CREC 44 2014-02-05

1. a) La procédure applicable à l’exécution testamentaire est réglée par le droit cantonal (art. 54 al. 1 et 3 Titre final CC ; Künzle, Das Erbrecht, Berner Kommentar, Berne 2011, n. 554 ad art. 517-518 CC ; Christ/Eichner, in : Abt/Weibel, Erbrecht, Praxiskommentar, Bâle 2011, n.

88 ad art. 518 CC ; JT 1990 III 31) et relève de la juridiction gracieuse (Künzle, loc. cit.). Le droit vaudois prévoit que l’exécuteur testamentaire est surveillé, cas échéant révoqué, par le juge de paix (art. 5 ch. 3 et 125 al. 2 CDPJ [Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 ; RSV 211.02]). Les art. 104 à 109 CDPJ sont également applicables, compte tenu du renvoi de l'art. 111 al. 1 CDPJ. Aux termes de l’art. 109 al. 3 CDPJ, « lorsque la procédure sommaire est applicable, seul le recours limité au droit est recevable contre le jugement de fond, le recours-joint étant admis ». Le CDPJ ne prévoit pas expressément l'application de la procédure sommaire en matière d’exécution testamentaire. Il faut cependant admettre que telle a été la volonté du législateur cantonal, si l'on se réfère à l'exposé des motifs relatif au CDPJ qui indique, s'agissant de l'art. 109 CDPJ, que « cette disposition ne doit être applicable que si et dans la mesure où une autre disposition législative y renvoie expressément. Reprenant le régime actuellement applicable à de telles affaires, le projet lui-même prévoit une procédure sommaire de ce type pour toutes les affaires gracieuses relevant de la loi cantonale de procédure (art. 108 à 162) […] » (Exposé des motifs relatif à la réforme de la juridiction civile – Codex 2010 volet « procédure civile », EMPL CDPJ, mai 2009 n. 198, pp. 76 s. ; cf. également CREC 28 février 2013/62 c. 1a). L'application de la procédure sommaire implique que la voie de droit ouverte est celle de l'art. 109 al. 3 CDPJ, auquel les art. 319 ss CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272) s'appliquent à titre supplétif (art. 104 al. 1 CDPJ).

La révocation du mandat d’exécuteur testamentaire étant régie par la procédure sommaire, le recours, écrit et motivé, est introduit dans les dix jours à compter de la notification de la décision motivée auprès de l'instance de recours (art. 321 al. 1 et 2 CPC), soit, en l'occurrence, la Chambre des recours civile (art. 109 al. 3 CDPJ et art. 73 al. 1 LOJV [loi vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]).

En l'espèce, le recours a été formé en temps utile.

b) La destitution d’un exécuteur testamentaire n’intervient en principe que sur plainte, laquelle peut être déposée par les héritiers légaux, institués et potentiels, ainsi que par toute personne gratifiée par le disposant d’une libéralité testamentaire (Karrer/Vogt/Leu, Basler Kommentar ZGB II, 4e éd., Bâle 2011, n. 99 ad art. 518 CC; Steinauer, Le droit des successions, Berne 2006, n. 1185b, p. 555; Breitschmid, Behördliche Aufsicht über den Willensvollstrecker, in: Willensvollstreckung, 2001, n. 2 p. 151 et n. 5 p. 156; Schuler-Buche, L’exécuteur testamentaire, l’administrateur officiel et le liquidateur officiel, étude et comparaison, thèse Lausanne 2003, p. 129; Guinand/Stettler/Leuba, Droit des successions, Zurich 2005, n. 541, p. 258; Christ/Eichner, op. cit., n. 91 ad art. 518 CC). L’héritier, le légataire ou le bénéficiaire qui dépose une plainte doit au surplus être intéressé au point critiqué (Piotet, Traité de droit privé suisse IV, Droit successoral, Fribourg 1975, p. 140; Lob, Les pouvoirs de l’exécuteur testamentaire en droit suisse, thèse Montreux 1952, p. 108). En d’autres termes, la plainte peut émaner de toute personne participant matériellement à la succession (ATF 90 lI 376 c. 3 p. 383), car on ne peut imposer à ceux qui ont des droits dans une succession le maintien d’un exécuteur testamentaire qui n’est pas à la hauteur de sa tâche ou qui n’y voue pas tous ses soins (ATF 66 Il 148 p. 150 s. ; TF 5A_713/2011 du 2 février 2012 c. 3.2).

En l’espèce, la recourante est légataire, habilitée en principe en tant que telle à se plaindre du comportement des exécuteurs testamentaires. Il se trouve toutefois que les legs ont été délivrés à la fin du mois de janvier 2013. La recourante est depuis lors désintéressée et la destitution des intimés ne la concerne plus en qualité de légataire, même si dans le cadre d’un autre procès elle conclut notamment à la nullité de la clause testamentaire par laquelle les intimés ont été désignés en qualité d’exécuteurs testamentaires. Elle est donc dépourvue d’intérêt juridique à contester le refus de destitution litigieux prononcé par l’autorité de surveillance, de sorte que son recours à ce sujet doit être déclaré irrecevable (Freiburghaus/Afheldt, in : Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2 éd., 2013, n. 10 et 11 ad art. 321 CPC).

c) La recourante dispose en revanche de la qualité pour recourir au sujet des frais qui ont été mis à sa charge. En concluant « sous suite de frais et dépens » à la réforme de la décision attaquée, on doit admettre que la recourante a implicitement conclu à ce que les frais de cette décision soient mis à la charge des intimés.

Compte tenu de la délivrance des legs, le premier juge devait constater que la requête était devenue irrecevable en cours de procès et que celui-ci avait perdu son objet. Il devait alors répartir les frais en équité selon sa libre appréciation comme prévu à l’art. 107 al. 1 let. e CPC. La décision attaquée doit donc être contrôlée à cet égard. Pour statuer sur les frais, il faut dès lors décider si, avant qu’elle ne devienne sans objet, la requête de R.________ était fondée.

2. a) Le recours est recevable pour violation du droit et constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC).

b) L'autorité de recours dispose d'un plein pouvoir d'examen s'agissant de la violation du droit (Spühler, Basler Kommentar ZPO, Bâle 2013, n. 26 ad art. 319 CPC). Elle revoit librement les questions de droit soulevées par le recourant et peut substituer ses propres motifs à ceux de l'autorité précédente ou du recourant (Hohl, Procédure civile, tome II, 2e éd., Berne 2010, n. 2508, p. 452).

S'agissant de la constatation manifestement inexacte des faits, comme pour l'art. 97 al. 1 LTF (loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 ; RS 173.110), ce grief ne permet que de corriger une erreur évidente, la notion se recoupant en définitive avec l'appréciation arbitraire des preuves (Corboz et al., Commentaire de la LTF, Berne 2009, n. 19 ad art. 97 LTF, p. 941). Les constatations de fait et l'appréciation des preuves sont arbitraires lorsqu'elles sont évidemment fausses, contredisent d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité, reposent sur une inadvertance manifeste ou un abus du pouvoir d'appréciation, par exemple si l'autorité s'est laissé guider par des considérations aberrantes ou a refusé de tenir compte de faits ou de preuves manifestement décisifs. Une constatation de fait n'est donc pas arbitraire pour la seule raison que la version retenue par le juge ne coïncide pas avec celle du recourant. Encore faut-il que l'appréciation des preuves soit manifestement insoutenable, en contradiction flagrante avec la situation effective, qu'elle repose sur une inadvertance manifeste, ou encore qu'elle heurte de façon grossière le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 129 I 8 c. 2.1).

c) Aux termes de l’art. 326 al. 1 CPC, les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables. La pièce produite par les intimés, soit la copie d’un acte de procédure adressé le 17 septembre 2012 à la Chambre patrimoniale cantonale par la Fondation, est nouvelle et dès lors irrecevable.

3. a) Par lettre du 11 décembre 2012, le conseil la recourante a réclamé à Z.________ le paiement du solde du legs en faveur de sa mandante. Par lettre du 18 décembre suivant, le conseil des exécuteurs testamentaires a répondu en substance que la délivrance des legs était suspendue. R.________ a saisi le juge de paix par requête du 24 janvier 2013. C’est par télécopie du lendemain que le conseil des exécuteurs testamentaires a déclaré au conseil de la recourante que ses mandants avaient décidé de procéder à la délivrance des legs. Pour statuer sur les frais, il faut dès lors décider si, avant qu’elle ne devienne sans objet, la requête de R.________ était fondée. On peut se référer à cet égard aux moyens soulevés dans le recours.

b) La recourante soutient que les intimés doivent être destitués, dès lors qu’en se désignant eux-mêmes comme membres du conseil de fondation de la fondation instituée héritière unique, ils auraient violé l’article 3 du testament et agi à l’encontre de la volonté de la testatrice, ce qui constituerait une faute particulièrement grave. La recourante reproche en outre au premier juge de ne pas avoir examiné l’existence d’un conflit d’intérêts en lien avec la violation d’une disposition testamentaire. En effet, en assumant la double fonction d’exécuteurs testamentaires et de membres du Conseil de fondation de manière contraire à la volonté de la testatrice, les intimés auraient délibérément créé une situation de conflit d’intérêts, lequel serait même aggravé en ce qui concerne l’intimé Q.________, puisqu’en tant que président du conseil d’administration de la RÉGIE [...], il gérait le patrimoine immobilier de la défunte.

c) Aux termes de l’art. 518 al. 1 CC, si le disposant n’en a ordonné autrement, les exécuteurs testamentaires ont les droits et les devoirs de l’administrateur officiel d’une succession. Cette disposition renvoie notamment à l’art. 595 al. 3 CC, lequel prévoit que l’administrateur est placé sous le contrôle de l’autorité et les héritiers peuvent recourir à celle-ci contre les mesures projetées ou prises par lui. La destitution de l’exécuteur testamentaire n’est ainsi pas prévue par la loi, mais elle est admise par la jurisprudence et la doctrine (Karrer/Vogt/Leu, op. cit., n. 103 ss ad art. 518 CC ; Christ/Eichner, op. cit., n. 97 ad art. 518 CC). Il s’agit de la sanction nécessaire de la surveillance officielle qui est prévue par le renvoi de l’art. 518 al. 1 CC aux règles régissant l’administrateur officiel. La destitution d’un exécuteur testamentaire par l’autorité de surveillance est subordonnée à la condition qu’il soit dans l’incapacité de remplir sa mission, qu’il viole gravement les devoirs de sa charge ou qu’il existe un conflit entre les intérêts divergents qu’il devrait défendre en vertu d’une double qualité (ATF 90 lI 376, JT 1965 I 336; Piotet, op. cit., p. 145; Karrer/Vogt/Leu, op. cit., n. 104 ad art. 518 CC). La révocation constitue l’ultima ratio, qui doit être prononcée avec retenue (Karrer/Vogt/Leu, op. cit., n. 103 ad art. 518 CC).

La faute grave justifiant la destitution d’un exécuteur testamentaire peut par exemple consister dans la violation grave des dispositions légales ou testamentaires ou dans la soustraction d’actifs à l’égard de l’autorité ou des héritiers (Karrer/Vogt/Leu, op. cit., n. 104 ad art. 518 CC ; Schuler-Buche, op. cit., p. 131 avec les références citées et p. 136). Des manquements qui, considérés isolément, ne constituent pas des motifs de révocation, peuvent être pris en compte dans l’appréciation globale de l’activité de l’exécuteur (ATF 126 III 177, JT 2000 I 559, concernant la révocation de l’administrateur d’une copropriété par étages).

Quant à un conflit d’intérêts devant conduire à une destitution, il peut consister par exemple dans le fait que l’exécuteur testamentaire est créancier d’une prétention à l’encontre de la succession contestée par les héritiers ou qu’il a été le notaire instrumentateur du testament et qu’il a commis une erreur en cette qualité. C’est en définitive eu égard aux circonstances concrètes du cas qu’une décision de destitution doit être prise (TF 5A_794/2011 du 16 février 2012 c. 3.1 et 3.2 ; Karrer/Vogt/Leu, op. cit., n. 104 ad art. 518 CC et les références citées). En présence d’un conflit d’intérêts objectif en raison d’un engagement double de l’exécuteur testamentaire, il faut opérer la distinction suivante : lorsque le testateur a lui-même créé cette double situation ou si, à tout le moins, il la connaissait et a voulu la laisser subsister, il s’agit alors tout au plus d’un motif de nullité ou d’annulation du testament au sujet de la nomination de l’exécuteur testamentaire. Lorsqu’en revanche, la collision d’intérêts était inconnue du testateur ou qu’elle n’a surgi qu’après sa mort, alors les héritiers peuvent s’en plaindre auprès de l’autorité de surveillance (Abt, Die Absetzung des Willensvollstreckers im Lichte der aktuellen Bundesgerichtilichen Rechtsprechung, Anwaltsrevue 7/2013, ch. V, p. p. 521).

d/aa) En l’espèce, on peut se demander si la lettre du testament, selon laquelle il incombait aux exécuteurs testamentaires de désigner les membres du premier conseil de fondation, n’excluait pas qu’ils se désignent eux-mêmes. Comme exposé en effet par le premier juge, dès lors que la testatrice avait précisé que le premier conseil de fondation comprendrait trois membres, elle aurait dû nommer trois exécuteurs testamentaires si elle avait entendu qu’ils aient une double fonction. En chargeant les intimés d’effectuer une désignation, elle entendait qu’ils procèdent à un choix, ce qui ne se concevait qu’à l’égard de tiers. Enfin, dès lors qu’elle se réservait dans le testament la faculté de désigner elle-même ultérieurement les membres du conseil de fondation, on doit en déduire qu’elle n’entendait pas désigner les intimés à cette fonction mais uniquement à celle d’exécuteurs testamentaires pour laquelle ils étaient nommément retenus. La question peut toutefois demeurer indécise pour les motifs qui suivent.

bb) Des éléments qui précèdent, qui font penser que la testatrice n’entendait pas que les intimés deviennent membres du premier conseil de la fondation qu’elle se proposait de créer, il ressort qu’elle n’a pas elle-même créé pour les intimés la double fonction d’exécuteur testamentaire et de membre dudit conseil. On se trouve dès lors, comme exposé plus haut, dans le cas où les héritiers ont la faculté d’invoquer une collision d’intérêts.

Comme allégué par les intimés eux-mêmes dans leurs déterminations du 7 mars 2013 adressées au premier juge, le mari de la testatrice avait lui-même déjà désigné l’intimé Q.________ en qualité d’exécuteur testamentaire, au motif qu’il avait géré depuis 1987 les immeubles des sociétés immobilières propriété des conjoints, et la testatrice avait toute confiance en Q.________. C’est ainsi qu’elle aussi l’a désigné comme exécuteur testamentaire et qu’elle a prévu à l’article 3 de son testament que le mandat de gestion des immeubles de la succession serait laissé comme par le passé à la RÉGIE [...], dont Q.________ était l’administrateur. On ne voit rien à redire dans le fait que l’intimé Q.________ ait été voulu à la fois en tant qu’exécuteur testamentaire et, par l’intermédiaire de REGIE [...] (désormais [...]), en tant que mandataire chargé de gérer les immeubles de la succession pour la durée de la dévolution. Cela avait en effet été expressément prévu par la testatrice.

cc) Il est en revanche singulier que ce qui avait été prévu pour un processus limité dans le temps ait été en quelque sorte pérennisé par la désignation de l’intimé Q.________ en qualité de membre du conseil de fondation. En se désignant lui-même à cette fonction, le prénommé a effectué une démarche qui s’apparente à un contrat avec soi-même. On se trouve en effet dans la même situation que s’il avait été le mandataire de la testatrice du vivant de celle-ci pour une activité donnée et qu’il avait conclu pour le compte de sa mandante un contrat de mandat avec lui- même pour une autre activité. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le contrat avec soi-même n’est en principe pas admis. En effet, le fait qu’un représentant contracte avec lui-même est en règle générale une source de conflits d’intérêts. C’est pourquoi il entraîne en principe l’invalidité de l’acte en cause, à moins que le risque que l’opération porte préjudice au représenté soit exclu d’après la nature de l’affaire, ou que le représentant ait spécialement autorisé le représentant à contracter avec lui-même ou qu’il ratifie ultérieurement le contrat. Les mêmes règles sont applicables à la double représentation, savoir celle des deux parties à un contrat par un seul et même représentant, ainsi qu’à la représentation légale d’une personne morale par ses organes. Dans ce cas également un pouvoir spécial ou une ratification ultérieure de la part d’un organe supérieur ou de même rang est nécessaire lorsqu’il y a un risque de préjudice (ATF 127 III 332 c. 2a, JT 2001 I 258 ; ATF 126 III 361 c. 3a, JT 2001 I 131).

En l’espèce, le « contrat » par lequel l’intimé Q.________ s’est désigné lui-même n’a pas été spécialement autorisé et une ratification ne se conçoit pas. Outre son exclusion de principe instaurée par la jurisprudence relatée ci-dessus, il faut relever qu’il créait une situation délicate pour l’économie de la fondation instaurée par testament. Destinée à posséder des immeubles, dont les revenus devaient être attribués à certains bénéficiaires, cette fondation devait en effet non seulement recourir aux services d’un gérant immobilier, ce que la testatrice avait prévu, mais encore contrôler la qualité et le coût de ces services, ce que le gérant lui-même ne pouvait faire de façon indépendante. Il existe dès lors le risque que les intérêts de la Fondation se trouvent compromis par la désignation de Q.________. On ne peut pas admettre que, si ce risque lui avait été représenté, la testatrice aurait néanmoins ratifié cette désignation. Le conflit d’intérêts créé par celle-ci aurait par conséquent justifié la destitution du prénommé.

dd) Ce qui a été exposé ci-dessus au sujet de l’interdiction de principe du contrat avec soi-même vaut également pour l’intimé Z.________, ce qui suffisait pour fonder sa destitution. S’il n’y a pas à constater en ce qui le concerne un manque d’indépendance évident pour le contrôle du gérant des immeubles de la Fondation, il apparaît toutefois qu’il ne devrait pas être enclin à contredire au sujet de ce contrôle celui avec lequel, d’entente avec lui, il a constitué le premier conseil de fondation et qui a donc concouru à sa propre nomination, même si celle-ci concerne une activité non rémunérée hormis des frais. A cela s’ajoute qu’en s’accommodant de la désignation au conseil de fondation de Q.________, dont on a exposé ci-dessus qu’elle créait un risque pour la Fondation, il a contribué à l’instauration d’un conflit d’intérêts. A relever enfin que, selon l’art. 51 de la loi sur le notariat du 29 juin 2004 (LNo; RSV 178.11), le notaire ne peut instrumenter valablement un acte contenant des dispositions en sa faveur (al. 1 ch. 2) ou intéressant notamment une fondation à l’administration de laquelle il collabore en qualité de membre de l’organe de direction (al. 1 ch. 4). Si l’intimé Z.________ n’a pas instrumenté lui-même le testament litigieux, qui a été établi formellement par Me [...] qui figurait en 2009 en qualité de notaire sur le papier à lettres de Z.________, il n’en pas moins admis lui-même devant le premier juge que, pour établir ses dispositions de dernière volonté, T.________ avait pris conseil auprès de lui, comme cela ressort de la lettre qu’il a adressée le 12 juin 2009 à la testatrice (cf. également déterminations du 7 mars 2013, allégué 42). Quel qu’ait été le procédé utilisé, l’intimé Z.________ s’est ainsi trouvé dans la situation de conflit d’intérêt que tend précisément à éviter la loi sur le notariat.

e) Cela étant, le premier juge aurait dû constater que la requête était fondée mais qu’elle était devenue sans objet en raison de l’acquittement des legs par les intimés. Ceux-ci devaient par conséquent être chargés des frais judiciaires et des dépens de première instance, dès lors qu’ils succombaient (art. 106 al. 1 CPC).

4. a) Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis dans la mesure où il est recevable, la décision du 23 août 2013 étant réformée en ce sens que les frais sont mis à la charge des intimés Q.________ et Z.________, lesquels, solidairement entre eux, verseront à R.________ la somme de 4'550 fr., soit 2'000 fr. de restitution d’avance de frais judiciaires et 2'550 fr. de dépens.

A cet égard, le dispositif du présent arrêt mentionne à tort un montant de 4'250 fr. à titre de dépens et de frais judiciaires en première instance. Ce montant résulte d’une erreur manifeste de calcul et doit être rectifié d’office (art. 334 al. 1 CPC).

b) S’agissant des frais de deuxième instance, la recourante est déboutée de sa conclusion en destitution et n’obtient gain de cause que sur les frais de première instance. Elle supportera dès lors les trois quarts des frais, soit un montant de 1'500 fr. (art. 74 al. 1 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 ; RSV 270.11.5]), les intimés étant tenus au remboursement du solde par 500 francs, et ne se verra pas allouer de dépens.