BDE 2020 Nr. 129

1.

1.1 Die beiden Rekursverfahren stehen im gleichen sachlichen Zusammenhang. Sie werfen dieselben Sachverhalts- und Rechtsfragen auf. Es ist somit zweckmässig, sie verfahrensrechtlich zu vereinigen und durch einen einzigen Entscheid zu erledigen (VerwGE B 2015/96 und B 2015/97 vom 26. Oktober 2016 Erw. 1; GVP 1972 Nr. 30).

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1.2 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.3 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigungen sind gegeben (Art. 45 VRP). Auf die Rekurse ist einzutreten.

2. Am 1. Oktober 2017 ist das Planungs- und Baugesetz in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Einsprache- und Baubewilligungsentscheid datiert vom 9. August 2019. Vorliegend sind somit grundsätzlich die Bestimmungen des Planungs- und Baugesetzes anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben „Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG“ vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und die Bauordnung zur Anwendung.

3.

3.1 Die Rekurrenten rügen, das Bauvorhaben verletze den grossen Grenzabstand gegen Süden. Die Vorinstanz ist der Ansicht, die geplanten Mehrfamilienhäuser müssten Richtung Süden keinen Grenzabstand einhalten, weil südlich der Baukörper der G. ___weg verlaufe und der entsprechende Strassenabstand dem Grenzabstand vorgehe. Da es sich beim G. ___weg jedoch um eine Drittklassstrasse handle, für die weder die Bauordnung noch das Strassengesetz einen Abstand vorgäben, könne der einzuhaltende Strassenabstand von der Bewilligungsbehörde einzelfallweise bestimmt werden. Dabei müsse einzig Art. 100 StrG berücksichtigt werden. Auch die Rekursgegnerin hält dafür, dass der fehlende Strassen- dem Grenzabstand vorgehe, weshalb letztlich kein reglementarischer Abstand zur Anwendung gelange.

3.2 Nach Art. 56 Abs. 1 BauG ist der Grenzabstand von Gebäuden die kürzeste Entfernung zwischen Fassade und Grenze, wobei im Grundriss gemessen wird. Gemäss Art. 23 Abs. 2 BauO ist der grosse Grenzabstand auf die am stärksten nach Süden oder Westen gerichtete Längsfassade, der kleine Grenzabstand auf die übrigen Gebäudeseiten einzuhalten. Für die WG4 schreibt der Anhang Tabelle zu Art. 13 BO einen grossen Grenzabstand von 12 m und einen kleinen Grenzabstand von 6 m vor. Nach Art. 101 Abs. 1 StrG ist der Strassenabstand der Mindestabstand zur Strasse. Die Abstände werden ab Strassengrenze gemessen. Ist keine Strassenparzelle ausgeschieden, so wird ab Strassenrand gemessen (Art. 107 Abs. 1 StrG). Die Bauordnung kennt für Bauten und Anlagen gegenüber Gemeindestrassen dritter Klasse sowie gegenüber Gemeindewegen zweiter und dritter Klasse keinen Strassen- bzw. Wegabstand. Art. 26 Abs. 3 BO bestimmt für den Fall, dass die Bauordnung keine Vorschriften enthält, dass sich der Strassenabstand nach den Bestimmungen von Art. 104 ff. StrG richtet. Die Vorschriften von Art. 104 ff. StrG kennen

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indessen für Bauten und Anlagen gegenüber Gemeindestrassen dritter Klasse sowie gegenüber Gemeindewegen keinen Strassen- oder Wegabstand. Nachdem also vorliegend weder aus der Bauordnung noch aus dem Strassengesetz ein Strassenabstand für den G. ___weg ableitbar ist, fragt es sich, ob deshalb die Auslegung der Vorinstanz und der Rekursgegnerin zutrifft, es gelte nun auch der Grenzabstand gemäss der Bauordnung nicht, oder jene der Rekurrenten, die dessen Anwendung fordern.

3.2.1 Art. 56 und Art. 57 BauG lassen wie Art. 92 und Art. 93 PBG offen, ob Bauten gegenüber einer öffentlichen Strasse nur den Strassenabstand oder zusätzlich auch den Grenz- und Gebäudeabstand zu wahren haben. Das Strassengesetz ist zwar als lex specialis zum Planungs- und Baugesetz (lex generalis) zu betrachten. Das allein hat indessen noch nicht zur Folge, dass der Strassenabstand in jedem Fall dem Grenzabstand vorgeht, zumal ersterer im Strassengesetz nur für eine eingeschränkte Auswahl an Strassen und Wegen (subsidiär) festgelegt wird (vgl. Art. 104 Abs.1 StrG). Durch die Grenz- und Gebäudeabstände werden vor allem die mannigfachen Einflüsse von Bauten und ihrer Benutzung auf Nachbargrundstücke gemindert. Die öffentlichen Interessen an ihnen liegen somit auf den Gebieten der Feuer- und der Gesundheitspolizei, der guten Gestaltung der Siedlungen ohne zu dichte Überbauungen und der Ästhetik. Mit anderen Worten zielt der Grenzabstand auf die Regelung der baulich zulässigen Nutzung (Nutzungsstärke) ab (BGE 119 Ia 113 Erw. 3). Strassenabstandsvorschriften dienen ebenfalls gesundheitspolizeilichen Zielen, indem sie ausreichende Gebäudeabstände sichern. Strassenabstandsvorschriften einerseits, Grenz- und Gebäudeabstände anderseits haben daher zum Teil die gleiche Funktion, nämlich eine wohnhygienische Zielsetzung. Strassenabstandsvorschriften übernehmen die Funktion des Grenzabstands und des Gebäudeabstands für die sich über die Strasse hinweg gegenüberliegenden Bauten. Gegenüber öffentlichen Strassen finden daher nach ständiger Rechtsprechung allein die Strassenabstandsvorschriften Anwendung (erstmals in: GVP 1977 Nr. 55; BDE Nr. 22/2016 vom 23. Mai 2016 Erw. 5).

3.2.2 Diese Rechtsprechung galt bislang ausschliesslich für die Strassenabstandsbestimmungen (vgl. dazu D. GMÜR, in: G. Germann [Hrsg.], Kurzkommentar zum st.gallischen Strassengesetz, Art. 104 N 1), was auch seine Berechtigung hat. Der beidseitig einer Strasse vorgeschriebene Strassenabstand, der in den kommunalen Baureglementen bislang nicht unter 3 m liegt, und der durch die Breite des Strassenkörpers selbst gesicherte Freiraum zwischen zwei Bauten beträgt in der Summe immer mindestens 9 m bis 10 m. Damit ist die wohnhygienische Zielsetzung des Strassenabstands ohne Weiteres gewährleistet und mit jener des Grenzabstands vergleichbar. Ob diese Rechtsprechung auch auf Fälle Anwendung fände, in denen zwischen zwei Bauten keine öffentliche Strasse, sondern nur ein öffentlicher Weg verläuft, kann vorliegend offenbleiben, muss aber bezweifelt wer-

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den. Grundvoraussetzung für die Ausserkraftsetzung der Grenzabstandsvorschriften durch solche über den Strassenabstand ist aber, dass überhaupt Strassenabstände im Baureglement festgelegt sind.

3.2.3 Wenn nun also die Politische Gemeinde Z.___ in ihrer Bauordnung davon abgesehen hat, für Bauten und Anlagen gegenüber Gemeindestrassen dritter Klasse sowie gegenüber Gemeindewegen zweiter und dritter Klasse einen Strassen- bzw. Wegabstand zu normieren, handelt es sich dabei nicht um eine Gesetzeslücke, die durch richterliche Lückenfüllung geschlossen werden könnte. Diese Nichtregelung war vielmehr gewollt und hat unabhängig davon zur Folge, dass wegen der fehlenden strassenrechtlichen Spezialbestimmungen weiterhin jene der generellen Regelung, also die reglementarischen Grenzabstandsbestimmungen zur Anwendung gelangen. Mit anderen Worten: Solange nicht normiert ist, dass speziellere Vorschriften die allgemeineren Grenzabstandsbestimmungen der Bauordnung ersetzen können, gelten die reglementarischen Grenzabstandsbestimmungen.

3.3 Die Vorinstanz und die Rekursgegnerin sind der Meinung, der Strassenabstand könne entgegen der obigen Erwägung im Einzelfall bestimmt werden, wenn dieser gesetzlich nicht geregelt sei.

3.3.1 Art. 102 Abs. 1 StrG bestimmt, dass Strassenabstände, Sichtzonen, Zutrittsverbots- und Immissionslinien durch Verordnung der Regierung für Kantonsstrassen (Bst. a), durch Reglement der politischen Gemeinde, das Bestimmung über die Erhöhung der Abstände für Gemeindestrassen und Kantonsstrassen enthalten kann (Bst. b), durch Sondernutzungs- und Strassenprojektpläne (Bst. d) sowie durch Verfügung (Bst. e) festgelegt werden. Die individuelle Festsetzung eines Strassenabstands durch Verfügung im Sinn von Art. 102 Abs. 1 Bst. e StrG setzt jedoch voraus, dass eine besondere Vorschrift gemäss Art. 102 Abs. 1 Bst. a bis d StrG fehlt und deshalb eine subsidiär geltende Abstandsvorschrift gemäss Art. 104 StrG zur Anwendung kommt, von der im Einzelfall abgewichen werden kann (GMÜR, a.a.O., Art. 102 N 6). Art. 104 StrG sieht Abstände für gewisse Strassen (Bst. a), für Bäume (Bst. b), Wälder (Bst. bbis), Lebhäge, Zierbäume und Sträucher (Bst. c) sowie Einfriedungen (Bst. d) vor. Vorliegend hat die Politische Gemeinde Z.___ die Strassen- und Wegabstände, soweit sie diese festlegen wollte, abschliessend geregelt. Dies hat zur Folge, dass für Gemeindestrassen 3. Klasse und Gemeindewege 2. und 3. Klasse keine Abstände gelten (qualifiziertes Schweigen). Folglich kann im Einzelfall nicht mit Verfügung von einer nicht vorhandenen subsidiären Abstandsregelung gemäss Art. 104 StrG abgewichen werden. Dies wäre gemäss Art. 26 Abs. 3 BO nur möglich, wo die Bauordnung keine Abstände bestimmt hat, das Strassengesetz aber subsidiär solche vorsieht, was hier einzig bei Bäumen, Wäldern, Lebhägen, Zierbäumen und Sträuchern, sowie Einfriedungen entlang von Strassen der Fall ist.

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3.3.2 Die Vorinstanz und die Rekursgegnerin behaupten sodann, das Baudepartement habe anlässlich einer exakt gleichen Rechtslage die Argumentation der Vorinstanz schon einmal geschützt. Tatsächlich ist das Gegenteil der Fall (vgl. BDE Nr. 96/2020 vom 13. Oktober 2020 Erw. 6.2). Beim geltend gemachten Rekursverfahren Nr. 13-5783 handelt es sich zum einen um keinen Entscheid des Baudepartementes, sondern lediglich um eine vorläufige Beurteilung der Rekursaussichten durch den Rekurssachbearbeiter der instruierenden Rechtsabteilung. Zum anderen lässt sich aus jener ersten Beurteilung vom 16. Januar 2014 auch nicht entnehmen, dass ein reglementarischer Grenzabstand in jedem Fall ausser Kraft gesetzt wird, wenn eine Strasse oder ein Weg mit im Spiel ist, und zwar selbst dann, wenn es für diesen Strassen- oder Wegtyp keine Abstandsvorschriften gibt. In jener Beurteilung war einzig die Verkehrssicherheit ein Thema, wobei der zuständige Rekurssachbearbeiter zusammenfassend zum Schluss gekommen war, dass das geplante Bauvorhaben im konkreten Fall weder die Verkehrssicherheit beeinträchtige noch die bestehende Verkehrssituation verschlechtere.

3.4 Die Vorinstanz und die Rekursgegnerin sind weiter der Auffassung, dass auch der Gewässerabstand den Grenzabstand ausser Kraft setze.

3.4.1 Mit dem Gewässerraum bzw. dem übergangsrechtlichen Gewässerabstand sollen die natürlichen Funktionen der Gewässer, der Hochwasserschutz und die Gewässernutzung sichergestellt werden. Die natürlichen Funktionen des Gewässers umfassen den Transport von Wasser und Geschiebe, die Ausbildung einer naturnahen Strukturvielfalt in den aquatischen, amphibischen und terrestrischen Lebensräumen, die Entwicklung standorttypischer Lebensgemeinschaften, die dynamische Entwicklung des Gewässers sowie die Vernetzung der Lebensräume. Ein ausreichender Gewässerraum dient auch der Gefahrenprävention und ermöglicht es, erforderliche Hochwasserschutzbauten wesentlich kostengünstiger zu erstellen und zu erhalten. Weiter dient er der Erholung der Bevölkerung und ist ein wichtiges Element der Kulturlandschaft. Zudem verringert ein ausreichender Abstand der Bodennutzung zum Gewässer den Eintrag von Nähr- und Schadstoffen (Amt für Raumentwicklung und Geoinformation des Kantons St.Gallen, Arbeitshilfe (Stand August 2018) Gewässerraum im Kanton St.Gallen, N 1.1). Mit andern Worten haben Gewässerraum und Gewässerabstand – anders als die Strassenabstandsvorschriften – nicht die gleiche Funktion wie die Grenz- und Gebäudeabstände, die eine wohnhygienische Zielsetzung verfolgen. Dazu kommt, dass der Gewässerraum unter Umständen einseitig reduziert werden kann und im dicht überbauten Gebiet unter Umständen auf der anderen Seite nicht kompensiert werden muss (Amt für Raumentwicklung und Geoinformation, a.a.O., N 4.10.4.). Aus diesem Grund kann der vorliegend ebenfalls zur Anwendung gelangende Gewässerabstand den Grenzabstand von vornherein nicht ausser Kraft setzen.

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3.4.2 Weiter verweist die Vorinstanz in diesem Zusammenhang auf B. HEER, St.Gallisches Bau- und Planungsrecht, Bern 2003, N 615. Diese Fundstelle besagt lediglich, dass der Grenzabstand nur gegenüber privaten Grundstücksgrenzen gelte, nicht aber gegenüber dem Strassen- und Waldrand oder dem Gewässerufer. Diese Selbstverständlichkeit sagt aber ebenfalls nichts darüber aus, ob die verschiedenen Abstände, sofern sie übereinander fallen, je für sich oder subsidiär gelten. Nach dem Oben gesagten hängt die Antwort dieser Frage allein von der Funktion und Zielsetzung der entsprechenden Abstände ab, und die können je nachdem zusammenfallen oder voneinander abweichen, insbesondere beim Gewässerabstand. Insofern greift W. RITTER in Bereuter/Frei/Ritter (Hrsg.), Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St.Gallen, Basel 2020, Art. 92 N 4 zu kurz, indem er ausführt, dass das selbe für den Wald- und den Gewässerabstand gelte wie beim Zusammentreffen von Grenz- und Strassenabstand. Davon abgesehen befassen sich die dort angegebenen Fundstellen nicht mit der Subsidiarität des Gewässer- und Waldabstandstands gegenüber dem Strassenabstand.

3.5 Aus den oben genannten Erwägungen folgt, dass der vorliegend einzuhaltende grosse Grenzabstand von 12 m mit 5 m bis 6 m massiv unterschritten ist.

4. Zusammenfassend ergibt sich, dass das Bauvorhaben den grossen Grenzabstand verletzt und damit nicht baurechtskonform ist. Demzufolge ist der Beschluss der Vorinstanz vom 9. August 2019 betreffend das Gesuch Nr. 56'257 zum Bau von zwei Mehrfamilienhäusern mit Tiefgarage samt Abweisung der Einsprachen aufzuheben. Die Rekurse erweisen sich damit als begründet, weshalb sie gutzuheissen sind.

5.

5.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr der beiden Rekursverfahren ist auf Fr. 4'000.– festzulegen (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung; sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Rekursgegnerin die amtlichen Kosten zu bezahlen (Art. 96bis VRP).

5.2 Die vom Rekurrenten bzw. von der Rekurrentin am 3. Oktober bzw. 27. September 2019 geleisteten Kostenvorschüsse von je Fr. 1'800.– sind zurückzuerstatten.

6. Die Rekurrenten und die Rekursgegnerin stellen je ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

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6.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung (Art. 98ter VRP). Nicht anwaltlich vertretene Verfahrensbeteiligte haben grundsätzlich mangels eines besonderen Aufwands keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98ter VRP in Verbindung mit Art. 95 Abs. 3 Bst. c ZPO; vgl. dazu und zum Folgenden: VerwGE B 2013/178 vom 12. Februar 2014 Erw. 4.3 ff., zusammengefasst in: Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2014/I/6). Dass ihnen gleichwohl ersatzfähige Kosten für Umtriebe erwachsen, ist ungewöhnlich und bedarf deshalb einer besonderen Begründung. Eine Umtriebsentschädigung erfolgt somit nur ausnahmsweise, insbesondere wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt, wenn der getätigte Aufwand erheblich ist und zwischen dem betrieblichen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung ein vernünftiges Verhältnis besteht.

6.2 Vorliegend begründen die Rekurrenten ihren Entschädigungsanspruch nicht, und auch sonst ist nicht ersichtlich, dass ein erheblicher Aufwand angefallen wäre, der eine ausnahmsweise Umtriebsentschädigung rechtfertigen würde. Der Antrag der Rekurrenten um Entschädigung ihrer Parteikosten ist daher abzuweisen.

6.3 Da die Rekursgegnerin mit ihren Anträgen unterliegt, hat sie von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Ihr Begehren ist deshalb abzuweisen.