CREC 387 2016-09-26

1. Le jugement attaqué a été rendu le 7 juin 2016, de sorte que les voies de droit sont régies par le CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2010 ; RS 272), entré en vigueur le 1er janvier 2011 (art. 405 al. 1 CPC). Il en va ainsi même si le jugement attaqué est une décision incidente selon l’ancien droit de procédure cantonal, puisque l’art. 405 al. 1 CPC s’applique à toutes les décisions et non seulement aux décisions finales (ATF 137 III 424 consid. 2.3.2).

Toutefois, la procédure au fond ayant été ouverte avant le 1er janvier 2011, le droit de procédure dont la bonne application est contrôlée par l’autorité de recours est l’ancien droit de procédure cantonal (Tappy, CPC commenté, Bâle 2011, n. 23 ad art. 405 CPC), notamment l’art. 198 CPC-VD (Code de procédure civile vaudoise du 14 décembre 1966).

2.

2.1 Aux termes de l’art. 319 CPC, le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel (let. a) et contre les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance dans les cas prévus par la loi (let. b ch. 1) ou lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (let. b ch. 2).

Le prononcé litigieux peut être assimilé à une ordonnance d’instruction (Jeandin, CPC Commenté, Bâle 2011, n. 14 ad art. 319 CPC), de sorte que le délai de recours est de dix jours à compter de sa notification (art. 321 al. 2 CPC).

2.2 En l’espèce, le recours a été déposé en temps utile auprès de l’autorité compétente (art. 73 al. 1 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]), par une partie qui a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC).

3.

3.1 Le recours contre le refus de levée du secret bancaire n'étant pas prévu par la loi, il y a lieu de déterminer si la décision attaquée peut causer un préjudice difficilement réparable à la recourante (art. 319 let. b ch. 2 CPC).

La recourante soutient que le témoin Z.________ doit être entendu sur des questions en relation avec la liquidation du régime matrimonial et que le questionnaire produit par son ancien conseil ne limite pas le cadre de l'audition. Elle fait valoir que le témoin doit être relevé du secret bancaire, car cela permettra d'établir les mouvements de fonds sur le compte bancaire de l'intimé durant le mariage et de déterminer le train de vie de celui-ci, que l'absence d'un « intérêt caractérisé » à la levée du secret bancaire contredirait l'art. 170 CC et que si le témoin n'est pas relevé du secret bancaire, il pourra se réfugier derrière celui-ci sans autre explication pour refuser de répondre à des questions qui pourraient lui être posées et sans vérification possible. La recourante considère que le premier juge a violé son pouvoir d'appréciation en refusant de délier du secret bancaire le témoin Z.________ et que la décision litigieuse est de nature à lui causer un préjudice difficilement réparable.

3.2

3.2.1 La notion de préjudice difficilement réparable est plus large que celle de dommage irréparable de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 ; RS 173.110), puisqu'elle vise non seulement un inconvénient de nature juridique, mais aussi les désavantages de fait (JdT 2014 III 121 consid. 2.3 et les réf. citées ; JdT 2011 III 86 consid. 3 ; Jeandin, op. cit., n. 22 ad art. 319 CPC). La question de savoir s'il existe un préjudice difficilement réparable s'apprécie par rapport aux effets de la décision incidente sur la cause principale, respectivement la procédure principale (ATF 137 III 380 consid. 1.2.2 ; TF 4A_560/2011 du 11 janvier 2012 consid. 2.2). Ainsi, l'art. 319 let. b ch. 2 CPC ne vise pas seulement un inconvénient de nature juridique, imminent, mais toute incidence dommageable, y compris financière ou temporelle, pourvu qu'elle soit difficilement réparable. Tel est notamment le cas lorsque la réparation financière est inadéquate pour réparer intégralement le préjudice ou que celui-ci est difficile à établir ou chiffrer.

Il y a toutefois lieu de se montrer exigeant, voire restrictif, avant d'admettre la réalisation de cette condition, sous peine d'ouvrir le recours à toute décision ou ordonnance d'instruction, ce que le législateur a clairement exclu : il s’agit de se prémunir contre le risque d’un prolongement sans fin du procès (CREC 27 novembre 2014/418 ; CREC 22 mars 2012/117 ; Jeandin, op. cit., n. 22 ad art. 319 CPC et les réf. citées). En outre, un préjudice irréparable de nature juridique ne doit pas pouvoir être ultérieurement réparé ou entièrement réparé par une décision finale favorable au recourant (ATF 134 III 188 consid. 2.1 et 2.2).

La condition du préjudice difficilement réparable est réalisée dans des circonstances particulières, par exemple dans le cas où l’ordonnance porterait sur l’audition de vingt-cinq témoins, dont une dizaine par voie de commission rogatoire en vue d’instruire sur un fait mineur et, de surcroît, dans un pays connu pour sa lenteur en matière d’entraide, ou en cas d’admission d’une preuve contraire à la loi (Jeandin, op. cit., n. 23 ad art. 319 CPC), ou encore dans le cas de la mise en œuvre d’une expertise qui pourrait causer une augmentation importante des frais de la procédure (Blickenstorfer, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander Hrsg, 2e éd., 2016, n. 40 ad art. 319 CPC ; CREC 10 avril 2014/131).

3.2.2 Selon l'art. 198 al. 1 CPC-VD, nul n'est tenu de déposer comme témoin sur un fait qu'un devoir professionnel ou de fonction lui interdit de révéler, s'il n'est expressément délié de ce devoir.

Le secret bancaire relève des secrets professionnels dits « relatifs » en ce sens qu'il peut être levé non seulement par les intéressés, mais aussi par le juge civil s'il considère que le droit à la preuve doit l'emporter sur celui au secret (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3e éd., Lausanne 2002, n. 1c ad art. 198 CPC-VD). Le juge procèdera à une pesée des intérêts en présence en tenant également compte de ceux de tiers intéressés (JdT 1998 III 66 consid. 3b).

3.2.3 Selon l'art. 170 CC, chaque époux peut demander à son conjoint qu’il le renseigne sur ses revenus, ses biens et ses dettes (al. 1). Le juge peut astreindre le conjoint du requérant ou des tiers à fournir les renseignements utiles et à produire les pièces nécessaires (al. 2). Est réservé le secret professionnel des avocats, des notaires, des médecins, des ecclésiastiques et de leurs auxiliaires (al. 3). Exceptionnellement, le droit au renseignement subsiste au-delà du divorce lorsque la liquidation du régime matrimonial est renvoyée à une procédure séparée (Leuba,

Commentaire romand, Code civil I, Bâle 2010, n. 3 ad art. 170 CC et les réf. citées).

Le droit de l'époux à obtenir des renseignements de la part de son conjoint prime le secret bancaire. De plus, ce droit ne saurait être limité aux biens dont le conjoint est propriétaire, mais doit s'étendre à toutes les valeurs patrimoniales dont celui-ci dispose en fait, mais pas nécessairement en droit, c'est-à-dire à celles dont il est l'ayant droit économique (…). Il importe peu que l'époux requérant ne soit pas partie à la relation contractuelle avec la banque, puisque le droit aux renseignements et pièces découle de la loi. De même, il est sans importance que l'époux ayant droit économique ne puisse pas, en vertu du mandat particulier donné, obtenir lui-même des renseignements de la banque car il suffit qu'il s'agisse de biens dont il dispose en fait (TF 5P.423/2006 du 12 février 2007 consid. 5.3.2 et les réf. citées). L'arrêt précité laisse encore entendre que, dans certaines circonstances, le juge appelé à requérir des renseignements d'une banque devra fixer leur étendue en prenant les mesures nécessaires à la sauvegarde d'éventuels secrets d'affaires.

3.3 En l'espèce, même si le témoin Z.________ ne peut en principe se retrancher – de manière inconditionnelle – derrière le secret bancaire au regard de l'art. 170 CC, force est de relever, à l'instar du premier juge, que de nombreuses pièces concernant les relations bancaires du couple avec la banque en question figurent au dossier de première instance et que deux autres témoins à tout le moins doivent être entendus sur le style de vie de l'intimé durant le mariage, ce que la recourante ne remet pas en cause dans son écriture. On ne discerne donc pas de préjudice difficilement réparable en l'espèce, de sorte que le recours doit être déclaré irrecevable.

4. Dans la mesure où sa cause paraissait dépourvue de toute chance de succès (art. 117 let. b CPC), la requête d'assistance judiciaire de la recourante doit être rejetée.

5. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr. (art. 71 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires en matière civile du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).