CREC 306 2015-08-21

1. La voie du recours des art. 319 ss CPC est ouverte contre les décisions du tribunal de l'exécution (art. 309 let. a et 319 let. a CPC; Jeandin, CPC Commenté, 2011, n. 5 ad art. 309 CPC, p. 1246), ces décisions comprenant celles relatives à la reconnaissance, la déclaration de force exécutoire et l'exécution de décisions étrangères (art. 335 al. 3 CPC).

Dans la mesure où le jugement attaqué ne constate pas la force exécutoire de la décision étrangère (art. 327a al. 3 CPC a contrario) et que la procédure sommaire est dès lors applicable (art. 339 al. 2 CPC), le délai de recours est de dix jours (art. 321 al. 2 CPC; Jeandin, op. cit., n. 10 ad art.

Interjeté en temps utile par une partie qui y a intérêt, le recours est recevable en la forme.

2. L'autorité de recours dispose d'un plein pouvoir de cognition en droit, y compris en droit international (art. 327a al. 1 CPC). Il n'en va pas de même en fait, l'instance de recours ne les examinant que sous l'angle d'une appréciation arbitraire (Jeandin, op. cit., n. 4 ad art. 327a CPC).

3. a) A teneur de l'art. 85 al. 1 LDIP, la compétence des autorités judiciaires ou administratives suisses, la loi applicable ainsi que la reconnaissance et l'exécution des décisions ou mesures étrangères sont régies, en matière de protection des mineurs, par la CLaH 96. Ayant pour objet les mesures tendant à la protection de la personne et des biens de l'enfant, cette convention régit l'attribution et le retrait de l'autorité parentale, le règlement de la garde et des relations personnelles, ainsi que l'instauration d'une curatelle (art. 1 et 3 CLaH 96 ; cf. également ATF 132 III 586 consid. 2.2.1 et les références citées). Avant son entrée en vigueur le

1er juillet 2009, le droit international suisse renvoyait, pour cette matière, à la CLaH 61. Cette dernière continue à s'appliquer dans les relations entre la Suisse et les Etats qui n'ont pas ratifié la CLaH 96 (cf. Message concernant la mise en oeuvre des conventions sur l'enlèvement international d'enfants ainsi que l'approbation et la mise en oeuvre des conventions de La Haye en matière de protection des enfants et des adultes du 28 février 2007, FF 2007 p. 2470 ; TF 5A_440/2011 du 25 octobre 2011 consid. 2.1), mais seulement pour autant que ces Etats soient parties à la Convention ou l'aient ratifiée (art. 19 ss CLaH 61 et art. 11 ss de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités [RS 0.111] ; TF 5A_809/2012 du 8 janvier 2013 consid. 2.3.1). Dans le cadre des relations avec un Etat n'ayant ratifié ni la CLaH 96 ni la CLaH 61, c'est la première qui s'applique compte tenu du renvoi général de l'art. 85 al. 1 LDIP (TF 5A_809/2012 précité consid. 2.3.1 et la jurisprudence citée).

L’art. 85 al. 4 LDIP précise que les mesures ordonnées dans un Etat qui n’est pas partie à cette convention sont reconnues si elles ont été ordonnées ou reconnues dans l’Etat où l’enfant concerné a sa résidence habituelle. Cet alinéa érige la compétence (indirecte) de l'autorité de résidence habituelle de l'enfant en for exclusif (Bucher, Commentaire romand, 2011, n. 147 ad art. 85 LDIP, pp. 708-709).

b) En l’espèce, les Etats-Unis ne sont pas partie à la CLaH 61 et ne l’ont pas ratifiée. Ils ont en revanche signé la CLaH 96, mais ne l’ont pas ratifiée. En vertu de la jurisprudence du Tribunal fédéral précitée, il faut néanmoins considérer que la CLaH 96 s'applique compte tenu du renvoi général de l'art. 85 al. 1 LDIP, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté en l’espèce.

4. Le recourant soutient que le premier juge a retenu à tort la présence d’un accord de sa part quant au changement de résidence habituelle de l’enfant. Selon lui, il n’y avait en particulier pas lieu d’inférer de l’accord provisoire conclu entre les parties le 15 avril 2011 une quelconque renonciation à réclamer le retour de l’enfant, cela d’autant qu’une procédure pour le retour de l’enfant avait été introduite en Suisse.

Dans ces circonstances, ce serait à tort que le premier juge aurait considéré que l’art. 7 CLaH 96 ne trouvait pas application et que le principe de la perpetuatio fori devait s’effacer au profit du principe de la résidence habituelle au sens de l’art. 5 CLaH 96.

a) aa) Aux termes de l’art. 5 CLaH 96, les autorités, tant judiciaires qu’administratives, de l’Etat contractant de la résidence habituelle de l‘enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens (al. 1). Sous réserve de l’art. 7, en cas de changement de la résidence habituelle de l’enfant dans un autre Etat contractant, sont compétentes les autorités de l’Etat de la nouvelle résidence habituelle (al. 2).

Selon la disposition précitée, le principe de la perpetuatio fori en vertu duquel, lorsqu'un tribunal est localement compétent au moment de la création de la litispendance, il le reste même si les faits constitutifs de sa compétence changent par la suite, ne s'applique donc en principe pas (arrêt 5A_622/2010 du 27 juin 2011 consid. 3 et les références citées). Cela étant, lorsque la nouvelle résidence habituelle de l'enfant se trouve dans un Etat non contractant, la compétence de l'autorité saisie peut être conservée, dans le sens de la perpetuatio fori (arrêt 5A_809/2012 du 8 janvier 2013 consid. 2.3.1 et 2.3.2, publié in PJA 2013 p. 606 et FamPra 2013 p. 519, avec les références). Dans ce cas, il suffit ainsi que l'enfant ait eu sa résidence habituelle en Suisse au moment de l'ouverture de la procédure dans ce pays pour que les autorités judiciaires ou administratives suisses soient compétentes. Les mêmes principes s'appliquent dans le cadre de la CLaH 61: dans les relations entre Etats contractants, le changement de résidence habituelle du mineur entraîne un changement simultané de la compétence (ATF 132 III 586 consid. 2.2.4; 123 III 411 consid. 2a et les références). En revanche, lorsque la nouvelle résidence habituelle de l'enfant se trouve dans un Etat non contractant, la compétence de l'autorité saisie peut être conservée (arrêt 5A_220/2009 du 30 juin 2009 consid. 4.1.1 et les nombreuses citations; ATF 123 III 411 ; TF 5A_146/2014 consid. 3.1.1).

Si la CLaH 96 ne définit pas la notion de résidence habituelle, l'on peut s'inspirer de l'art. 20 al. 1 let. b LDIP, qui prévoit qu'une personne physique a sa résidence habituelle dans l'Etat dans lequel elle vit pendant une certaine durée, même si cette durée est de prime abord limitée, tout en gardant à l'esprit la nécessité d'assurer au mieux la protection du mineur (Dutoit, Commentaire de la LDIP, 4e éd. 2005, n. 4 ad art. 85 LDIP, p. 281). Selon la jurisprudence, la résidence habituelle correspond à l’endroit où la personne intéressée a le centre de ses relations personnelles et se déduit, non de sa volonté subjective, mais de circonstances de fait extérieurement reconnaissables attestant de sa présence dans un lieu donné. Le plus souvent, le domicile ou la résidence habituelle des personnes assumant la garde de l’enfant constituera aussi pour lui le centre effectif de sa vie et de ses attaches (ATF 129 III 288 c. 4.1; TF 5C.28/2004 du 26 mars 2004 consid. 3.1). Toutefois, la notion de résidence habituelle est axée sur une situation de fait et implique la présence physique dans un lieu donné. La résidence habituelle d’un enfant se détermine ainsi d’après le centre effectif de sa propre vie et ne peut simplement être déduite juridiquement de la situation du parent qui en a la garde (TF 5A_607/2008 du 2 mars 2009 consid. 4.4 et références citées ; TF 5C.272/2000 et 5C.273/2000 du 12 février 2001 consid. 3b et les références citées; ATF 129 III 288 consid. 4.1).

bb) L’art. 7 CLaH 96, réservé par l’art. 5 al. 2 CLaH 96 précité, prévoit ce qui suit :

1. En cas de déplacement ou de non-retour illicite de l'enfant, les autorités de l'Etat contractant dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour conservent leur compétence jusqu'au moment où l'enfant a acquis une résidence habituelle dans un autre Etat et que: a. toute personne, institution ou autre organisme ayant le droit de garde a acquiescé au déplacement ou au non-retour; ou b. l'enfant a résidé dans cet autre Etat pour une période d'au moins un an après que la personne, l'institution ou tout autre organisme ayant le droit de garde a connu ou aurait dû connaître le lieu où se trouvait l'enfant, aucune demande de retour présentée pendant cette période n'est encore en cours d'examen, et l'enfant s'est intégré dans son nouveau milieu.

2. Le déplacement ou le non-retour de l'enfant est considéré comme illicite: a. lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour; et b. que ce droit était exercé de façon effective, seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus. Le droit de garde visé à la lettre a peut notamment résulter d'une attribution de plein droit, d'une décision judiciaire ou administrative, ou d'un accord en vigueur selon le droit de cet Etat.

3. Tant que les autorités mentionnées au par. 1 conservent leur compétence, les autorités de l'Etat contractant où l'enfant a été déplacé ou retenu ne peuvent prendre que les mesures urgentes nécessaires à la protection de la personne ou des biens de l'enfant, conformément à l'art. 11.

Dans un arrêt du 20 août 2012 (TF 5A_509/2012), le Tribunal fédéral a considéré que l’al. 1er de la disposition précitée signifiait qu’en cas de déplacement ou de non-retour illicite de l'enfant, les autorités du lieu où l’enfant avait sa résidence habituelle avant son déplacement demeureraient en principe compétentes. En vertu de la seconde partie de la phrase, cela ne valait toutefois que jusqu'au moment où l'enfant avait acquis une résidence habituelle dans un autre Etat et que les conditions énoncées alternativement à la let. a ou à la let. b étaient remplies. Dans le cas où ces conditions étaient remplies, la question éventuellement litigieuse du déplacement et du non-retour pouvait être laissée ouverte (c. 5.2).

b) En l’espèce, le premier juge a admis que l’enfant avait quitté les USA en été 2010, sans que la mère n’ait indiqué qu’il s’agissait d’un départ définitif. Le premier juge a ensuite considéré que dans la mesure où en avril 2011 les parties avaient passé un accord, en vertu duquel la mère avait la garde et le père pouvait exercer un droit de visite, cela impliquait qu’il avait consenti à ce que l’enfant séjourne en Suisse. Dès lors, dès cette date, on ne pouvait considérer le départ de l’enfant comme un déplacement ou un non-retour illicite au sens de l’art. 7 CLaH 96. Par conséquent, il convenait de faire application de l’art. 5 al. 1 CLaH 96, et considérer que les autorités du lieu de résidence de l’enfant, soit les autorités vaudoises, étaient compétentes pour statuer sur le droit de garde et l’autorité parentale.

Le recourant soutient que le premier juge a erré en retenant qu’il avait donné son accord s’agissant du changement de résidence habituelle de l’enfant. En particulier, le premier juge ne pouvait inférer de l’accord conclu entre les parties une quelconque renonciation à réclamer le retour de l’enfant. Une procédure de retour de l’enfant avait d’ailleurs été introduite en Suisse. Le recourant soutient donc que l’accord conclu constituait un accord provisoire quant aux modalités de prise en charge de l’enfant.

Il convient donc de déterminer si l’art. 7 CLaH 96 trouve application dans le cas d’espèce.

En l’occurrence, il ne fait aucun doute que le recourant n’avait aucunement consenti au départ en juillet 2010 – ce que le premier juge a d’ailleurs retenu –, alors que l’octroi de la garde de l’enfant n’avait pas encore fait l’objet d’un règlement judiciaire. On se trouve ainsi en présence d’un déplacement ou d’un non-retour illicite au sens de l’art. 7 al. 2 CLaH

96. En outre, il convient de considérer, au vu de la jurisprudence du Tribunal fédéral en la matière, que l’enfant a acquis une résidence habituelle en Suisse dès lors qu’en se trouvant dans ce pays depuis juillet 2010, il y a lieu de présumer qu’elle y a le centre effectif de sa vie et de ses attaches.

Il convient ensuite de déterminer si l’une des conditions de l’art. 7 al. 1 let. a ou b CLaH 96 sont réalisées. A cet égard, le premier juge a examiné uniquement la lettre a de cette disposition et considéré que le père avait acquiescé au déplacement, ce qui est contesté par le recourant. Est ainsi litigieuse la question de savoir si, par l’acceptation d’une transaction le 15 avril 2011 – qui est de nature provisoire, celle-ci ne réglant que deux périodes de droit de visite – le recourant a acquiescé au déplacement illicite. Cette question est délicate dans la mesure où le recourant, en adhérant à la convention du 15 avril 2011, avait certes renoncé au retour de sa fille, mais dans le cadre de mesures provisoires uniquement. Elle peut toutefois rester ouverte, dès lors que les conditions de l’art. 7 al. 1 let. b CLaH 96, qui n’ont aucunement été examinées par le premier juge, sont réalisées.

En effet, le père a eu connaissance du fait que l’enfant était en Suisse sitôt son départ en juillet 2010, même s’il ignorait alors que cette situation ne serait pas provisoire. On peut toutefois raisonnablement admettre qu’après quelques mois, soit fin 2010, il ait dû être conscient du fait que l’enfant n’allait pas revenir. Or, une demande de retour n’a été déposée que le 2 juillet 2012, soit bien après l’écoulement d’une période d’un an depuis que le recourant a su, ou dû connaître le lieu où se trouvait l’enfant. Par ailleurs, il y a lieu d’admettre que l’enfant s’est intégrée dans son nouveau milieu dans la mesure où elle y est scolarisée depuis un peu plus de cinq ans, de sorte que les conditions énoncées à l’art. 7 ch. 1 let. b CLaH 96 sont réalisées.

Compte tenu des éléments qui précèdent, il y a lieu d’admettre que les autorités suisses sont compétentes.

4. a) En conclusion, le recours doit être rejeté selon le mode procédural de l’art. 322 al. 1 CPC et le jugement confirmé par substitution de motifs.

b) Le recourant a requis l’octroi de l’assistance judiciaire.

aa) A teneur de l'art. 117 CPC, une personne a droit à l’assistance judiciaire lorsqu’elle ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et que sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b).

Il n’appartient pas à l’Etat de financer pour une personne indigente un procès qu’un plaideur raisonnable ne soutiendrait pas à ses propres frais (ATF 125 Il 265 c. 4b; ATF 124 I 304 c. 2c ; ATF 122 I 267 c. 2b toutefois pas se montrer trop sévère dans l’examen des chances de succès du requérant. Il n’est ainsi pas nécessaire, pour accorder l’assistance judiciaire, qu’une victoire du requérant paraisse probable, ni même plus vraisemblable qu’une défaite. Une procédure ne doit être tenue pour dépourvue de chances de succès que si les chances de la gagner sont sensiblement inférieures aux risques de la perdre et ne peuvent dès lors être qualifiées de sérieuses, au point qu’une personne raisonnable et disposant des ressources nécessaires ne l’entreprendrait pas; un procès n’est donc pas dépourvu de chances de succès lorsque celles-ci et les risques d’échec s’équilibrent à peu près ou lorsque les premières ne sont que légèrement inférieures aux secondes (ATF 133 II 614 c. 5; ATF 129 I 129 c. 2.3.1, JT 2005 IV 300 ; TF 4A_455/2010 du 20 octobre 2010; sur le tout : Tappy, op. cit., n. 31 ad art. 117 CPC et les réf. citées).

bb) En l’espèce, la requête d’assistance judiciaire doit être rejetée au motif qu’à l’issue d’un examen rétrospectif du recours, il y a lieu d’admettre que la cause était dépourvue de toute chance de succès au sens de la jurisprudence précitée.

c) Les frais judiciaires de deuxième instance, fixés à 1'000 fr. (art. 72 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5], sont mis à la charge de K.________ qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).

d) Il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens, l’intimée n’ayant pas été invitée à se déterminer sur le recours.