IV 2024/226

A.

A.a A.___ meldete sich im April 2020 zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an (IVact. 1). Er gab an, er habe keine Berufsausbildung absolviert. Zuletzt habe er als Pizzaiolo gearbeitet. Die Internistin Dr. med. B.___ berichtete im Mai 2020 (IV-act. 13–1 f.), der Versicherte habe im Oktober 2019 einen Autounfall erlitten, bei dem er sich ein traumatisches Subduralhämatom fronto-parietal rechts zugezogen habe. Er leide unter Müdigkeit, Gedächtnisstörungen, Konzentrationsstörungen, Gangunsicherheit sowie Hemianopsie links. Einem neuropsychologischen Bericht der Rehaklinik C.___ vom 24. April 2020 liess sich entnehmen (IV-act. 13–3 ff.), dass sich in einer neuropsychologischen Testung mindestens mittelschwere neuropsychologische Defizite in den Gedächtnisbereichen, der visuellen Wahrnehmung und der visuellen Informationsverarbeitung sowie in den Aufmerksamkeitsbereichen und den exekutiven Funktionsbereichen ergeben hatten. Zu berücksichtigen sei allerdings, dass die Ergebnisse durch sprachliche Verständigungsschwierigkeiten verfälscht worden sein könnten. Die obligatorische Unfallversicherung beauftragte die IB-Bern GmbH im Frühjahr 2021 mit einer neurologischen, neuropsychologischen und psychiatrischen Begutachtung des Versicherten. Die IB-Bern GmbH teilte der Unfallversicherung am 29. April 2021 mit (Fremdakten), im Verlauf des Erstgesprächs habe der Versicherte ein inadäquates, verbal-aggressives Verhalten an den Tag gelegt, weshalb die Begutachtung aufgrund einer drohenden Selbst- oder Fremdgefährdung habe abgebrochen werden müssen. Im Rahmen des Erstgesprächs habe der Versicherte unter anderem angegeben, dass er sich an nichts aus der Zeit vor dem Unfall erinnern könne, was aber nicht plausibel und auch nicht glaubwürdig gewirkt habe, zumal der Versicherte an anderen Stellen des Gesprächs detaillierte Angaben zur Erwerbstätigkeit seiner Ehefrau und zu seinen Kindern gemacht habe. Nach rund 45 Minuten habe er eine Pause gewünscht, sei nach draussen gegangen und dann für ein paar Minuten nicht mehr auffindbar gewesen. Anschliessend sei er von Mitarbeitern der IB-Bern GmbH draussen gesehen worden. Er habe den Eindruck vermittelt, an der Begutachtungsstelle vorbei gehen zu wollen. Bei der Wiederaufnahme des Explorationsgesprächs habe er den Sachverständigen gefragt, ob dieser gesehen habe, wie er sich verlaufen habe. Diese Frage habe ausgesprochen

kontrolliert und gezielt platziert gewirkt. Die Unfallversicherung beauftragte in der Folge die psychiatrische Universitätsklinik Zürich mit einer Begutachtung des Versicherten. Diese berichtete am 17. Januar 2022 (Fremdakten), der Versicherte leide an einem organischen Psychosyndrom nach einem Schädelhirntrauma. Im Rahmen der Untersuchung seien verschiedene Inkonsistenzen und Widersprüchlichkeiten aufgefallen, die aber im Rahmen des organischen Psychosyndroms erklärbar seien. Die therapeutischen Optionen seien nicht ausgeschöpft. Der Versicherte sei aktuell nur zu 35 Prozent arbeitsfähig. Durch eine Wiederaufnahme und eine konsequente Nutzung des spezifischen Therapieangebotes zur Förderung der Neurokognition sei mit einer wesentlichen

Zustandsverbesserung zu rechnen. Das Erreichen des Status quo ante sei realistisch. In etwa 24 Monaten sollte eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit erreicht werden können. Bereits am 17. Juni 2021 hatte die IV-Stelle das Begehren des Versicherten um berufliche Eingliederungsmassnahmen abgewiesen (IV-act. 43).

A.b Im Februar 2023 teilte die obligatorische Unfallversicherung der IV-Stelle mit (IV-act. 63), dass der Versicherte im Rahmen einer Observation seines Bruders, der ebenfalls Leistungen nach UVG beziehe, beim Lenken eines Motorfahrzeugs beobachtet worden sei. Das lasse sich nicht mit den geltend gemachten Einschränkungen vereinbaren, weshalb sich die Frage nach einem Versicherungsmissbrauch stelle. Die D.___ berichteten im März 2023 (IV-act. 73 ff.), der Versicherte nehme seit Oktober 2022 an einem Beschäftigungsprogramm teil. Zu Beginn habe er sich wiederholt weisungswidrig hingelegt und seine Pausenzeiten nicht eingehalten, was immer wieder zu Diskussionen geführt habe. Die einfachen Industriearbeiten, die nur einen Arbeitsschritt beinhalteten, habe er nur mit mehrmals täglich wiederholten Anleitungen ausführen können, weil er „fast alles unmittelbar“ vergessen habe. Er habe täglich daran erinnert werden müssen, seinen Arbeitsplatz nach Arbeitsende aufzuräumen. Seine Stimmung sei sehr wechselhaft gewesen. Manchmal sei er müde gewesen, manchmal laut (singen, laut „Bravo!“ rufen), manchmal provokativ respektive frech. Nach den Ferien im Dezember 2022 sei er nicht zur Arbeit erschienen; per Telefon sei niemand erreichbar gewesen. Im Januar 2023 habe er angegeben, dass er nicht gerne zur Arbeit komme und deshalb gerne in eine alternative Tagesstruktur wechseln würde. Im März 2023 habe er ermahnt werden müssen, keine laute Musik im Pausenraum zu hören und anderen Mitarbeitern nicht zu nahe zu kommen. Im Auftrag der Unfallversicherung observierte die E.___ GmbH den Versicherten im April 2023 an fünf Tagen. Sie berichtete (Fremdakten), am ersten Überwachungstag hätten keine Aktivitäten beobachtet werden können. Am zweiten Tag sei der Versicherte dabei beobachtet worden, wie er eigenständig ein Auto gelenkt, Waren getragen, Arbeiten im Küchenbereich ausgeführt und einen Fernseher sowie ein Smartphone bedient habe. Am dritten Überwachungstag habe er wiederum eigenständig ein Auto gelenkt; er habe Lasten gehoben, eine Autopflege durchgeführt (Auto aus- und aufräumen, Teppiche herausnehmen, ausklopfen, saugen, einlegen, Innenreinigung der Armaturen, staubsaugen, Scheibenreiniger auffüllen, Auto manuell verschieben), ein Schaufenster geputzt und ein Smartphone bedient. Am dritten Überwachungstag habe er eigenständig ein Auto gelenkt, er sei Rad gefahren und

er habe ein Smartphone bedient. Auch am vierten Überwachungstag habe er eigenständig ein Auto gelenkt. Am fünften Überwachungstag sei er im Regen zum Auto gejoggt, habe eigenständig ein Auto gelenkt, habe in einem Auto Staub gesaugt, die Armaturen gereinigt, Arbeiten im Küchenbereich ausgeführt und ein Smartphone bedient.

A.c Im Auftrag der Unfallversicherung erstattete die SMAB AG am 18. Januar 2024 ein polydisziplinäres Gutachten (Fremdakten), in dem die Sachverständigen auch Zusatzfragen der IV-

Stelle beantworteten (vgl. IV-act. 87). Der federführende psychiatrische Sachverständige hielt fest, der Versicherte habe von Beginn an spontan fast nie gesprochen. Seine Antworten auf an ihn gerichtete Fragen seien in der Regel knapp ausgefallen und fast immer mit einer zeitlichen Latenz erfolgt. Oft habe er Nachfragen an die Dolmetscherin gestellt und wiederholt habe er diese aufgefordert, langsam zu reden, obwohl sie objektiv langsam gesprochen habe. Bei seinen Antworten habe der Versicherte oft wie verunsichert gewirkt. Er habe keine Angaben zum Hintergrund des Termins machen können. Er habe angegeben, vom Verkehrsunfall im Oktober 2019 von seiner Frau gehört zu haben; er habe keine eigenen Erinnerungen daran. Kurze Zeit nachdem ihm der Hintergrund des Termins erklärt worden sei, habe er ihn nicht mehr wiedergeben können. Allgemein habe der Versicherte eine erheblich eingeschränkte Konzentrationsausdauer sowie erhebliche Einschränkungen in der Fokussierung und in der Aufmerksamkeitsspanne präsentiert. Er habe sich nicht immer auf die jeweiligen Gesprächsinhalte und Gesprächstempi angemessen ein- und umstellen können. Er habe mit schwacher, wenig modulierter Stimme gesprochen. Die Wortwahl sei einfach, wenig differenziert gewesen. Formalgedanklich habe der Versicherte wenig rege, aber nicht depressiv gehemmt oder gar gesperrt gewirkt. Der formale Gedankengang sei deutlich verlangsamt sowie streckenweise unsortiert gewesen. Klinisch habe der Versicherte Kurz- sowie Langzeitgedächtnis- und Zeitgitterstörungen präsentiert. Die Willenskräfte seien durchaus strukturiert und zielgerichtet gewesen. Die Antriebslage sei eher zum negativen Pol verschoben gewesen. Die Psychomotorik habe insgesamt reduziert und verlangsamt gewirkt. Bezüglich der emotional-affektiven Schwingungsfähigkeit habe der Versicherte nicht das gesamte Ausdrucksspektrum gezeigt. Der Affekt habe sich insgesamt etwas unterhalb der Mittellage bewegt. Die Fähigkeit, Freude zu empfinden, habe beeinträchtigt gewirkt. In einer ergänzend durchgeführten neuropsychologischen Testung habe der Versicherte jeweils signifikant unterhalb des Zufallsbereichs liegende Antwortmuster präsentiert, weshalb mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erstellt sei, dass er bewusst falsche Antworten in Kenntnis der richtigen Antworten

gegeben habe. Die erhobenen kognitiven Befunde seien folglich nicht valide. Die angegebenen Beschwerden im Gedächtnisbereich seien hirnorganisch nicht erklärbar, sondern eher Ausdruck einer nicht authentischen Präsentation von Beschwerden. Aus psychiatrischer Sicht seien die präsentierten kognitiven und psychischen Beeinträchtigungen als inkonsistent, zum Teil unschlüssig und nicht plausibel zu qualifizieren; teilweise seien sie demonstrativ vorgetragen worden. Zusammenfassend hätten sich deutliche Hinweise auf Aggravation und Simulation gezeigt. Beispielhaft sei auf den Uhren- Test zu verweisen, dessen Ergebnis einer Demenz entsprechen würde, die aber aufgrund des psychopathologischen Befundes und des klinischen Gesamteindrucks sicher nicht vorliege. Hiergegen spreche auch das gute Funktionsniveau des Versicherten, wie es im Observationsmaterial dokumentiert worden sei. Die These des neuropsychologischen Sachverständigen, dass eventuell eine psychiatrische Grunderkrankung die in der Testung festgestellten (letztlich nicht validen) Ergebnisse erklären könnte, könne nicht bestätigt werden. Zusammenfassend sei auf psychiatrischem Gebiet keine Diagnose feststellbar. Der neurologische Sachverständige führte aus, der (im Gutachten detailliert beschriebene) objektive klinische Befund sei unauffällig gewesen. Allerdings habe der Versicherte allenthalben Kraftgrade um 3 herum präsentiert, obwohl seine Muskulatur und sein Körperbau kräftig gewirkt hätten. Beim Hüpfen sei er wiederholt demonstrativ zu Boden gefallen, habe sich aber jeweils rechtzeitig abgefangen. Beim Strichgang habe er eine demonstrativ anmutende Fallneigung gezeigt. Beim Nachzeichnen einer einfachen geometrischen Figur habe er ein auffällig falsches Ergebnis präsentiert. Die Mitwirkung bei den Untersuchungen sei unzureichend gewesen. Es seien Hinweise auf Aggravation und Simulation festgestellt worden. Bezüglich der vom Versicherten in den Vordergrund gestellten Vergesslichkeit hätten sich im neuropsychologischen Gutachten keine validen Befunde ergeben. Die in der neurologischen Untersuchung präsentierten neurologischen Ausfälle seien neuroanatomisch respektive neurophysiologisch nicht nachvollziehbar gewesen. Valide und reliable Beeinträchtigungen lägen nicht vor. Der ophthalmologische Sachverständige hielt fest, die vom

Versicherten bezüglich seines Gesichtsfeldes geklagten Einschränkungen hätten sich nur mittels subjektiver Tests, bei denen der Versicherte aber simuliert respektive aggraviert habe, eruieren lassen. Objektiv sei der Befund unauffällig gewesen. Der Versicherte habe sich zudem im Raum um Stuhl, Türe, Hindernisse etc. rasch und ohne kompensatorische Augen- und Kopfbewegungen fortbewegt, was im Widerspruch zur angegebenen Gesichtsfeldeinschränkung stehe. Nach der Konsensbesprechung führten die Sachverständigen aus, der Versicherte leide an einem Subduralhämatom rechts, an einem diffusen axonalen Schaden, an einer nicht näher bezeichneten kognitiven Störung, an einer Exophorie mit Konvergenzinsuffizienz sowie an einer Myopie beidseits. Die anamnestischen Angaben des Versicherten seien in allen untersuchten Fachgebieten weitgehend unbrauchbar gewesen, da sie auch nicht valide und reliabel angemutet hätten. Zudem hätten sich Hinweise auf Aggravation und gar Simulation gezeigt. Aufgrund der bekannten cerebralen Schäden sei wahrscheinlich von neurokognitiven Einschränkungen auszugehen, die jedoch weder umschrieben noch quantifiziert werden könnten. Selbst wenn diese noch zu alltagsrelevanten Funktionseinschränkungen führen sollten, könnten sie jedenfalls nicht objektiviert oder als valide angenommen werden. Die eindeutigen Hinweise auf Aggravation und Simulation liessen keine brauchbare Aussage zu allfälligen krankheitsbedingten Einschränkungen im Alltag zu. Aussagen zur berufsbezogenen Leistungsfähigkeit seien nicht möglich.

A.d Im Mai 2024 notierte med. pract. F.___ vom IV-internen regionalen ärztlichen Dienst (RAD; IVact. 99 f.), die vom Versicherten geltend gemachten Einschränkungen könnten anhand der Erkenntnisse aus der Observation nicht auch nur ansatzweise bestätigt werden. Der Versicherte sei Auto und Velo gefahren, er sei wach gewesen, er habe keine depressive Stimmung gezeigt, sondern auch gelacht, er habe mit anderen Personen kommuniziert, er habe an seiner Umwelt teilgenommen, er habe sich unauffällig in einem normal wirkenden Tempo bewegt und er sei bei Aktivitäten beobachtet worden, die einer Arbeitstätigkeit zuzuordnen seien. Das gezeigte Verhalten habe erheblich zu den im Gutachten der psychiatrischen Universitätsklinik Zürich beschriebenen Angaben kontrastiert.

Zusammenfassend habe sich die Vermutung bestätigt, dass der Versicherte die medizinischen Sachverständigen über sein tatsächliches Funktionsniveau getäuscht und falsche Angaben über seinen Gesundheitszustand gemacht habe. Das Gutachten der SMAB AG sei grundsätzlich überzeugend, obwohl die Sachverständigen kaum auf das Observationsmaterial eingegangen seien. Die Diagnose einer nicht näher bezeichneten kognitiven Störung sei angesichts der erheblichen Aggravation respektive Simulation nicht haltbar. Da keine anderen Diagnosen gestellt worden seien, die sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirken würden, müsse angenommen werden, dass der Versicherte uneingeschränkt arbeitsfähig sei. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Versicherte auch bei weiteren Untersuchungen aggravieren oder simulieren werde, weshalb von weiteren medizinischen Abklärungen kein Erkenntnisgewinn zu erwarten sei.

A.e Mit einem Vorbescheid vom 19. Juni 2024 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass sie die Abweisung seines Rentenbegehrens mangels einer Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit vorsehe (IV-act. 102). Dagegen liess der Versicherte am 18. September 2024 einwenden (IV-act. 113), die Observation sei widerrechtlich erfolgt. Der Observationsbericht beweise aber ohnehin nicht, dass keine Einschränkungen bestünden. Die Aufnahmen zeigten den Versicherten nur bei einfachsten Putzarbeiten, die dieser zudem nicht allein, sondern unter Aufsicht ausgeführt habe. Das Gutachten der SMAB AG stehe in einem eklatanten Widerspruch zu sämtlichen anderen ärztlichen Einschätzungen in den Akten, weshalb es nicht überzeuge. Aufgrund der Akten sei klar, dass der Versicherte unter schweren kognitiven Störungen leide, die eine Wiedereingliederung im ersten oder zweiten Arbeitsmarkt verunmöglichten. Die behandelnde Neurologin Dr. med. G.___ hatte am 11. September 2024 festgehalten (IV-act. 112), aufgrund des hirnorganischen Psychosyndroms nach Schädelhirntrauma mit in der ausführlichen neuropsychologischen Testung vom 13. Januar 2021 beurteilten Leistungseinschränkung vor allem bezüglich der Merkfähigkeit betrage die geschätzte Arbeitsfähigkeit 50 Prozent. Eine höhere Arbeitsfähigkeit sei unrealistisch. Zu beachten sei, dass eine im Herbst 2023 begonnene medikamentöse Therapie fremdanamnestisch zu einer Besserung bezüglich der psychischen Auffälligkeiten geführt habe und dass der Versicherte auch in der letzten Konsultation deutlich wacher, kooperativer und schwingungsfähiger gewesen sei sowie erstmals den Willen geäussert habe, wieder arbeiten zu gehen. Dieser Arbeitswille sei zu unterstützen, aber eine Überforderung müsse vermieden werden. Mit einer Verfügung vom 18. Oktober 2024 wies die IV-Stelle das Rentenbegehren ab (IV-act. 120).

B.

B.a Am 18. November 2024 liess der Versicherte (nachfolgend: der Beschwerdeführer) eine Beschwerde gegen die Verfügung vom 18. Oktober 2024 erheben (act. G 1). Er liess die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, die Zusprache einer ganzen Rente, eventualiter die Zusprache der „gesetzlichen Leistungen“, subeventualiter die Anordnung einer Evaluation der funktionellen

Leistungsfähigkeit, subeventualiter (recte: subsubeventualiter) die Rückweisung der Sache an die IV- Stelle (nachfolgend: die Beschwerdegegnerin) zu weiteren Abklärungen und weiter die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsvertretung („inkl. Einwandverfahren“) sowie eventualiter die Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin „zur Beurteilung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Einwandverfahren“ beantragen. Zur Begründung liess er ausführen, die Observation sei rechtswidrig gewesen und habe zudem keine relevanten Erkenntnisse geliefert. Die Würdigung des Observationsmaterials durch die RAD-Ärztin F.___ sei ergebnisorientiert und tendenziös. Das Gutachten der SMAB AG überzeuge nicht. Im Übrigen hätten die Sachverständigen nicht etwa eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit attestiert, sondern gar keine Stellung zur Arbeitsfähigkeit genommen. Zum im „Einwandverfahren“ gestellten Begehren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung habe die Beschwerdegegnerin keine Stellung genommen. Darin sei eine Rechtsverweigerung zu erblicken.

B.b Die Beschwerdegegnerin beantragte am 20. Januar 2025 die Abweisung der Beschwerde gegen die Rentenverfügung sowie das Nichteintreten auf die Beschwerde betreffend die unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren. Zur Begründung führte sie an, die Sachverhaltsdarstellung in der Beschwerdeschrift sei unvollständig und einseitig. Von Beginn weg hätten in medizinischer Hinsicht Unsicherheiten bezüglich der Beurteilung des wahren Leistungspotentials des Beschwerdeführers bestanden. Weshalb die Observation rechtswidrig gewesen sein solle, sei nicht einzusehen. Das Gutachten der SMAB AG belege „mit grosser Klarheit“, dass der Beschwerdeführer ein nicht authentisches Beschwerdebild präsentiert habe. Das „Störungsbild“ sei im Wesentlichen als Aggravation oder sogar Simulation zu interpretieren. Ein „authentischer Kern“ sei „bestenfalls möglich“. Das führe „rechtlich zum Schluss, dass ein [gemeint wohl: kein] invalidisierendes Leiden vorliegt“. Zu diesem Ergebnis führe auch die Anwendung der Standardindikatoren. Augenscheinlich liege kein gravierender Gesundheitsschaden vor. In Bezug auf die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Verwaltungsverfahren habe die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers „ganz offensichtlich“ übersehen, dass diesbezüglich regelmässig eine separate Verfügung ergehe. Die Verbeiständung sei nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung und damit auch nicht dieses Gerichtsverfahrens. Das Gesuch sei erst am 18. September 2024 gestellt worden. In der Folge habe sich die Rechtsvertreterin nie nach dem Stand erkundigt. Vielmehr habe sie am 18. November 2024 eine Rechtsverweigerungsbeschwerde eingereicht. Dieses Vorgehen sei nicht nachvollziehbar, zumal sie nicht einmal behauptet habe, dass ihr durch die allfällige leichte Verzögerung bei der Bearbeitung ein relevanter Nachteil entstanden sei.

B.c Am 28. Januar 2025 wurde dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren bewilligt (act. G 4).

B.d Der Beschwerdeführer liess am 27. Februar 2025 an seinen Anträgen festhalten und auf eine Replik verzichten (act. G 6).

B.e Die Beschwerdegegnerin hielt ebenfalls an ihren Anträgen fest (act. G 9).

C.

C.a Bereits am 27. Januar 2025 hatte die Beschwerdegegnerin eine Verfügung erlassen, mit der sie das Begehren um die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Verwaltungsverfahren wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen hatte (IV 2025/46, act. G 1.1). Der Beschwerdeführer hatte am 27. Februar 2025 eine Beschwerde gegen diese Verfügung erheben lassen (IV 2025/46, act. G 1). Er hatte die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Verwaltungsverfahren beantragen lassen. Zur Begründung hatte er ausführen lassen, er könne nicht nachvollziehen, weshalb die Beschwerdegegnerin nicht im Rahmen der Rentenverfügung, sondern in einer separaten Verfügung über sein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung entschieden habe. Die beiden Gegenstände gehörten zusammen; die beiden Beschwerdeverfahren seien zu vereinigen. Seine Stellungnahme zum Vorbescheid sei keineswegs aussichtslos gewesen.

C.b Am 6. März 2025 wurde dem Beschwerdeführer auch für das Beschwerdeverfahren IV 2025/46 die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt (IV 2025/46, act. G 2).

C.c Die Beschwerdegegnerin beantragte am 7. April 2025 die Abweisung der Beschwerde (IV 2025/46, act. G 4). Zur Begründung führte sie an, eine anwaltliche Vertretung sei nicht notwendig gewesen. Zudem vertrete der Beschwerdeführer „in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht Auffassungen“, die „offensichtlich unhaltbar“ seien, weshalb die Stellungnahme zum Vorbescheid „von vorneherein aussichtslos“ gewesen sei. Hinzu komme, dass „es ja nicht sein kann, dass dem Beschwerdeführer eine anwaltliche Vertretung zur Seite gestellt wird, damit er weiterhin sein Gebaren pflegen kann“.

C.d Am 24. April 2025 wurden die beiden Beschwerdeverfahren IV 2024/226 und IV 2025/46 vereinigt