AVI 2024/36

1.

1.1 Nach Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer unter anderem ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g). Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Diese Beschäftigung muss nach konstanter höchstrichterlicher Rechtsprechung genügend überprüfbar sein. Eine Überprüfung kann anhand der effektiven Lohnzahlungen vorgenommen werden. Allerdings bildet der Nachweis des Lohnflusses keine eigene Anspruchsvoraussetzung im Sinne von Art. 8 AVIG, sondern ist einzig ein Indiz dafür, dass die versicherte Person eine beitragspflichtige Beschäftigung tatsächlich ausgeübt hat (vgl. BGE 131 V 444, insb. E. 3.2.2 mit Hinweisen).

1.2 Als versicherter Verdienst nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Aus dieser gesetzlichen Umschreibung ergibt sich, dass der versicherte Verdienst an den massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) anknüpft. Bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG ist der tatsächlich bezogene Lohn massgebend; eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgebenden und Arbeitnehmenden hat grundsätzlich unbeachtlich zu bleiben (BGE 131 V 450 f. E. 3.2.1 mit Hinweisen). Der Verdienst ist nicht versichert, wenn er während des Bemessungszeitraums monatlich Fr. 500.-- nicht erreicht (Art. 40 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Für den Nachweis der Lohnbezüge trägt die versicherte Person die Beweislast. Sie hat darzutun, welchen Lohn sie erhalten hat. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein Post- oder Bankkonto der versicherten Person. Bei behaupteter Barzahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitenden in Betracht. Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto bilden blosse Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen (BGE 131 V 447 E. 1.2 mit Hinweisen). Rechtsprechungsgemäss wirken sich nicht auszuräumende Unklarheiten hinsichtlich der exakten Lohnhöhe bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes zum Nachteil der versicherten Person aus (ARV 2008 Nr. 6 E. 5 S. 150 f.).

1.3 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach haben die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 E. 2, BGE 122 V 158 E. 1a, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 130 I 183 f. E. 3.2).

1.4 Das Gericht darf eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn es von ihrem Bestehen überzeugt ist. Es hat seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht (BGE 117 V 360 E. 4a mit Hinweisen).

2.

Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Arbeitgeberin (vgl. act. G 3.2.9 S 57) bei seiner letzten Anstellung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, diese jedoch aufgrund der Liquidation der Arbeitgeberin sowie deren Anmeldung im Handelsregister per 4. März 2024 verloren hat. Damit ist strittig und zu prüfen, ob der Beschwerdeführer ab dem 5. März 2024 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Dafür muss er aufgrund seiner vormaligen arbeitgeberähnlichen Stellung nachweisen, ob und in welcher Höhe er für die Tätigkeit bei der Arbeitgeberin effektiv einen Lohn bezogen hat (vgl. hierzu auch Staatssekretariat für Wirtschaft

2.1 Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG). Der Beschwerdeführer beantragt die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung per 5. März 2024. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit umfasst somit den Zeitraum vom 5. März 2022 bis 4. März 2024.

2.2 Gemäss Auszug aus dem individuellen Konto (IK) des Beschwerdeführers bezog er von Januar bis Dezember 2022 sowie im Januar 2023 Arbeitslosenentschädigung (act. G 3.1.21 S. 65). Laut dem von ihm eingereichten Arbeitsvertrag vom 12. Dezember 2022 mit der Arbeitgeberin nahm er das Arbeitsverhältnis am 7. Januar 2023 auf. Dabei war ein Brutto-Monatslohn von Fr. 3'000.-- sowie eine Jahresendzulage (13. Monatslohn) von 1/12 des jährlichen Lohnes ohne Zulagen bzw. folglich insgesamt ein Jahreslohn von Fr. 39'000.-- festgehalten worden (act. G 3.1.52). Auch die mit Eingangsdatum vom 22. Februar 2024 bei der Beschwerdegegnerin eingereichten Lohnabrechnungen von Januar bis November 2023 gingen von einem Brutto-Monatslohn von Fr. 3'000.-- aus. Demgegenüber wies die Lohnabrechnung von Dezember 2023 einen Bruttolohn von Fr. 4'280.-- aus

(act. G 3.1.55), welcher gemäss Lohnabrechnung in gleicher Höhe auch im Januar 2024 ausbezahlt worden sei (act. G 3.1.60). Sodann gehen die der Beschwerdegegnerin am 2. September 2024 zugestellten Lohnausweise sämtlicher Monatslöhne 2023 neu von brutto Fr. 4'280.-- aus (act. G 3.1.22). Dafür fehlen sowohl auf der im Februar 2024 als auch auf der im September 2024 eingereichten Lohnabrechnung des Monats Dezember 2023 Hinweise für die Auszahlung eines 13. Monatslohnes, wie es der Arbeitsvertrag vorgesehen hatte. Laut dem Formular "Lohndeklaration 2023" der SVA gab der Beschwerdeführer dieser gegenüber am 12. Februar 2024 eine beitragspflichtige Lohnsumme von Fr. 46'800.-- an und deklarierte gleichzeitig im Rahmen des vereinfachten Verfahrens 2024 von 1. Januar bis 14. Februar 2024 einen Lohn von Fr. 3'000.-- (act. G 3.1.32).

2.3 Anlässlich seiner telefonischen Auskunft gegenüber der Beschwerdegegnerin vom 12. Juni 2024 gab der Beschwerdeführer an, er habe den Lohn jeweils bar bezogen. Ein Kassenbuch sei nicht geführt worden, da er den Buchhalter nicht habe bezahlen können. Die Einnahmen habe er jeweils für den Lohnbezug verwendet (act. G 3.1.42). Im Rahmen der Beschwerde vom 17. September 2024 stellte er sich neu auf den Standpunkt, der Auszug aus seinem Privatkonto diene als Beweis, dass er Fr. 41'872.49 einbezahlt und Fr. 42'878.47 bezogen habe. Die bar bezogenen Gelder aus der Kasse seien als Lohn und für den privaten Unterhalt gebraucht worden. Die gesamten Beträge gemäss den eingereichten Quittungen, welche er aus der Kasse der Arbeitgeberin bezogen und einbezahlt habe, würden als Lohnsumme gelten. Der einbezahlte Betrag habe dazu gedient, seinen privaten Unterhalt zu finanzieren, wie Miete, Strom und Autoleasing. Die kleineren Rechnungen seien nicht über E- Banking bezahlt worden, sondern bar am Schalter der Post und beim Lebensmitteleinkauf (act. G 1.1).

2.4 Die Überzeugungskraft dieser Ausführungen scheitert an weiteren Unstimmigkeiten. So ergibt die Summe sämtlicher eingereichter Quittungsbeträge einen Saldo von Fr. 47'600.--, was offensichtlich weder mit dem arbeitsvertraglich vereinbarten Lohn von Fr. 39'000.-- noch mit dem gegenüber der SVA oder dem Steueramt deklarierten Betrag von je Fr. 46'800.-- und auch nicht mit den auf sein Privatkonto einbezahlten bzw. ausbezahlten Beträgen von Fr. 41'872.49 und Fr. 42'878.47 übereinstimmt (vgl. act. G 3.1.21 S. 53, S. 56 und S. 66 - 79, act. G 1.1.1).

2.5 Schliesslich lässt sich auch dem Kontoauszug der Arbeitgeberin für die Zeit vom 1. Juni bis 1. Dezember 2023 (act. G 3.2.3 S. 13) nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers ableiten. Insbesondere fehlen darauf sämtliche Beträge, welche sich der Beschwerdeführer gemäss den Quittungen bar ausbezahlt haben will (vgl. act. G 3.1.21 S 66 - 79).

2.6 Auch ein Vergleich der Quittungen über die geltend gemachten Barauszahlungen mit dem Privatkonto des Beschwerdeführers ergibt keine überzeugenden Übereinstimmungen. So wurde am 1. Januar 2023 zwar genau der Betrag gemäss Quittung vom 1. Januar 2023 in Höhe von Fr. 1'000.-- auf das Privatkonto des Beschwerdeführers einbezahlt. Allerdings kann es sich bei einer geltend gemachten Barauszahlung vom 5. Januar 2023 nicht um Lohn für geleistete Arbeit handeln, nachdem die Arbeitsaufnahme gemäss Arbeitsvertrag erst am 7. Januar 2023 stattfand. Auch handelt es sich bei den übrigen Einzahlungen - wenn überhaupt - lediglich um Teilbeträge der Barauszahlungen, weshalb ein Lohneingang ebenfalls nicht konkret nachgewiesen ist. Sodann vermögen die erfolgten Einzahlungen auf das Privatkonto im Juni und vorwiegend ab August 2023 in der Währung Euro nicht als Lohnnachweis zu überzeugen (vgl. act. G 3.1.21 S. 66 ff.).

2.7 Abschliessend ist hinsichtlich der Steuererklärung 2023 festzuhalten, dass diese erst nach der Anmeldung bei der Beschwerdegegnerin erstellt wurde und auch die Lohndeklaration 2023 gegenüber der SVA vom 12. Februar 2024 zu einem Zeitpunkt erfolgte, als der Beschwerdeführer seinen Restaurationsbetrieb bereits aufgegeben und sich gleichzeitig beim RAV gemeldet hatte (vgl. act. G 3.1.21, 3.1.32). Damit vermag diesen Dokumenten ebenfalls kein überzeugender Beweiswert zuzukommen.

2.8 Zusammenfassend vermögen die eingereichten Dokumente keinen überwiegend wahrscheinlichen Lohnfluss zu beweisen. Auch wenn glaubhaft erscheint, dass der Beschwerdeführer durch seinen Einsatz für die Arbeitgeberin trotz finanzieller Schwierigkeiten irgendwie über die Runden kommen musste, vermag er nicht zu belegen, wie hoch der von ihm tatsächlich bezogene Lohn war. Gerade auch die auf sein Bankkonto seit Juni 2023 einbezahlten Eurobeträge lassen eher vermuten, dass der Beschwerdeführer von dritter Seite unterstützt worden ist oder sich aus eigenem Vermögen finanziert hat.

3.

3.1 Nach dem Gesagten hat die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung selbst unter der Annahme einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung mangels Nachweises eines tatsächlich ausbezahlten Lohnes und der damit einhergehenden fehlenden Bestimmbarkeit des versicherten Verdienstes zu Recht verneint. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.

3.2 Gemäss Art. 61 lit. fbis ATSG ist das Verfahren bei Streitigkeiten über Leistungen kostenpflichtig, wenn dies im jeweiligen Einzelgesetz vorgesehen ist. Vorliegend fehlt eine solche Kostenpflicht im AVIG, weshalb keine Gerichtskosten zu erheben sind (vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 4. Aufl. Zürich 2020, N. 63 zu Art. 61).