CREC 408 2017-11-15

1.

1.1 L'art. 110 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272) ouvre la voie du recours séparé de l’art. 319 let. b ch. 1 CPC contre les décisions sur les frais, lesquels comprennent notamment les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 let. a et b CPC).

La décision entreprise a été rendue dans le cadre d'une procédure de preuve à futur ordonnée par le premier juge, soumise aux dispositions sur les mesures provisionnelles (art. 158 al. 2 CPC). La procédure sommaire s'applique (art. 248 let. d CPC) et le recours, écrit et motivé, doit être déposé dans un délai de dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 321 al. 1 et 2 CPC) auprès de l’instance de recours, soit en l’occurrence la Chambre des recours civile (art. 73 al. 1 LOJV [loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]).

1.2 En l’espèce, interjeté en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC), le recours est recevable.

2.

2.1 Le recours est recevable pour violation du droit et constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC). S'agissant de la violation du droit, l'autorité de recours dispose d'un plein pouvoir d'examen (Spühler, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e éd., Bâle 2017, n. 26 ad art. 319 CPC). Elle revoit librement les questions de droit soulevées par le recourant et peut substituer ses propres motifs à ceux de l'autorité précédente ou du recourant (Hohl, Procédure civile, tome II, 2e éd., Berne 2010, n. 2508, p. 452). Comme pour l’art. 97 al. 1 LTF (Loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005; RS 173.110), le grief de la constatation manifestement inexacte des faits ne permet que de corriger une erreur évidente, la notion se recoupant en définitive avec l’appréciation arbitraire des preuves (Corboz et al., Commentaire de la LTF, 2e éd., Berne 2014, n. 27 ad art. 97 LTF, p. 1117).

2.2 Les conclusions, les allégations de fait et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC).

En l’espèce, le recourant a produit un bordereau comprenant des pièces de forme (nos 1 et 2), des pièces figurant au dossier de première instance (nos 3 à 5) et une pièce nouvelle n° 6, laquelle est irrecevable.

3.

3.1 Dans un premier moyen, le recourant invoque une violation de son droit d’être entendu. Il fait valoir qu’il n’a jamais reçu la note de frais du conseil de N.________SA et qu’il n’a donc pas pu se déterminer sur le principe et sur la quotité de l’allocation de dépens à cette partie. Le recourant précise à cet égard qu’il n’était pas représenté par un avocat entre le 1er septembre 2016 et le 12 septembre 2017.

3.2 Le droit d'être entendu, consacré par l’art. 29 al. 2 Cst. et repris par l’art. 53 CPC, comprend le droit pour le particulier de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son sujet, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 140 I 99 consid. 3.4 ; ATF 137 II 266 consid. 3.2 ; ATF 135 II 286 consid. 5.1 ; TF 4A_2/2013 du 12 juin 2013 consid. 3.2.1.1). Il s’agit de permettre à une partie de pouvoir mettre en évidence son point de vue de manière efficace (ATF 111 Ia 273 consid. 2b ; ATF 105 Ia 193 consid. 2b/cc).

Le droit d’être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; ATF 135 I 187 consid. 2.2 ; TF 4A_141/2016 du 26 mai 2016 consid. 1.2). A titre exceptionnel, une violation du droit d’être entendu, pour autant qu’elle ne soit pas particulièrement grave, peut être considérée comme réparée lorsque la partie concernée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Par ailleurs, même si la violation est grave, une réparation de ce vice procédural peut également se justifier lorsque le renvoi à l’autorité inférieure constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure, ce qui serait incompatible avec l'intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; ATF 136 V 117 consid. 4.2.2).

Lorsqu’une partie produit au tribunal une note d’honoraires, en vue de la fixation des dépens, elle doit être communiquée à la partie adverse. L’absence de communication constitue une violation grave du droit d’être entendu, qui ne peut être réparée en deuxième instance (TF 4A_29/2014 du 7 mai 2014 consid. 3.2, non publié à l’ATF 140 III 159).

3.3 En l’espèce, il ne ressort ni du dossier de première instance ni du procès-verbal des opérations que le juge de paix ou son greffe aurait transmis au recourant une copie de la lettre de Me Katz du 27 janvier 2017 et de la sommaire liste des opérations qui lui était annexée. Certes, au pied de la lettre figure l’indication qu’une copie a été adressée à Me Romanetti. Toutefois, il n’est pas établi que cet avocat était déjà le conseil du recourant à cette époque puisque l’ensemble des échanges épistolaires judiciaires a eu lieu directement avec le recourant. Par ailleurs, selon la jurisprudence, le droit de se déterminer n’est pas assuré par le seul fait qu’une partie a adressé à titre confraternel une copie de son acte à l’autre et le délai pour répliquer spontanément ne part ainsi que de l’envoi de l’acte par le tribunal (TF 5A_719/2016 du 1er février 2017 consid. 6.2 ; TF 4A_660/2012 du 18 avril 2013 consid. 2.2, in RSPC 2013 p. 291, note de Bohnet).

L’intimée N.________SA fait valoir que le recourant – respectivement son conseil – aurait manqué aux règles de la bonne foi en prétendant qu’il était dépourvu d’un conseil entre septembre 2016 et septembre 2017 et qu’il n’avait ainsi pas eu connaissance de la liste des opérations fondant les prétentions de l’intimée en dépens. Au vu des développements jurisprudentiels précités, qui font dépendre le respect du droit d’être entendu d’une notification ou d’une communication officielle, l’argument de l’intimée n’est toutefois pas pertinent.

Le vice découlant de la violation du droit d’être entendu ne peut être réparé devant la Chambre des recours du Tribunal cantonal, dès lors qu’elle ne dispose pas du même pouvoir de cognition que le premier juge et qu’elle ne peut revoir les faits que sous l’angle de l’arbitraire (art. 320 let. b CPC ; CREC 26 janvier 2017/36 consid. 3.1.2 ; CREC 4 mars 2015/201 consid. 3b). Un renvoi de la cause en première instance permet également de préserver la garantie de la double instance cantonale.

Il convient ainsi d’annuler le chiffre VII du dispositif de la décision entreprise et de renvoyer la cause au premier juge pour recueillir les éventuelles déterminations du recourant sur cette liste d’opérations et rendre une nouvelle décision. A noter que la décision devant être annulée dans son entier au vu des considérants qui suivent, le premier juge pourra également interpeller le requérant sur d’éventuelles autres listes d’opérations ou notes d’honoraires qui lui ne lui auraient pas été soumises.

4.

4.1 Le recourant fait valoir dans un deuxième moyen que la décision du premier juge d’admettre pour toutes les parties sans distinction un défraiement correspondant à 70 heures de travail au tarif horaire de 378 fr., plus 5% pour les débours, est arbitraire, en particulier lorsque, comme N.________SA, la partie intimée a refusé de collaborer à la procédure de preuve à future.

4.2 Une décision est arbitraire lorsqu'elle repose sur une appréciation insoutenable des circonstances, qu'elle est inconciliable avec les règles du droit et de l'équité, qu'elle omet de tenir compte de tous les éléments de fait propres à fonder la décision ou encore, lorsqu'elle prend au contraire en considération des circonstances qui ne sont pas pertinentes (TF 5A_568/2017 du 21 novembre 2017 consid. 5.1 ; TF 6B_856/2014 du 10 juillet 2015 consid. 2.3 ; ATF 125 V 408 consid. 3a). Il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (TF 5D_171/2016 du 16 février 2017 consid. 2.1). Dans le domaine de l'indemnisation du défenseur d'office, le Tribunal fédéral a posé que l'appréciation erronée d'un poste de l'état de frais ou la prise en compte d'un argument déraisonnable ne suffisait pas en soi pour admettre l'arbitraire, mais que l'annulation de la décision cantonale ne se justifiait que si le montant global alloué au défenseur apparaissait comme ayant été fixé de manière arbitraire (TF 4D_43/2007 du 23 janvier 2008 consid. 2.2). Il en va de même en matière de fixation de dépens : il ne suffit pas que l’autorité ait apprécié de manière erronée un poste des opérations ou qu’elle soit fondée sur un argument déraisonnable, mais encore faut-il que le montant global alloué à titre de dépens se révèle arbitraire.

4.3 Les dépens sont une indemnité de procédure mise à la charge d'un plaideur en faveur de l'autre pour le dédommager des dépenses ou du manque à gagner occasionné par le procès (Tappy, CPC commenté, Bâle 2011, n. 21 ad art. 95 CPC). Ils comprennent les débours nécessaires et le défraiement d'un représentant professionnel (art. 95 al. 3 CPC et 1 TDC).

Le juge fixe les dépens selon le tarif des dépens en matière civile (art. 105 al. 2 CPC), lequel prévoit que le défraiement du représentant est fixé selon le type de procédure et la valeur litigieuse de la cause (art. 3 TDC), valeur litigieuse qui est déterminée par les conclusions (art. 91 al. 1 CPC). Lorsque le représentant est un avocat et qu’il agit dans une cause patrimoniale en procédure sommaire, c’est l’art. 6 TDC qui fixe le défraiement applicable selon la valeur litigieuse. Le TDC prévoit toujours une fourchette assez large dans le cadre de laquelle le défraiement doit être fixé.

L’art. 3 al. 2 TDC précise que, dans les contestations portant sur des affaires patrimoniales, le défraiement est fixé – outre selon le type de procédure et la valeur litigieuse – en considération de l'importance de la cause, de ses difficultés, de l'ampleur du travail et du temps consacré par l'avocat ou l'agent d'affaires breveté. A cet égard, le juge apprécie l'étendue des opérations nécessaires pour la conduite du procès et se fonde, en règle générale, sur le tarif horaire moyen usuellement admis, réduit de 15% dans les causes dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 30'000 fr. et augmenté de manière adéquate dans les causes dont la valeur litigieuse est supérieure à 300'000 francs.

L’art. 3 al. 3 TDC prévoit que lorsque la valeur litigieuse ne peut pas être chiffrée, le défraiement est fixé librement d’après les autres éléments d’appréciation mentionnés à l’art. 3 al. 2 TDC.

L’art. 20 TDC permet en outre de déroger au système général des art. 4ss TDC dans certains cas spéciaux. Ainsi, lorsqu’il y a une disproportion manifeste entre la valeur litigieuse et l’intérêt des parties au procès ou entre le taux applicable selon le tarif et le travail effectif de l’avocat ou de l’agent d’affaires breveté, la juridiction peut fixer des dépens inférieurs au taux minimum (art. 20 al. 2 TDC).

A cet égard, le juge apprécie l’étendue des opérations nécessaires pour la conduite du procès et se fonde, en général, sur le tarif horaire moyen usuellement admis. Il peut également se fonder sur la liste d’opérations ou note d’honoraires détaillée que les parties peuvent produire lors de la dernière audience ou du dépôt de la dernière écriture (art. 3 al. 5 TDC).

4.4 En l’espèce, le premier juge n’a pas énoncé de valeur litigieuse mais s’est référé à l’ampleur de la procédure, à sa durée et aux difficultés techniques abordées. Cela n’est en soi pas critiquable. Cependant, dans sa détermination du montant des dépens à allouer à chaque partie intimée, le premier juge a combiné deux méthodes différentes. Pour trois parties, forfaitaire des frais d’avocat ([70 heures x 350 fr.] + 8% TVA + 5% débours). La décision n’indique toutefois pas pour quel motif le chiffre de 70 heures a été retenu alors que certains avocats ont invoqué des durées nettement supérieures, d’autres des durées nettement inférieures et d’autres encore aucune durée précise. De même, les tarifs horaires et les décomptes de débours sont très variables entre les différents mandataires et le premier juge n’a pas motivé le tarif horaire retenu et le montant forfaitaire pris en compte à titre de débours. Pour les trois autres intimés, sans examen critique les montants inférieurs réclamés, auxquels il a ajouté des opérations de clôture.

Cette méthode hybride revient à dispenser le juge d’effectuer une analyse critique de chacune des listes d’opérations. Cela étant, elle procède d’une application arbitraire des art. 105 al. 2 CPC et 3 al. 5 TDC puisqu’elle s’écarte des listes d’opérations dans trois cas et les reprend intégralement sans aucun examen dans trois autres cas. Le résultat est également arbitraire dès lors que des dépens sont alloués sans véritable analyse du temps consacré par chaque avocat à la cause, au sens de l’art. 3 al. 2 TDC, alors que les différents mandataires n’ont à l’évidence pas tous consacré un temps semblable à la procédure de preuve à futur.

Le recours est donc bien fondé sur ce point et les chiffres III à VIII du dispositif fixant les dépens alloués aux intimés doivent être annulés, la cause étant renvoyée au premier juge pour qu’il se prononce sur les opérations et les notes d’honoraires alléguées, étant précisé qu’en instance de recours, la reformatio in pejus est exclue (Haldy, CPC commenté, n. 9 ad art. 58 CPC).

5. Dans un dernier moyen, le recourant invoque une constatation manifestement inexacte des faits. Il fait valoir qu’il a avancé des frais à hauteur de 71'435 fr. et que, dès lors que le premier juge a arrêté les frais judiciaires à 54'902 fr. 90 et qu’il les a compensés avec les avances qu’il a fournies à concurrence de 49'999 fr. 70, la décision devrait préciser que l’Etat devra lui rembourser la somme de 16'904 fr. 40.

La décision n’énonce certes pas le montant total des frais qui ont été avancés par les différentes parties, mais la part de ces avances éteignant par compensation la dette de frais. Ce fait ne procède d’aucune constatation inexacte. Si le recourant a versé plus que la part vouée à la compensation, il va de soi que ce supplément doit lui revenir, ce qui relève d’une opération comptable effectuée par le greffe du tribunal et ne doit pas impérativement figurer dans le dispositif.

Le grief est donc mal fondé et doit être rejeté.

6. En définitive, le recours doit être partiellement admis et la décision entreprise annulée aux chiffres III à VIII de son dispositif, la cause étant renvoyée au premier juge pour nouvel examen et nouvelle décision dans le sens des considérants.

Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 2’300 fr. (art. 69 al. 1 et 3, 70 al. 3 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5), seront mis à la charge des parties intimées qui succombent (art. 106 al. 1 CPC), à parts égales entre elles. Les parties succombantes ne sont pas seulement celles qui ont expressément conclu au rejet du recours, mais également celles qui s'en sont remises à justice (Tappy, CPC commenté, n° 22 ad art. 106 CPC ; CREC 13 mars 2017/105 consid. 4.2). Les frais judiciaires seront donc mis de N.________SA et d’A.________SA par 383 fr. 30 chacun.

Vu l’issue du litige, les intimés précités verseront également au recourant des dépens de deuxième instance qui seront arrêtés, compte tenu de la valeur litigieuse, de l’importance de la cause et du nombre de parties ayant déposé des réponses (art. 3 et 8 TDC), à 3'000 francs. Il s’ensuit que les intimés verseront au recourant la somme de 883 fr. 30 chacun à titre de dépens et de restitution d’avance de frais de deuxième instance (art. 111 al. 2 CPC).