BDE 2020 Nr. 128

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. Am 1. Oktober 2017 ist das Planungs- und Baugesetz (sGS 731.1; abgekürzt PBG) in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der Baubewilligungsentscheid erging am 19. Oktober 2020.

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 128/2020), Seite 3/7

Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben „Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG“ vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.

3. Die Rekurrenten machen eine fehlende gesetzliche Grundlage für die Auflage der intensiven Bepflanzung der Stützmauer geltend. Die für das gesamte Gemeindegebiet aufgestellte positive Gestaltungsvorschrift von Art. 31 Abs. 2 BauR stehe im Widerspruch zu Art. 93 Abs. 4 BauG und könne deshalb – über den Umfang des Verunstaltsverbots hinaus – nicht angewendet werden.

3.1 Nach Art. 31 Abs. 2 BauR dürfen Abgrabungen und Auffüllungen nicht verunstaltend wirken und haben sich dem natürlichen Terrainverlauf anzupassen. Hangsicherungen sind möglichst mit natürlichen Materialien vorzunehmen, Stützmauern über 1,5 m Höhe aufzugliedern sowie von unten und oben intensiv zu bepflanzen. Für Steilböschungen mit einem Böschungsverhältnis über 2:3 und mit mehr als 1,5 m Höhendifferenz gilt die selbe Bepflanzungspflicht.

3.2 Nach Art. 93 Abs. 1 BauG sind Bauten und Anlagen, Ablagerungen und andere Eingriffe in das Gelände untersagt, die das Orts- oder Landschaftsbild verunstalten. Das kantonale Recht regelt die Frage der Ästhetik von Bauten und Anlagen, insbesondere den Begriff der Verunstaltung, abschliessend. Die Gemeinde kann zwar für bestimmte Teile ihres Gebiets strengere (Gestaltungs-)Vorschriften aufstellen (Art. 93 Abs. 4 BauG). Die Gemeinden sind jedoch nicht ermächtigt, generell-abstrakte Gestaltungsvorschriften, die über das in Art. 93 Abs. 1 BauG gesetzte Mass hinausgehen, für das ganze Gemeindegebiet zu erlassen. Daraus folgt, dass die im ganzen Gemeindegebiet anwendbaren kommunalen Gestaltungsvorschriften, welche über das Verunstaltungsverbot hinaus gehen, gegenüber den Regeln des Baugesetzes keine selbständige Bedeutung haben und nicht über die Bestimmungen des Baugesetzes hinaus gehen dürfen (BDE Nr. 13/2017 vom 21. Juni 2017 Erw. 3.2 mit Hinweisen; Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2008/I/ 8 mit Hinweisen).

3.3 Bei der generellen Pflicht zur intensiven Bepflanzung von Stützmauern über 1,50 m Höhe von unten und oben handelt es sich um eine positive Gestaltungsvorschrift. Folglich steht Art. 31 Abs. 2 BauR – soweit er über das allgemeine Verunstaltungsverbot hinausgeht – im Widerspruch zu Art. 93 BauG, womit er unzulässig ist und seine Anwendung untersagt bleibt. Auch nach Art. 99 Abs. 2 PBG sind über das Verunstaltungsverbot hinausgehende Gestaltungsvorschriften ausserhalb von Kern- und Schutzzonen sowie weiteren konkret bezeichneten Gebieten ebenfalls nicht möglich. Im Übrigen stimmen die Bestimmungen von Art. 93 BauG sowie Art. 99 PBG

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 128/2020), Seite 4/7

inhaltlich im Wesentlichen überein (vgl. Handbuch der Rechtsabteilung des Baudepartementes zum PBG , St.Gallen, Stand 17. Januar 2020, Bemerkungen zu Art. 99; W.RITTER, in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St.Gallen, Basel 2020, Art. 99 N 5 ff.). Die von der Vorinstanz verfügte Auflage zur Bepflanzung der geänderten Stützmauer ist folglich unzulässig, auch wenn es sich um die langjährige Praxis der Vorinstanz handelt, welche im Jahr 2016 bei der Bewilligung der bestehenden Stützmauer ebenfalls angewendet und damals von den Rekurrenten noch akzeptiert wurde.

3.4 Mangels Anwendbarkeit von Art. 31 Abs. 2 BauR wäre vorliegend somit einzig zu beurteilen, ob die Stützmauer verunstaltend wirkt. Dass das Verunstaltungsverbot verletzt wäre – wovon nur auszugehen wäre, wenn die geplante Änderung der Stützmauer als qualifiziert hässlich bezeichnet werden müsste – wird aber selbst von der Vorinstanz nicht geltend gemacht. Eine Verunstaltung ist sodann nicht ersichtlich, auch wenn die vorliegende Stützmauer ziemlich hoch ist und man über deren Ästhetik geteilter Meinung sein kann. Im Übrigen hat die Vorinstanz die geänderte Stützmauer vorliegend bewilligt und es ist nicht davon auszugehen, dass die Vorinstanz ohne die Bepflanzung von einer Verunstaltung ausgegangen wäre.

3.5 Auch wenn nicht ohne Weiteres erhellt, weshalb die Rekurrenten wegen des Vollzugs einer ursprünglich akzeptierten Auflage die bewilligte Stützmauer bereits nach dieser kurzen Zeit ändern möchten, kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz durch die Einreichung eines Baugesuchs allein vorliegend noch keine Umgehung einer rechtskräftigen Baubewilligung erblickt werden. Zudem handelt es sich um das erste Änderungsgesuch, welches zwar den gleichen Ort und Gegenstand betrifft, aber dennoch zu einer (wesentlichen) Änderung der bestehenden Stützmauer führt, da nur die unterste Blocksteinreihe bestehen bleibt und gemäss den Baugesuchsunterlagen kleinteiligere Steine verwendet werden und eine deutlich tiefere Berme entstehen soll. Wenn die Vorinstanz tatsächlich von einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung einer bereits beurteilten Sache hätte ausgehen wollen, hätte sie auf das Baugesuch – statt es zu bewilligen – nicht eintreten müssen. Bei dieser Vorgeschichte darf allerdings erwartet werden, dass die Rekurrenten nach Rechtskraft der Baubewilligung umgehend die Umgestaltung der Stützmauer vornehmen werden. Andernfalls müsste tatsächlich von einer Umgehung der bereits seit längerem rechtskräftigen Auflage zur Begrünung der bestehenden Stützmauer ausgegangen werden. Diesfalls hätte die Vorinstanz den Widerruf der vorliegenden Baubewilligung sowie den umgehenden Vollzug der verfügten Auflage zu prüfen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, näher auf den von den Rekurrenten erhobenen Vorwurf der Ungleichbehandlung einzugehen.

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4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die für das gesamte Gemeindegebiet geltende Gestaltungs- bzw. Bepflanzungsvorschrift gemäss Art. 31 Abs. 2 BauR gegen Art. 93 Abs. 4 BauG verstösst. Ziffer 2 und Ziffer 3 – soweit sie den Ausführungsplan Bepflanzung betrifft – des Dispositivs der angefochtenen Baubewilligung der Baukommission X.___ vom 19. Oktober 2020 sind deshalb aufzuheben. Der Rekurs erweist sich als begründet und ist im Sinn der Erwägungen gutzuheissen.

5.

5.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wären die amtlichen Kosten der Politischen Gemeinde X.___ aufzuerlegen. Auf deren Erhebung ist jedoch zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP).

5.2 Der von B.___ am 16. November 2020 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstatten.

6. Rekurrenten und Vorinstanz stellen ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

6.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

6.2 Die Rekurrenten obsiegen mit ihren Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschädigung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Honorarordnung (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 2'750.– plus 4 % Barauslagen, insgesamt also Fr. 2'860.– (zuzüglich Mehrwertsteuer) festzulegen; sie ist von der Vorinstanz zu bezahlen.

6.3 Die Vorinstanz hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Ersatz der ausseramtlichen Kosten (R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen/St.Gallen 2004, S. 176). Sie bringt keine Gründe vor, die ein Abweichen von dieser Regel rechtfertigen. Ihr Begehren ist daher abzuweisen.

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