CREC 261 2014-08-04

1. L’art. 110 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272) ouvre la voie du recours séparé de l’art. 319 let. b ch. 1 CPC contre les décisions en matière de frais.

La procédure de preuve à futur étant régie par la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC, par renvoi de l’art. 158 al. 2 CPC), le délai de recours est de dix jours (art. 321 al. 2 CPC).

Interjeté en temps utile par des personnes y ayant un intérêt, le recours est recevable.

2. Le recours est recevable pour violation du droit (art. 320 let. a CPC) et constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 let. b CPC). L'autorité de recours dispose d'un plein pouvoir d'examen s'agissant de la violation du droit (Spühler, Basler Kommentar, 2e éd., 2013, n. 26 ad art. 319 CPC, p. 1811). Elle revoit librement les questions de droit soulevées par le recourant et peut substituer ses propres motifs à ceux de l'autorité précédente ou du recourant (Hohl, Procédure civile, tome II, 2e éd., 2010, n° 2508, p. 452). Comme pour l'art. 97 al. 1 LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral; RS 173.110), le grief de la constatation manifestement inexacte des faits ne permet que de corriger une erreur évidente, la notion se recoupant en définitive avec l'appréciation arbitraire des preuves (Corboz et al., Commentaire de la LTF, 2e éd., 2014, n° 27 ad art. 97, p. 1117).

3. Les recourants soutiennent que la décision sur frais attaquée est prématurée dès lors que l’ordre de production n’a pas encore été exécuté et qu’ils ne sauraient être considérés comme partie succombante, les frais devant être assumés par la partie requérant la preuve à futur et celle-ci devant l’indemniser pour ses frais d’avocat.

a) Selon l’art. 158 al.1 CPC (titre marginal : Preuve à futur) le tribunal administre les preuves en tout temps, lorsque la loi confère le droit d’en faire la demande (let. a) ou lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant (let. b).

La doctrine a relevé que l’utilisation du terme « en tout temps » signifiait que la preuve à futur pouvait être requise avant la litispendance, d’entrée de cause et jusqu’à la fin de la cause, nonobstant l’intitulé trop étroit de « preuve à futur » (Schweizer, CPC commenté, 2011, n. 4 ad art. 158 CPC, p. 635 ; Fellmann, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger Hrsg, 2e éd., 2013, n. 6 ad art. 158 CPC, p. 1085 et références).

En ce qui concerne les frais de la procédure de preuve à futur, le Tribunal fédéral a considéré qu’en cette matière il n’y avait pas en principe de partie succombante au sens de l’art. 106 al. 1 CPC et qu’en cas de procédure autonome (eigenständiges Verfahren), il convenait de mettre, en application de l’art. 107 al. 1 let. f CPC, à la charge de la partie requérante l’entier des frais judiciaires de la procédure de preuve à futur, sous réserve d’une autre répartition dans le procès au fond, que la partie intimée ait ou non conclu au rejet de la requête (ATF 140 III 30 ; ATF 139 III 33). La Haute Cour motive cette solution notamment par le fait que le requérant à la preuve à futur a le choix, en cas de procédure autonome, d’introduire ou non par la suite un procès au fond et que, s’il ne le fait pas, il est juste qu’il supporte les frais de la procédure de preuve à futur. En outre, l’intimé à cette procédure n’a pas ce choix pour obtenir une autre répartition des frais, si ce n’est d’ouvrir une action en constatation négative de droit, ce qui contreviendrait au but de la procédure de preuve à futur, qui est d’éviter des procès inutiles (ATF 140 III 30, c. 3.5 ; ATF 139 III 33 c. 4.5).

De même, l’on ne saurait prendre en compte le fait que la partie intimée à la procédure de preuve à futur s’oppose à celle-ci pour lui en faire supporter les frais. En effet, l’examen des conditions d’application de l’art. 158 CPC doit être effectué d’office par le juge, les conclusions n’étant à cet égard pas déterminantes. En outre, à la différence d’un procès au fond, où l’acquiescement met fin au procès (art. 241 al. 3 CPC), l’acquiescement à la preuve à futur ne met pas fin à la procédure, mais entraîne la mise en œuvre de celle-ci si les conditions de l’art. 158 CPC sont réalisées, l’examen du juge pouvant dans ce cas être sommaire. L’intimé à la procédure de preuve à futur ne peut donc par un acquiescement empêcher cette mise en œuvre. Enfin, ne mettre les frais à la charge de la partie intimée à la procédure de preuve à futur que si celle- ci s’oppose à la preuve entre en contradiction avec l’art. 106 al. 1 CPC qui prévoit la mise de ces frais à la charge de la partie acquiescante (ATF 140 III 30 c. 3.4.1).

Pour les mêmes raisons, le Tribunal fédéral a considéré que la partie requérante à la preuve à futur devait indemniser la partie intimée pour ses frais de mandataire professionnel, sous réserve d’une autre répartition dans la décision au fond. En effet, la partie intimée est amenée contre sa volonté à participer à la procédure de preuve à futur et elle doit collaborer à la preuve, par exemple lors d’une expertise. Dans la mesure où elle est assistée par un mandataire professionnel, cela entraîne des frais qui doivent être indemnisés (ATF 140 III 30 c. 3.6).

b) Selon l’art. 62 al. 1 CPC l’instance est introduite notamment par le dépôt de la requête de conciliation. Dans le cadre de la procédure de conciliation, l’autorité de conciliation peut administrer des preuves qui lui sont offertes si une proposition de jugement au sens de l’art. 210 CPC ou une décision au sens de l’art. 212 est envisagée (art. 203 al. 2 CPC), soit en particulier pour des litiges d’une valeur inférieure à 5'000 francs. (art. 210 al. 1 let. c CPC) respectivement à 2'000 fr. (art. 212 al. 1 CPC). En dehors de ces hypothèses, l’autorité de conciliation peut procéder à une inspection et requérir des parties la présentation des documents utiles à sa compréhension. Dans tous les cas, elle doit faire preuve d’une grande retenue dans l’administration des preuves car la procédure doit demeurer informelle (Bohnet, CPC commenté, 2011, nn. 3 et 4 ad art. 203 CPC, pp. 767-768 ; Honegger, Kommentar zur Schweizerischen 2013, n. 7 ad art. 203 CPC, pp. 1335-1336). L’art. 207 al. 1 CPC dispose que les frais de la procédure de conciliation sont mis à la charge du demandeur lorsqu’il retire sa requête, lorsque l’affaire est rayée du rôle en raison d’un défaut et lorsqu’une autorisation de procéder est délivrée, ces frais suivant le sort de la cause au fond lorsqu’une demande est déposée (art. 207 al. 2 CPC). Il n’est pas alloué de dépens en procédure de conciliation (art. 113 al. 1 CPC).

c) Le premier juge a considéré que la jurisprudence mentionnée au considérant 3a ci-dessus ne s’appliquait pas pour le motif que la procédure de preuve à futur n’était pas indépendante dès lors que l’instance avait été nouée par le dépôt d’une requête de conciliation. On ne saurait le suivre dans ce raisonnement. En effet, excepté le cas où une conciliation interviendrait, réglant en particulier le sort des frais, ceux mis à la charge des recourants ne seront susceptibles d’une nouvelle répartition suivant le sort de la cause que si l’intimé dépose une demande au fond. S’il ne le fait pas, il ne subira aucune conséquence quant aux frais litigieux et les recourants seront forcés à ouvrir action au fond pour les récupérer, ce que le Tribunal fédéral a cherché à éviter dans sa jurisprudence relative aux procédures de preuve à futur indépendantes. Il y a donc lieu de considérer que cette jurisprudence s’applique mutatis mutandis au cas où l’instance a déjà été ouverte par une requête de conciliation et que l’intimé doit supporter les frais judiciaires de la preuve à futur, sous réserve qu’il puisse les récupérer dans le cadre de la procédure au fond.

Au demeurant, à supposer la jurisprudence mentionnée au considérant 3a ci-dessus inapplicable, il y aurait lieu de considérer que la fixation des frais de la procédure de preuve à futur serait prématurée. En effet, on ignore le résultat matériel de la preuve ordonnée, savoir si celle- ci donne raison au fond à l’une ou l’autre des parties. Aussi aurait-il convenu de statuer sur ces frais ultérieurement, savoir dans la décision au fond, si une demande avait été déposée, soit à l’échéance du délai pour le faire si tel n’avait pas été le cas. Par ailleurs, la question se pose de savoir si, dès lors que l’on ne se trouve pas dans les hypothèses visées par les art. 210 et 212 CPC, la mise en œuvre de la preuve litigieuse dans le cadre de la procédure de conciliation n’a pas excédé le cadre défini par l’art. 203 al. 2 CPC. On peut relever à cet égard qu’il aurait été possible de procéder par réquisition de pièce.

d) Enfin, dès lors que l’une des parties à qui les frais de la procédure de preuve à futur litigieux ont été mis à la charge n’a pas recouru, il convient de préserver la double instance cantonale à son égard.

4. En conclusion, le recours doit être admis et l’ordonnance annulée, la cause étant renvoyée au premier juge pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

Vu l’admission du recours, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 200 fr. (art. 69 al. 1 TFJC [tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires civils ; RSV 270.11.5]) doivent être à la charge de l’intimé (art. 106 al. 1 CPC). Celui-ci remboursera donc aux recourants leur avance de frais, par 200 fr. et leur versera en outre des dépens de deuxième instance fixés 600 francs.