CREC 278 2015-08-04

1. a) Les intimées G.________SA et H.________SA soutiennent que le recours est irrecevable pour quatre motifs :

1. la Présidente du Tribunal d'arrondissement statue en instance unique sur la nomination des arbitres selon l'art. 356 al. 2 let. a CPC, ce qui exclut un recours au Tribunal cantonal ;

2. de jurisprudence et doctrines constantes, la décision sur la nomination d'arbitres, respectivement le constat que ceux- ci n'ont plus besoin d'être désignés, n'est pas susceptible de recours ;

3. les recourantes n'ont pas établi que la décision dont est recours pouvait leur causer un préjudice difficilement réparable selon l'art. 319 let. b ch. 2 CPC ;

4. les recourantes abusent manifestement de leur droit en contestant la composition du Tribunal arbitral, dès lors qu'elles ont elles-mêmes désigné leur propre arbitre.

Nonobstant la rédaction des conclusions des recourantes, suivant leur cohérence et la motivation de cet acte, il est manifeste qu’elles ne remettent pas en question le constat que la procédure en désignation d’arbitre n’a plus d’objet, mais qu’elles demandent principalement à être libérées de tous dépens et à ce que les parties adverses leur versent de pleins dépens. Il s’agit donc exclusivement d’un recours sur les frais expressément ouvert par la loi de procédure selon l'art. 110 CPC.

Vu l’objet de la contestation, les arguments relatifs à l'irrecevabilité d’un recours aux motifs que la Présidente du Tribunal d'arrondissement a statué en instance unique, que la décision litigieuse sur la nomination d'un arbitre n'est pas susceptible de recours et que les recourantes font preuve d'abus de droit en contestant la composition du Tribunal arbitral sont dépourvus de pertinence. En outre, les recourantes n'avaient pas à faire la démonstration de l'existence d'un préjudice difficilement réparable, puisque cette question ne se pose pas en matière de recours immédiat sur les frais (Tappy, CPC commenté, Bâle 2011, n. 8 ad art. 110 CPC). Les quatre moyens des intimées sont par conséquent infondés.

b) Lorsque seule la décision sur les frais – qui comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) – est litigieuse, elle ne peut être attaquée que par un recours (art. 110 et 319 let. b ch. 1 CPC ;

Tappy, op. cit., n. 3 ad art. 110 CPC). Tel est le cas en l’espèce, les recourantes contestant leur condamnation à supporter les frais judicaires et à verser des dépens aux parties adverses, ainsi que, subsidiairement, le montant de ceux-ci.

Interjeté en temps utile (art. 321 al. 1 CPC) auprès de l’autorité compétente par des parties qui ont un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 ch. 2 CPC), le recours est recevable.

2. Aux termes de l’art. 326 CPC, les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables. Partant, la pièce 8 produite par les recourantes (lettre du 5 mars 2015 de Me Bruchez à Me Helfenfinger) est irrecevable, de même que toutes les pièces annexées à leur écriture spontanée du 3 juin 2015 en tant qu'elles ne figurent pas au dossier de première instance. En revanche, l'ordonnance du 29 juillet 2014 du Tribunal fédéral produite par les intimées est recevable, s'agissant de la pièce fournie à l'appui de leur requête en constitution de sûretés en garantie des dépens.

3. Il convient en premier lieu de se prononcer sur la requête en constitution de sûretés en garantie des dépens présentée par les intimées

Des sûretés peuvent être exigées en deuxième instance (Tappy, op. cit., n. 9 ad art. 99 CPC). L’art. 99 al. 3 let. c CPC dispose toutefois qu'il n’y a pas lieu de fournir des sûretés dans la procédure sommaire, à l’exception de la procédure applicable dans les cas clairs (art. 257 CPC). Selon la doctrine, la procédure sommaire est applicable dans toutes les situations où les tribunaux publics offrent leur appui à l’instance arbitrale, car il s’agit de juridiction gracieuse au sens de l’art. 248 let. c CPC (Göksu, Schiedsgerichtsbarkeit, 2014, n. 311-312, pp. 110-111). La désignation d’arbitre au sens de l’art. 362 CPC ne relève ainsi pas de la procédure contentieuse (ATF 115 II 294 c. 2a).

La décision entreprise étant soumise à la procédure sommaire selon les considérations qui précèdent, la requête des intimées tendant à la constitution de sûretés est irrecevable. Cela étant, il y a lieu de constater que la requête aurait de toute manière été rejetée sur le fond, dès lors que l'insolvabilité des recourantes, dont l’une est propriétaire d’immeubles à [...], n'est pas établie en application de l'art. 99 al. 1 let. b et d CPC, pas plus que le non-règlement des dépens par 500 fr. relatifs à l'ordonnance du Tribunal fédéral du 29 juillet 2014 (art. 99 al. 1 let. c CPC).

Les frais judiciaires, arrêtés à 900 fr. (art. 51 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5] renvoyant à l'art. 28 TFJC ; art. 103 CPC), sont mis solidairement à la charge des intimées. Il n'y a pas lieu à l'allocation de dépens, dès lors que les recourantes ne se sont pas déterminées au sujet de la requête de constitution de sûretés.

4. a) Les recourantes se plaignent d’une violation du droit et d'une constatation manifestement inexacte des faits à trois titres :

1. la décision attaquée ne dit pas que la requête en désignation d’arbitre de onze pages était inutilement longue et prolixe et que la production du bordereau « avec des centaines de pages » était disproportionnée et inutile ;

2. le premier juge aurait dû retenir que Me Ginzburger rencontrait des problèmes de santé, car il devait subir plusieurs opérations, et qu'il avait désigné un arbitre dès son retour au travail, si bien que la requête en désignation d’un arbitre était inutile et empreinte de mauvaise foi ;

3. la clause arbitrale n'a pas été respectée en ce sens que les trois membres n'ont pas été désignés d'un commun accord selon la convention conclue.

Les recourantes considèrent que le premier juge aurait dû prendre ces éléments de fait en considération et répartir les frais en équité selon l'art. 107 al. 1 let. b CPC, car les intimées ont procédé de mauvaise foi, et selon l'art. 107 al. 1 let. e CPC, car la procédure est devenue sans objet et que la loi n’en dispose pas autrement. Dans ce dernier cas, les recourantes soutiennent qu'il faut prendre en compte le résultat de la cause au fond si elle avait été jugée, en l'occurrence que la procédure en nomination d'arbitres n'a pas été respectée selon l'art. 15 de la convention du 18 avril 1968.

b) aa) Le recours est recevable pour violation du droit (art. 320 let. a CPC) et constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 let. b CPC).

L’autorité de recours dispose d’un plein pouvoir d’examen s’agissant de la violation du droit (Spühler, Basler Kommentar, 2e éd., 2013, n. 26 ad art. 319 CPC, p. 1811). Elle revoit librement les questions de droit soulevées par le recourant et peut substituer ses propres motifs à ceux de l’autorité précédente ou du recourant (Hohl, Procédure civile, tome lI, 2e éd., 2010. n. 2508, p. 452). Comme pour l'art. 97 al. 1 LTF (loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 ; RS 173.110), le grief de la constatation manifestement inexacte des faits ne permet que de corriger une erreur évidente, la notion se recoupant en définitive avec l'appréciation arbitraire des preuves (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, n. 5-6 ad art. 320 CPC, p. 1276 ; Corboz, Commentaire de la LTF, 2e éd., Berne 2014, n. 27 ad art. 97 LTF, p. 1117). Les constatations de fait et l'appréciation des preuves sont arbitraires lorsqu'elles sont évidemment fausses, contredisent d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité, reposent sur une inadvertance manifeste ou un abus du pouvoir d'appréciation, par exemple si l'autorité s'est laissée guider par des considérations aberrantes ou a refusé de tenir compte de faits ou de preuves manifestement décisifs. Une constatation de fait n'est donc pas arbitraire pour la seule raison que la version retenue par le juge ne coïncide pas avec celle du recourant ; encore faut-il que l'appréciation des preuves soit manifestement insoutenable, en contradiction flagrante avec la situation effective, qu'elle repose sur une inadvertance manifeste, ou encore qu'elle heurte de façon grossière le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 129 I 8 c. 2.1) et que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 136 I 316 c. 2.2.2 ; ATF 136 III 552 c. 4.2).

bb) Aux termes de l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante. La partie succombante est le demandeur lorsque le tribunal n’entre pas en matière et en cas de désistement d’action ; elle est le défendeur en cas d’acquiescement.

L’art. 106 al. 1 3e phrase CPC implique la mise des frais à la charge du défendeur si celui-ci acquiesce aux conclusions de la demande, selon la forme écrite telle qu’exigée par l’art. 241 al. 1 CPC. En cas d’acquiescement par actes concluants, la cause doit être rayée du rôle en application de l’art. 242 CPC (Leumann Liebster, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter- CPC ; Tappy, op. cit., n. 23 ad art. 241 CPC). Dans ce cas, les frais doivent être répartis selon la libre appréciation du juge en vertu de l’art. 107 al. 1 let. e CPC et non sur la base de l’art. 106 al. 1 CPC (CREC 13 mai 2013/148 c. 3b ; CREC 7 février 2013/47 c. 4b ; CREC 10 octobre 2012/353 c. 3c ; Tappy, op. cit., nn. 22-24 ad art. 107 CPC).

Aux termes de l'art. 107 al. 1 let. f CPC, le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation lorsque des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable. Selon la doctrine, cette clause générale peut notamment trouver application lorsqu'une partie, dont la créance devient exigible, ouvre action contre son débiteur sans interpellation et que celui-ci admet immédiatement le bien-fondé de l'action (Fischer, ZPO, Handkommentar, Baker & McKenzie Hrsg, Berne 2010, n. 15 ad art. 107 CPC). La libre appréciation prévue par l’art. 107 al. 1 CPC se confond, en pratique, avec une répartition en équité laissant une grande marge de manœuvre au juge (Tappy, op. cit., n. 5 ad art. 107 CPC).

L'art. 108 CPC dispose que les frais causés inutilement sont mis à la charge de la personne qui les a engendrés. Cet article vise tant les frais judiciaires que les dépens (Tappy, op. cit., n. 10 ad art. 108 CPC). Le Message du Conseil fédéral relatif au CPC cite à titre d'exemple les frais inutiles dus à des demandes téméraires ou à des écritures prolixes et précise que l'imputabilité de ces frais n'est pas subordonnée à un comportement répréhensible (FF 2006 6841, p. 6909). L'inutilité objective suffit. Elle doit s'apprécier en fonction de ce qu'un plaideur procédant selon les règles de l'art aurait fait et non a posteriori en fonction du résultat (Tappy, op. cit., n. 7 ad art. 108 CPC). L'art. 108 CPC peut concerner la situation dans laquelle un plaideur ouvre action pour une prestation que son adversaire ne conteste pas devoir et qu'il n'établit pas avoir vainement réclamé extrajudiciairement auparavant (Tappy, op. cit., n. 9 ad art. 108 CPC).

cc) La désignation tardive d'un arbitre par le défendeur peut produire des effets même après la saisine du juge. Si ce dernier n'a pas de motifs de récusation à l'encontre de l'arbitre proposé, il peut soit déclarer la requête en désignation d'arbitre sans objet et rayer la cause du rôle, soit désigner lui-même l'arbitre proposé par le défendeur ; l'autonomie des parties doit encore primer à ce stade. Les frais seront cependant mis à la charge de la partie qui a agi tardivement (Grundmann, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger Hrsg, 2e éd., 2013, n. 14 ad art. 362 CPC ; Habegger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2e éd.,

c) En l'espèce, la question de savoir si la requête en désignation d'un arbitre et le bordereau joint étaient d’une ampleur inutilement démesurée relève de l’appréciation du droit et non du fait. Les requérantes ont exposé l’arrière-plan du litige et ont voulu démontrer que les recourantes refusaient de collaborer de manière générale et non seulement en étant récalcitrantes à mettre en œuvre la procédure arbitrale. On ne saurait y voir la démesure que les recourantes dénoncent, chaque partie ayant la latitude de présenter la cause au juge comme elle l’entend tout en respectant les limites fixées à l’art. 132 al. 2 CPC (actes illisibles, inconvenants, incompréhensibles ou prolixes). L’acte des requérantes n’étant ni prolixe ni abusif, l'art. 108 CPC mettant les frais causés inutilement à la charge de la personne qui les a engendrés n'est pas applicable en l'espèce. On ne discerne pas non plus de violation du droit d'être entendu des recourantes – à supposer que l'on puisse admettre l'existence d'un tel grief –, dans la mesure où le premier juge a clairement exposé son point de vue sur la répartition des frais.

En outre, l'argument des recourantes sur l'état de santé de Me Ginzburger résulte d'une méprise. En effet, dans son courrier du 29 août 2014, Me Gintzburger n'a jamais dit qu'il était malade, mais seulement qu'il devait « procéder à quelques opérations » avant de communiquer la détermination de ses mandantes concernant la lettre de Me Bruchez du 22 aout 2014. Il sous-entendait qu'il devait procéder à des opérations professionnelles et non pas qu'il devait subir plusieurs opérations médicales. Le moyen des recourantes est par conséquent infondé.

d) Le Tribunal peut répartir les frais selon sa libre appréciation, en application de l'art. 107 al. 1 let. e CPC, dès lors que la procédure est devenue sans objet. Il ressort des pièces de procédure que les recourantes n'ont pas réagi à la sommation pourtant claire des intimées les invitant à désigner leur arbitre et qu'elles ne l'ont finalement fait qu'après la saisine du juge de première instance en vue de constituer le tribunal arbitral. Les recourantes ayant agi tardivement pour désigner leur arbitre, force est de constater que le premier juge n'a pas violé son libre pouvoir d'appréciation en leur imputant les frais judiciaires et dépens de première instance. Il n'est donc pas nécessaire de déterminer quel aurait été le résultat si le magistrat avait dû trancher le litige sur le fond.

5. a) Les recourantes considèrent que la procédure de nomination d'un arbitre n'a pas de valeur litigieuse et que le premier juge aurait dû appliquer l'art. 3 al. 3 TDC au lieu de l'art. 8 al. 1 TDC. Elles soutiennent aussi que la requête de désignation d'arbitre n'était pas complexe, de sorte que la quotité des dépens par 6'000 fr. n'est pas justifiée.

b) Selon l’art. 18 TDC, les dépens d’une procédure devant le président du tribunal d’arrondissement comme juge d’appui d’une procédure arbitrale sont fixés comme en matière de procédure sommaire. Ce sont donc les fourchettes de l’art. 6 TDC qui s’appliquent.

c) Selon l’estimation des intimées (cf. réponse du 15 juin 2015, p. 14 ch. 87) que rien n’infirme, la valeur litigieuse du litige au fond soumis à l’instance arbitrale serait de l’ordre de 3'000'000 francs. En fixant les dépens à 6'000 fr., le premier juge a donc retenu, pour une valeur litigieuse supérieure à 1'000'000 fr., le plancher de la fourchette allant de 6'000 fr. à 1 % de la valeur litigieuse. Il ne se justifie pas de revoir ce montant à la hausse en application de l’art. 3 al. 2 in fine TDC, ni de le réduire pour cause de disproportion manifeste avec le travail effectif de l’avocat. Au tarif horaire de 450 fr., le montant de 6'000 fr. représente en effet un peu plus de treize heures de travail, ce qui est proportionné au regard de la précision et de l’ampleur de la requête, du bordereau de pièces, des communications avec les clients et des recherches en droit et vérifications qu’elle a nécessitées.

6. En définitive, le recours doit être rejeté et le prononcé entrepris confirmé.

Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 400 fr. (art. 69 al. 1 et 70 al. 3 TFJC), sont mis solidairement à la charge des recourantes, qui succombent (art. 106 al. 1 CPC).

Les recourantes doivent solidairement verser aux intimées la somme de 1'000 fr. à titre de dépens de deuxième instance (art. 8 al. 1 TDC).