TVR 2023 Nr. 11

2.

2.1 Die Haftung aus widerrechtlicher Tätigkeit ist in § 4 VerantwG geregelt. Danach haftet der Staat für den Schaden, den eine mit öffentlichen Aufgaben betraute Person in Ausübung amtlicher Verrichtungen einem Dritten dadurch zufügt, dass sie dessen Rechte verletzt (Abs. 1). Wird eine Verfügung, ein Entscheid oder ein Urteil im Rechtsmittel- oder im Aufsichtsverfahren geändert, haftet der Staat nur bei Vorsatz einer unteren Instanz (Abs. 3). Wer im Sinne von § 4 Abs. 1 VerantwG in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt wird, hat laut § 6 VerantwG bei Verschulden der fehlbaren Person dem Staat gegenüber Anspruch auf Schadenersatz und, wo die besondere Schwere der Verletzung und des Verschuldens es rechtfertigt, auf Genugtuung. (…)

2.2
2.2.1 Nach Art. 5 Ziff. 5 EMRK hat jede Person, die von Festnahme oder Freiheitsentzug betroffen ist, Anspruch auf Schadenersatz, falls dabei materielle oder formel-le Vorschriften, wie sie sich aus Ziff. 1 - 4 von Art. 5 EMRK ergeben, verletzt worden sind; ein Verschulden der haftanordnenden Behörde ist nicht erforderlich. Art. 5 Ziff. 5 EMRK stellt eine eigenständige Haftungsnorm dar und kommt unabhängig vom kantonalen Recht zur Anwendung. Sie umfasst den Anspruch auf eigentlichen Schadenersatz ebenso wie auf Genugtuung. Mit dem Hinweis, dass der Freiheitsentzug auf die "gesetzlich vorgeschriebene Weise" erfolgen muss, nimmt Art. 5 Ziff. 1 EMRK betreffend die Rechtmässigkeit der Haft formell wie materiell auf das innerstaatliche Recht Bezug. Wurden die Bestimmungen des nationalen (Haft-)Rechts missachtet, kann hierin eine Verletzung von Art. 5 EMRK liegen, selbst wenn die entsprechenden Normen inhaltlich über die konventionsmässigen Garantien hinausgehen. Die Entschädigungspflicht setzt aber immerhin den Nachweis eines tatsächlich relevanten materiellen bzw. hinreichend schweren immateriellen Schadens voraus (BGE 129 I 139 E. 2; Urteil des Bundesgerichts 2C_544/2021 vom 11. Mai 2022 E. 4.1; vgl. auch Hugi Yar, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht: Eine umfassende Darstellung der Rechtsstellung von Ausländerinnen und Ausländern in der Schweiz: von A[syl] bis Z[ivilrecht], 3. Aufl. 2022, Rz. 12.206).

2.2.2 Art. 5 Ziff. 5 EMRK regelt die widerrechtliche bzw. rechtswidrige Haft. Rechtswidrig ist eine Haft, wenn sie auf einer Verletzung von Rechtsnormen beruht. Demgegenüber wird als (lediglich) ungerechtfertigte Haft eine Haft bezeichnet, die zwar rechtmässig angeordnet worden ist, sich aber anschliessend - z.B. wegen Einstellung des Strafverfahrens oder Freispruchs - als grundlos erweist (Hugi Yar, a.a.O., Rz. 12.206). Art. 5 Ziff. 5 EMRK gewährt keinen Entschädigungsanspruch für ungerechtfertigte Haft. Ein solcher kann vom kantonalen Recht verliehen werden (Urteil des Bundesgerichts 1P.188/2005 vom 14. Juli 2005 E. 6.3). Ein Freilassungsentscheid bedeutet nicht zwangsläufig, dass die Festhaltung von allem Anfang an widerrechtlich war. Nur soweit die Feststellung der Widerrechtlichkeit der Haft im Freilassungsentscheid reicht, ist dieser für die Beurteilung des Entschädigungsanspruchs entscheidend. Verweigert das Haftgericht im Rahmen seiner Überprüfung der angeordneten Festhaltung die Genehmigung, sind Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche gestützt auf Art. 5 Ziff. 5 EMRK ausgeschlossen, wenn die zu-ständige Ausländerbehörde das Vorliegen der Haftvoraussetzungen in vertretbarer Weise bejahen konnte (Hugi Yar, a.a.O., Rz. 12.208 mit Hinweis auf BGE 129 I 139 E. 4). Das Bundesgericht hält fest, in der Verweigerung der Haftgenehmigung durch den Haftrichter liegt nicht notwendigerweise die Feststellung einer Rechtsverletzung bzw. einer entschädigungsauslösenden Widerrechtlichkeit. Ein Entscheid ist unangemessen, wenn er zwar innerhalb des Ermessens- und Beurteilungsspielraums der zuständigen Behörde bleibt, jedoch nicht richtig, das heisst unzweckmässig erscheint. Ein eigentlicher Ermessens- und damit Rechtsfehler liegt dagegen bei Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung vor; bloss in diesen Fällen kann überhaupt von einer widerrechtlichen Inhaftierung und damit möglicherweise staatshaftungsrelevanten Verletzung von Art. 5 EMRK die Rede sein. Sieht das Gesetz ausnahmsweise eine richterliche Angemessenheitskontrolle vor, ist die gerichtliche Überprüfung eines Verwaltungsentscheids zwar auch im Bereich des der anordnenden Behörde zustehenden Ermessens- und Beurteilungsspielraums zulässig, doch kann aus einer Abänderung ihrer Verfügung dabei nicht automatisch auf deren Widerrechtlichkeit geschlossen werden. Eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 1-4 EMRK ergibt sich nicht bereits daraus, dass der Entscheid, auf dem ein Freiheitsentzug beruht, wegen einer anderen Würdigung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht von einer Rechtsmittelinstanz aufgehoben wird. In Bereichen, in denen den staatlichen Behörden bei der Ausübung ihrer Tätigkeit ein qualifizierter Ermessensspielraum zusteht, kann es zu unterschiedlichen Einschätzungen kommen, ohne dass eine Rechtsbeugung oder -verletzung vorläge. Das Risiko, dass die Fremdenpolizei eine Ausschaffungshaft verfügt, welche der - darüber obligatorisch innert kurzer Frist entscheidende - Haftrichter wegen einer abweichenden Beurteilung der Sach- oder Rechtslage nicht genehmigt, ist entschädigungslos in Kauf zu nehmen, wenn das Vorliegen der Haftvoraussetzungen von der Fremdenpolizei in vertretbarer Weise bejaht werden durfte (BGE 129 I 139 E. 4.1, im Zusammenhang mit dem damals gültigen Art. 13b und Art. 13c des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG]).

3.

3.1 und 3.2 (…)

3.3
3.3.1 Das Verwaltungsgericht hat im Entscheid vom 13. Oktober 2021 die Rechtmässigkeit der vom Migrationsamt für die Dauer von drei Monaten angeordneten Haft ab 13. April 2021 beurteilt. Es hielt in E. 2.4 fest, der Beschwerdeführer (= Kläger) habe klar zu erkennen gegeben, dass er nicht bereit sei, in seine Heimat zurückzukehren. Das ZMG habe daher mit einer erheblichen Wahrscheinlichkeit da-von ausgehen dürfen, er werde sich für den Vollzug der Wegweisung nicht zur Verfügung halten. Das Vorliegen eines Haftgrundes nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG sei somit zu Recht bejaht worden.

3.3.2 Das Verwaltungsgericht prüfte in der Folge die Verhältnismässigkeit der angeordneten Ausschaffungshaft und erachtete diese als nicht gegeben. Es hielt in E. 3.5.3 fest, dem Migrationsamt sei zwar zwischen dem 6. November 2020 und 18. Dezember 2020 nicht bekannt gewesen, wo sich der Kläger aufgehalten habe. Von einem eigentlichen Untertauchen könne indes nicht ausgegangen werden. Am 29. Januar 2021 habe der Beschwerdeführer dem Einwohneramt B mitgeteilt, dass er seit ca. zwei Monaten an der C-strasse wohne. Diese Adresse ergebe sich auch aus der Personenkontrolle vom 18. Dezember 2020. Am 8. Februar 2021 habe der Beschwerdeführer dem Einwohneramt mitgeteilt, dass er bei einem Freund an der X-strasse wohne. Am 18. Februar 2021, 24. Februar 2021 und am 10. März 2021 habe er sich jeweils telefonisch beim Migrationsamt gemeldet. Am 18. Februar 2021 habe er zwar seinen Aufenthaltsort im Kanton Thurgau nicht bekannt geben wollen, dem Einwohneramt habe er allerdings offenbar mitgeteilt, dass er sich bei Z an der X-strasse aufgehalten habe, was das Einwohneramt dem Migrationsamt am 24. Feb-ruar 2021 mitgeteilt habe. Den Vorladungen der Kantonspolizei vom 4. März 2021 und vom 13. April 2021 sei der Beschwerdeführer nachgekommen. Das Verwaltungsgericht kam daher zum Schluss, dass die angeordnete Haft - als ultima ratio - nicht verhältnismässig gewesen sei. Es stünden mit der Meldepflicht und/oder der Eingrenzung mildere Massnahmen zur Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs zur Verfügung. Auch angesichts des Besuchsrechts zu seinen Kindern wäre es immer noch früh genug gewesen, den Beschwerdeführer in eine Ausschaffungshaft zu versetzen, wenn der Flug tatsächlich gebucht sei.

3.3.3 Dem Migrationsamt kommt bei der Haftanordnung und so auch bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit ein qualifizierter Ermessensspielraum zu (vgl. BGE 129 I 139 E. 4.1.1 und 4.1.2). Diesen Spielraum hat es mit der Bejahung der Verhältnismässigkeit der Haft nicht verlassen. Dass das Verwaltungsgericht im Entscheid vom 13. Oktober 2021 die Umstände anders gewürdigt bzw. die Verhältnismässigkeit der angeordneten Haft abweichend beurteilt hat, bedeutet vorliegend nicht, dass dem Migrationsamt Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung vorzuwerfen wäre. Mit anderen Worten haben das Migrationsamt und auch das ZMG die Verhältnismässigkeit der angeordneten Ausschaffungshaft in vertretbarer Weise bejaht. Die angeordnete Haft ab 13. April 2021 war somit nicht widerrechtlich im Sinne des Staatshaftungsrechts, sondern nur unangemessen. Ein Entschädigungsanspruch gestützt auf Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK besteht somit nicht.

3.4. Ein Entschädigungsanspruch lässt sich auch nicht aus dem VerantwG ableiten. Die in § 4 VerantwG vorausgesetzte Widerrechtlichkeit (Marginalie) ist ebenso wenig gegeben. Denn auch hier gilt, dass Widerrechtlichkeit i.S. des VerantwG nicht bereits dann vorliegt, wenn eine übergeordnete Instanz einen Sachverhalt anders beurteilt als die untergeordnete Instanz. Es muss eine schwere Rechtsverletzung vorliegen, damit ein Entscheid als widerrechtlich im Sinne der Staatshaftung qualifiziert werden kann (vgl. Gross/Pribnow, Schweizerisches Staatshaftungs-recht, Ergänzungsband zur 2. Aufl., 2013, Rz. 58, Urteile des Bundesgerichts 2C_158/2010 vom 18. August 2010 E. 3.1 und 2C_25/2008 vom 18. Juni 2008 E. 3.2, BGE 123 II 577 E. 4d/dd und BGE 132 II 449 E. 3.3). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Im Übrigen ist weder dem Migrationsamt noch dem ZMG ein vorsätzliches Verhalten vorzuwerfen (§ 4 Abs. 3 VerantwG).

4. Die Klage ist somit unbegründet und daher abzuweisen.

Entscheid des Verwaltungsgerichts VG.2022.53/E vom 18. Januar 2023

Das Bundesgericht ist auf eine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil 2C_126/2023 vom 1. März 2023 nicht eingetreten.