritte unklare Verhältnisse geschaffen werden. Eine faktische Umgehung des Rechtsschutzes von Drittpersonen durch die Schaffung undurchsichtiger Verfahrensverhältnisse ist auf jeden Fall zu vermeiden.